Р Е Ш Е Н И Е
№ 241/12.07.2021 г., гр. Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ДОБРИЧ, в открито съдебно заседание на двадесет и първи юни през две хиляди
двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА
При участието на секретаря ВЕСЕЛИНА САНДЕВА
разгледа докладваното от председателя адм. д. № 200/ 2021 г. по описа на АдмС -
Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 73, ал. 4, във връзка с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.
145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община Балчик, представлявана от Кмета на
общината, срещу Решение РД – 02 – 14 – 382/ 21.04.2021 г. по проект с рег. №
16.5.2.11 (eMS код: ROBG – 197) „Мрежа за интелигентно сътрудничество на
черноморските общини в трансграничния регион“, финансиран по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България, 2014 – 2020
(Програмата), с партньор община Балчик, издадено от Ръководителя на Националния
орган на Програмата, Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при
МРРБ, ***, с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % по Договор за
услуги № 251/ 13.04.2018 г. с възложител Община Балчик.
Жалбоподателят оспорва наличието на
нарушение по обществена поръчка на основание чл. 186 от Закона за обществените
поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП, чрез събиране на оферти
с обява с предмет: „Доставка и въвеждане в реална експлоатация на интегрирана
информационна система (ИИС) за административно обслужване на гражданите и
бизнеса в община Балчик", в изпълнение на проект „Мрежа за интелигентно
сътрудничество на Черноморските общини в трансграничния регион" (SMART
BSnetwork), с per. № 16.5.2.011, код в eMS: RO BG 197, с прогнозна стойност до
65 000 лв. без ДДС, по която е подадена една оферта на кандидата „***"
ООД, с който бенефициентът е сключил договор за възлагане на обществена поръчка
№ 251/ 13.04.2018 г., на стойност 64 000 лв. без ДДС (76 800 лв. с ДДС).
Сочи, че процедурата по конкретната
обществена поръчка е за интегрирана информационна система (ИИС), т.е. за
софтуер, който обхваща интегрирано работните процеси на цялата структура на
общината, а не само на нейни отделни елементи, като настоява, че и при
обявяването на обществената поръчка през 2018 г., и сега, не му е известно да
има икономически оператори, които да предлагат цялостно интегрирано решение. При
тези съображения прави възражение, че не е извършил нарушение с обявените
критерии за подбор.
Счита, че доказателство за правилността
на процедурата било, че никой не е обжалвал процедурата, нито пък критериите за
подбор, за които самият „решаващ орган" твърдял, че са съгласно изискванията
на Закона за обществени поръчки. Добавя, че в полза на правилността на
процедурата говори и фактът, че Българската асоциация по информационни технологии
(БАИТ), като обществена организация на компаниите в областта на информационните
технологии и следяща отблизо провежданите обществени поръчки в тази област, също
не е сигнализирала за нередности по процедурата. Иска да бъде отменено обжалваното
Решение, ведно с финансовата корекция, която налага, като постановено в противоречие
с целта и разпоредбите на закона.
Ответникът, Ръководител на Националния
орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A, към момента
на провеждане на заседанието на основание т. 1, б. „б“ от Заповед № РД – 02 –
14 – 471/ 26.05.2021 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството (л. 95), зам. – министър на регионалното развитие и
благоустройството, г-жа ***, чрез процесуалния си представител, ст. юрисконсулт
****, в Писмени бележки (л. 170 – 178) оспорва жалбата като неоснователна.
Сочи, че административният акт е издаден от оправомощено лице в рамките на делегираната
му компетентност. Настоява, че оспорваният акт е издаден в изисканата от закона
писмена форма, като от формална страна съдържа, както фактически, така и правни
основания (т. II.2 „Данни за нарушена национална разпоредба "), в съответствие
с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Проследява процедурата и излага становище, че при
определяне на финансовата корекция по основание и размер са спазени административно-производствените
правила. Според ответника е приложен правилно и материалният закон. Изтъква, че
по отношение на лицата, които ще участват като бизнес анализатори в обществената
поръчка, възложителят е заложил най-общи изисквания, които биха довели до неяснота
за кандидатстващите, а също и до субективизъм от страна на комисията, която впоследствие
ще оценява постъпилите оферти. Възложителят не е посочил в коя област следва да
е придобито исканото висше образование, каква трябва да е образователно-квалификационната
степен, а също и по какъв начин ще се доказва опитът по проекти, сходни с предмета
на поръчката. Ответникът настоява, че в настоящия случай квалифицирано да изпълни
предмета на поръчката може да бъде всяко едно лице, стига да има придобити знания
чрез образование или допълнителна квалификация. Според него този извод се потвърждава
още повече и от липсата на изискване в обществената поръчка за образователно-квалификационна
степен „магистър" или „бакалавър", което от своя страна би довело до подаване
на оферти от кандидати с различни образователно-квалификационни степени, сигурна
предпоставка за упражняване на субективна преценка на членовете на оценителната
комисия. Стига до заключение, че заложеното условие по отношение на изискванията
към кандидатите за бизнес анализатори е в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП поради предпоставките за възникване на субективизъм
на комисията за оценка и необосновано ограничаване на конкуренцията с оглед на неясния
критерий за подбор. Добавя, че в допълнение към установеното нарушение са и заложените
изисквания за опит, а именно: за ръководител на проекта - над 10 години опит; за
програмисти - над 5 години опит. Счита, че посоченото изискване е завишено предвид
предмета, стойността на поръчката, а също и немалкия брой на икономическите оператори,
които предлагат такъв вид услуги. Изтъква, че процедурата за обществената поръчка
следва да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на
заинтересовани лица, само така могат да се гарантират високи стандарти за възложителите,
по-добро съотношение качество/цена и следователно по- ефективно разходване на публичните
средства, което същевременно означава и предоставяне на по-добри услуги на обществото.
В тази връзка според ответника заложените от бенефициера критерии са довели до ограничаване
на достъпа на кандидатите до процедурата, което от своя стана е попречило да бъде
избрана икономически най-изгодната оферта, като се позовава на обстоятелството,
че по процедурата има подадена само една оферта. С оглед изложеното прави извод
за наличието и на трите кумулативни елемента на понятието „нередност" по чл.
2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и
иска да бъде оставено в сила оспореното Решение. Претендира разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Община Балчик е водещ бенефициер по Програма V-А –
Румъния - България. за трансгранично сътрудничество съгласно Договор за
субсидия от ЕФРР № 96593/ 07.08.2017 г. (л. 179 – 195). Предмет на Договора е
предоставянето на финансиране по линия на ЕФРР от Управляващия орган (УО) за
изпълнението на проект 16.5.2.011 (eMS код: ROBG – 197) „Мрежа за интелигентно сътрудничество
на черноморските общини в трансграничния регион“, съгласно решение № 32 от 08
декември 2016 г. на Комитета по наблюдение, взето в Плевен.
На 25.10.2017 г. между Министерство на
регионалното развитие и благоустройството и Община Балчик е сключен и Договор
за предоставяне на национално съфинансиране под формата на безвъзмедна
финансова помощ за изпълнение на проект „Network for smart cooperation
of Black Sea communities in the cross – border region“.
Общият размер на допустимите
разходи съгласно одобрения Формуляр за
кандидатстване за изпълнението на проекта възлиза на 272 898.92 евро, от
които ЕФРР – 231 964.08 евро; национално финансиране – 35 476.86 евро
и собствен принос на партньора – 5 457.98 евро.
В изпълнение на проекта бенефициерът е провел
обществена поръчка с предмет „Доставка и въвеждане в реална експлоатация на интегрирана
информационна система (ИИС) за административно обслужване на гражданите и бизнеса
в община Балчик".
Поръчката е проведена чрез събиране на
оферти с публикуване на обява с правно основание чл. 186, във връзка с чл. 20,
ал. 3, т. 2 от ЗОП (л. 29 – 74; л. 160).
В обявената процедура по възлагане на обявената
обществена поръчка е участвал един единствен кандидат – „***“ ООД, седалище и
адрес на управление: София, бул. „****“ № 31, ет.2, ап. 2А, ЕИК ****,
представлявано от ****. С дружеството е сключен Договор № 251/ 13.04.2018 г. с
цена на Договора 64 000.00 лв. без ДДС или 76 800.00 лв. с ДДС
съгласно ценовото предложение на Изпълнителя (л. 163).
От обявата за обществената поръчка, както
и от раздел IV от Указанията за подготовка на
офертата за участие в обществена
(поръчка е изпуснато в заглавието) чрез събиране на оферти с обява,
„Право на участие в процедурата“, т. 2. „Технически и професионални способности“
се установява, че възложителят е установил минимални изисквания, както следва:
2.1.1.Участниците следва да разполагат със
следния опит за изпълнение на поръчката:
- да имат минимум изпълнени през последните
три години до датата на подаване на офертата, поне 3 /три/ услуги с предмет, идентични
или сходни на предмета на обособената позиция към настоящата обществена поръчка.
Указано е, че участникът доказва съответствието
си с критериите за подбор със Списък на доставките, които са идентични или сходни
на предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните три години
считано от датата на подаване на офертата с посочване на стойностите, датите и получателите
заедно с доказателство за извършените услуги, придружени с удостоверения за добро
изпълнение, които съдържат стойността, датата на която е приключено изпълнението,
мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания,
като под „доставки, с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката" се
разбират доставка и пускане в реална експлоатация на интегрирани информационни системи
за административно обслужване на община.
2.1.2. Всеки участник следва да разполага с персонал за изпълнение на поръчката,
включващ най - малко 8 /осем/ лица, които да са ангажирани при изпълнение предмета
на поръчката, от които: минимум 1 (един) ръководител на ИТ проект с над 10 години
опит в управлението на софтуерни проекти, сходни с предмета на поръчката, с висше
образование - образователно - квалификационна степен магистър в областта на информатиката,
компютърни технологии, математика, приложна математика или еквивалент; минимум
4 (четирима) бизнес анализатори с доказан опит по проекти, сходни с предмета на
поръчката, с висше образование; минимум 2 (двама) програмисти с над 5 години
опит в областта на внедряване, инсталиране, обучение и пускане в реална експлоатация
на единни информационни системи, сходни с предмета на поръчката, с висше образование
- образователно - квалификационна степен магистър в областта на информатиката, компютърни
технологии, математика, приложна математика или еквивалент; минимум 1 (един) специалист
с над 3 години опит по обучение на системни администратори и други потребители за
работа с информационни системи сходни с предмета на поръчката.
Участникът доказва съответствието си с критериите
за подбор със Списък на лица, които ще бъдат ангажирани с изпълнението на обществената
поръчка.
Извършена е проверка в рамките на
шестмесечна извадка, при което е констатирано нарушение по процесния проект,
изпълняван от Община Балчик. За установеното нарушение е изготвена Докладна
записка (ДЗ) № УТС – 665/ 02.04.2020 г. от Началник отдел „Законодателство и
нередности“, в която е описано подробно нарушението и е предложено ДЗ да се
счита за уведомление за съмнение за нередност и да бъде регистриран сигнал за
нередност, въз основа на който да бъде инициирано производство по
административна проверка за наличието/липсата на нередност по цитирания проект
(л. 131 – 135).
Бенефициерът е уведомен с Уведомително
писмо за съмнение за нередност (л. 116 – 126), регистрирано в Община Балчик с №
ЕО – 157/ 01.03.2021 г. (л. 127).
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ Община
Балчик е подала Възражение срещу налагане на финансова корекция (л. 128 – 130).
На 21.04.2021 г. е издадено Решение №
РД – 02 – 14 – 382 (л. 100 - 113), с което на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70,
ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и §
1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, § 2, т. 2.1, част „Национален орган",
т. 3, б. „к" и § 2, т. 2.3, б. „А", т. 1 от Меморандума за изпълнение
- договорености между държавите - членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
- България", ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г., във връзка с раздел
I, т. 1, б. „б" и т. 3 от Заповед № 02-14-191/ 26.02.2019 г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството е определена финансова корекция в размер
на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни
и инвестиционни фондове, по Договор за услуги № 251/ 13.04.2018 г., с възложител
Община Балчик и изпълнител „*** " ООД, на стойност 64 000.00 лв. без включен
ДДС (76 800.00 лв. с включен ДДС).
Административният орган е описал
изложеното в ДЗ, представляваща сигнал за нередност. Обсъдил е възражението на
бенефициера, постъпило с вх. №
99-00-3-28-1/ 15.03.2021 г. в деловодната система на МРРБ. Посочил е, че бенефициерът
твърди за неправилност на констатациите на административния орган, като допълва
описанието на предмета на поръчката, отбелязвайки, че процедурата била за софтуер,
който обхващал интегрирано работните процеси на цялата структура на общината, а
не само на нейни отделни елементи. Отразил е твърдението на Община Балчик, че не
съществували други икономически оператори, които да предлагат продукти, обхващащи
отделни елементи от дейността на една община, поради което не била нарушена разпоредбата
на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, регламентираща общите изисквания по отношение на критериите
за подбор. Добавил е, че бенефициерът счита, че доказателство за правилността на
проведената процедура бил фактът, че не било налице обжалването ѝ пред КЗК.
В тази връзка е отбелязал, че възможността за обжалване на процедурите за провеждане
на обществените поръчки е принципен, законово регламентиран ред за защита, като
е приел, че в конкретния случай липсата на обжалване не доказва правилност и законосъобразност
на заложените от възложителя на поръчката критерии за подбор.
Стигнал е до извода, че е установено нарушение,
което е дефинирано като нередност и е обосновано с оглед представената по поръчката
документация.
Изтъкнал е, че в подаденото възражение има
отбелязване на нарушената разпоредба, но липсват констатации или мотиви на бенефициера,
които да оборват изводите на административния орган за установяването на нарушение,
а е налице единствено твърдението, че проведената процедура относно избора на критериите
за подбор е законосъобразна.
При тези съображения е потвърдил установяването
на извършено от страна на бенефициера нарушение при залагане на критериите за подбор
в проведената процедура по избор на изпълнител на конкретната обществена поръчка.
Посочил е, че по подадения сигнал е
извършена административна проверка на изложените факти и обстоятелства, в
резултат на която е установено, че бенефициерът е заложил критерий за подбор,
спрямо който са установени конкретните изисквания за технически и професионални
способности към участниците, като е описал подробно и конкретно заложените в т.
2.1.2. критерии от раздел IV от Указанията за подготовка на офертата за участие
в обществена (поръчка е изпуснато в заглавието)
чрез събиране на оферти с обява, „Право на участие в процедурата“, т. 2. „Технически
и професионални способности“. Анализирайки заложените критерии е счел, че по отношение
на изискванията към лицата, които ще участват в изпълнението на поръчката като бизнес
анализатори, е налице заложено най-общо условие за наличие на висше образование,
като липсва конкретика относно това коя следва да е областта на висшето образование,
както и съответното професионално направление. Отразено е условието тези лица да
имат доказан опит в проекти, сходни с предмета на поръчката. Съобразявайки
предмета на поръчката и Постановление № 125 от 24.06.2002 г. за утвърждаване Класификатор
на областите на висше образование и професионални направления, е посочил, че лицата,
които биха могли да отговорят на изискването, са тези, които имат висше образование
в области и съответно в различни професионални направления, но квалифицирани да
изпълнят предмета на поръчката. Добавил е, че сред критериите не е налице изискване
и за наличие на образователно-квалификационна степен „магистър" или „бакалавър",
при което е вероятно за изпълнението предмета на поръчката да бъдат допуснати до
участие в процедурата по поръчката лица с висше образование в дадена област, но
в различни професионални направления. В този смисъл е стигнал до извода, че е налице
възможността като квалифицирани да изпълняват дейностите на бизнес анализатори да
се явят лица, които имат различни образователно-квалификационни степени. С
оглед на това е приел, че при избора на лицето, отговарящо на изискванията на бенефициера,
ще бъде упражнена субективна преценка на членовете на оценителната комисия.
Позовал се е на § 2, т. 41 от ЗОП, който съдържа дефиниция на понятието „професионална
компетентност" - наличие на знания, получени чрез образование или допълнителна
квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност
или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения, от
която е извел заключението, че може да се направи обоснован извод, че квалифицирано
да изпълни предмета на поръчката може да бъде всяко лице, стига да има придобити
знания чрез образование или допълнителна квалификация. В тази връзка е настоял,
че поради липса на установено изискване се стига до предположение кой от кандидатите,
с квалификация за изпълнение на предмета, би бил най-правилният. Счел е за правилна констатацията в ДЗ, че предвид предмета на поръчката - доставка и въвеждане
в експлоатация на ИИС, на пазара оперират не малко икономически оператори, които
предлагат подобен тип доставка, с оглед на което критериите за подбор следва да
бъдат точни и ясни, а не предполагаеми такива по отношение на изискванията за технически
и професионални способности на кандидатите.
Според ответника с така заложеното условие по отношение на изискванията към кандидатите
за бизнес анализатори е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с
чл. 2, ал. 2 от ЗОП поради предпоставките за възникване на субективизъм на комисията
за оценка и необосновано ограничаване на конкуренцията с оглед на неясния критерий
за подбор.
В потвърждение на нарушението е счел и заложените
изисквания за опит - за ръководител на проекта над 10 години опит и за програмисти
над 5 години опит. Според административния орган конкретният предмет на обществената
поръчка по своята същност и характер не е специфичен, предвид и потреблението към
което е насочен, а именно - граждани и бизнес в общинска администрация. Допълнил
е, че с оглед предмета и стойността на поръчката дори и опитът на подобна позиция
да е с по - съществено значение при избора на кандидат, отколкото би било изискването
за образователно-квалификационната степен, то посоченото изискване за над 10 години
опит, съответно над 5 години опит, е завишено, като е свързал това и с немалкия
брой на икономическите оператори, които предлагат услугата. Изтъкнал е, че процедурата
за обществената поръчка следва да се провежда по начин, по който да позволява възможно
най-широко участие на заинтересовани лица, тъй като по този начин се гарантират
високи стандарти за възложителите, по-добро съотношение качество/цена и следователно
по-ефективно разходване на публичните средства, което същевременно означава и предоставяне
на по-добри услуги на обществото.
При така изложените мотиви приел, че са
налице и трите кумулативни елемента на понятието „нередност" по чл. 2, т.
36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета.
Изтъкнал е, че заложените от бенефициера
критерии са свързани с предмета на обществената поръчка, но предвид обстоятелствата
и фактите около установяване на нарушението, е възприел извода, че последното води
до ограничаване на достъпа на кандидатите до процедурата за избор на изпълнител,
като включените изисквания и условия дават необосновано предимство или ограничават
необосновано участието на стопански субекти. В тази връзка се е позовал на
подаването на само една оферта за участие.
Квалифицирал е нарушението по т. 11, б.
"А" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Съобразявайки чл. 5, ал. 1 от Наредбата,
съгласно който, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
реално количествено изражение на финансовите последици, то размерът на финансовата
корекция следва да се установи по пропорционалния метод и с оглед характера на констатираните
нарушения, приел, че размерът на финансовата корекция следва да бъде установен по
пропорционалния метод.
Определил е финансовата корекция,
черпейки основание от квалификацията на нередността по т. 11, б. "А" в
актуалната за производството редакция от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, с която е предвидена финансова корекция в размер на
10 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, и определил такава по Договор за услуги № 251/ 13.04.2018 г., с възложител
Община Балчик, и изпълнител „***" ООД, на стойност 64 000.00 лв. без включен
ДДС, като е отразил, че размерът на финансовата корекция се изчислява върху допустимите
разходи по сключения договор, които бенефициерът е декларирал за възстановяване.
Решение РД – 02 – 14 – 382/ 21.04.2021 г.
по проект с рег. № 16.5.2.11 (eMS код: ROBG – 197) „Мрежа за интелигентно сътрудничество
на черноморските общини в трансграничния регион“, финансиран по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България, 2014 – 2020 (Програмата), с партньор
община Балчик, издадено от Ръководителя на Националния орган на Програмата, Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ, ***, е получено от
Община Балчик на 22.04.2021 г.
Жалбата е изпратена директно до
Административен съд – Добрич на 05.05.2021 г., с оглед на което е подадена в
срок, от адресата на акта, поради което се явява допустима.
Разгледана по същество, жалбата е
неоснователна. Съображенията за това са следните:
Оспореният акт е издаден от компетентен
орган – Ръководител на Националния орган на Програмата, Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ при МРРБ, ***, оправомощена със Заповед № РД –
02 – 14 – 191/ 26.02.2020 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството, да ръководи и организира дейността на Националния орган по
процесната Програма, да представлява Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, включително да сключва договори за безвъзмездна финансова помощ
и допълнителни споразумения към тях, да издава заповеди и изменения на
заповеди, свързани с управлението на програмите, както и всички индивидуални
административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ (л. 91 – 92).
Оспореното решение е издадено в предвидената
от закона писмена форма и е мотивирано. Посочени са, както правните основания за
издаването му, така и фактическите основания за определянето на финансова корекция,
обосновано констатирани нарушения на конкретно посочени разпоредби на ЗОП. Така
в Решението е указано, че се издава на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1,
т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и §
1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, § 2, т. 2.1, част „Национален орган",
т. 3, б. „к" и § 2, т. 2.3, б. „А", т. 1 от Меморандума за изпълнение
- договорености между държавите- членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
- България". Фактическите основания бяха описани по – горе, като същите се
извеждат и от приложената по делото преписка.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални
правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание
и размер. В съответствие с правилото на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване
на Решението за определяне на финансовата корекция Ръководителят на НО е осигурил
възможност на бенефициера да представи писмени възражения по основателността и размера
на финансовата корекция, като му е изпратил писмо изх. № 99-00-3-28/ 26.2.2021 г.
с указание за възможността да представи възражение по основателността и размера
на финансовата корекция, съответно вида на установената нередност. Бенефициерът
се е възползвал от предоставената му възможност и с писмо вх. № 99-00-3-28-1/ 15.03.2021г.
в деловодната система на МРРБ е регистрирано възражението му, в което декларира
несъгласие с установеното нарушение.
Приложен е чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като
при определяне размера на финансовата корекция е отчетено естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство, съответно финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ.
Следва да се има предвид, че финансовата
корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза, като
отнеме незаконно придобитата облага и в частност, като задължи ползвателя да възстанови
сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност.
Между страните по делото няма спор относно
установените факти във връзка с провеждането на процедурата за възлагане на обществена
поръчка. Няма спор, че е подадена само една оферта. Няма спор, че не са
обжалвани условията на обществената поръчка. Няма спор, че обявените критерии
за подбор са описаните в ДЗ, Уведомителното писмо и Решението. Няма спор и по
отношение определения размер на финансовата корекция. Спорът се състои в това налице
ли са приетите за установени от ответника нарушения на разпоредби от ЗОП и съставляват
ли те предпоставка за налагане на финансова корекция.
По аргумент от чл. 71 от ЗУСЕСИФ с извършването
на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по
проект с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство.
Основанията за определяне на финансова корекция
са регламентирани нормативно в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно разпоредбата
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, на която се е позовал ответникът, такова основание
е всяка друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския
съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие
или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на ЕС,чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета
на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически
субект като "нередност" изисква наличието на три елемента от обективна
страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или
бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано
с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В случая Община Балчик има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва
в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно
в това свое качество, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране.
Наложената на бенефициера финансова корекция
е в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по сключения договор,
които Община Балчик е декларирала за възстановяване, представляващи сумата от
64 000.00 лв. без ДДС. Няма спор и по стойността на допустимите разходи. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите
на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват
в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
В конкретния случай Ръководителят на НО
обосновава нарушение, подведено под квалификацията за нередност по смисъла на
т. 11, б. „А“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Установеното нарушение се състои във включване
в Документацията за участие в обществената поръчка на изисквания към персонала
на кандидатите, а именно за бизнес анализатори с доказан опит по проекти,
сходни с предмета на поръчката, с висше
образование, които са неясни, водещи до възникване на предпоставки за
субективизъм на комисията за оценка, а оттам и ограничаващи конкуренцията. Така
формулираното изискване не изпълнява условията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
съгласно който възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците
само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Липсва възможност за преценка как това
изискване ще доведе до обективен резултат при преценката на комисията, от една
страна, а от друга страна, безспорно затруднява кандидатите да преценят какви
специалисти да включат, за да отговорят на така поставеното изискване. По
разбирането на настоящия състав, така заложените изисквания на практика не
съдържат критерий, по който да се ориентира кандидатът, за да предложи персонал
за бизнес анализатор. Освен това липсата на указание за изискуемата образователно-квалификационна
степен води до невъзможност за кандидата да прецени при поява на персонал с
различни образователно-квалификационни степени как ще се преценява
професионализмът на кандидатите. С това по същество се нарушават принципите по чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП за равнопоставеност,
свободна и лоялна конкуренция и пропорционалност. Поставените по този начин
критерии няма как да бъдат обосновани с предмета, стойността, обема и сложността
на поръчката. С оглед на това безспорно е налице нарушение на националното право,
което доказва и вторият елемент от дефиницията за нередност.
Нарушението обхваща и заложените
изисквания за опита на ръководителя на проекта от 10 години и за опита на
програмистите от 5 години. Така определените условия за участие ограничават
кандидатите и не се обосновават от предмета на поръчката, състояща се в
доставка и въвеждане в реална експлоатация на интегрирана информационна система
за административно обслужване на гражданите и бизнеса в общинската
администрация. Поставянето на изисквания за по-голяма продължителност на професионален
опит следва да е обосновано от някаква специфика или повишена сложност или обем
на дейността, която е предмет на поръчката. Под "предмет и обем" на поръчката
следва да се разбира вид на изпълнените услуги и тяхното количество. Съгласно чл.
59, ал. 2, изр. второ от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Вярно е, че е въпрос на оперативна
самостоятелност на възложителя как ще определи съответното изискване към участниците,
но свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т.
е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието
на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл определените
критерии за подбор следва да са съобразени с цитираните законови разпоредби. В
случая такава специфика или особена сложност не е обоснована от възложителя. Възложителят
сам си противоречи, твърдейки, че не е допуснал нарушение и не е ограничил
конкуренцията, респ. е заложил ясни критерии, а същевременно настоявайки, че
едва ли не нямало други икономически оператори, които могат да изпълнят
обществената поръчка, което сочи на извод, че критериите не са предвидени за
участие на по – широк кръг кандидати.
Досежно третия елемент, настъпила вреда
за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи,
както и причинна връзка между извършеното нарушение и настъпването на вредата, също
е налице. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи
в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, националният законодател приема,
че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици,
не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните
средства - допустими разходи. Поради това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ
е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това
означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на
Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без
да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение
на финансовите последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за нанасяне
на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с накърняване на основни
принципи при разходването на финансови средства, т. е. ако не бяха допуснати, би
се избегнало разходване на финансови средства на ЕС не по установения ред. В случая
неправомерните ограничения за потенциални участници, резултат от допуснатите нарушения
при обявяване на обществената поръчка, намаляват броя на кандидатите, които биха
участвали в процедурата, а максимално широкият кръг участници е предпоставка за
постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета.
Неправомерното ограничение е налице – подадена е само една единствена оферта. Установеното
нарушение би могло да има финансово отражение, т.к. е пряко свързано с възможностите
за участие и на други лица.
Извършеното нарушение е квалифицирано правилно
от органа като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, буква
"А" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Макар и спор по това да няма, следва да
се отбележи, че в настоящия случай правилно е определен и процентният показател.
Същият следва да бъде определен съгласно Приложение № 1 към Наредбата за посочване
на нередности след изменението на Наредбата за посочване на нередности, обнародвано
в ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г., тъй като производството, в което се установява наличието
на нередност и за нея се определя финансова корекция с оспореното Решение, е започнало
с депозирането пред Националния орган на уведомление за съмнение за нередност,
ДЗ с № УТС – 665/ 02.04.2020 г., т.е. след изменението на Наредбата за посочване
на нередности. Изменението е относимо към обществените поръчки по чл. 20, ал. 2
и 3 ЗОП, а процесната обществена поръчка е по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП.
При така стореният анализ се налага
изводът, че оспореният акт е валиден, издаден при спазване на административнопроизводствените
правила и правилно приложение на материалния закон, поради което подадената против
него жалба следва да бъде отхвърлена.
Предвид изхода на спора и изрично
направеното в тази насока искане от процесуалния представител на ответника на МРРБ
следва да бъдат присъдени разноски, представляващи възнаграждение за юрисконсулт,
на основание чл. 143, ал. 1 АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл.
144 АПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на
правната помощ, в размер на 100 лв.
Водим от горното и на основание чл.172 от АПК, Административен съд – Добрич, Първи състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община
Балчик, представлявана от Кмета на общината, срещу Решение РД – 02 – 14 – 382/
21.04.2021 г. по проект с рег. № 16.5.2.11 (eMS код: ROBG – 197) „Мрежа за интелигентно
сътрудничество на черноморските общини в трансграничния регион“, финансиран по Програма
за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България, 2014 – 2020, с
партньор община Балчик, издадено от Ръководителя на Националния орган на Програмата,
Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ, ***, с което е
наложена финансова корекция в размер на 10 % по Договор за услуги № 251/
13.04.2018 г. с възложител Община Балчик.
ОСЪЖДА Община Балчик да заплати на Министерството
на регионалното развитие и благоустройството съдебно - деловодни разноски за юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 лв. (сто лева).
Решението може да
се обжалва с касационна жалба в четиринадесетдневен срок от съобщаването му пред
Върховния административен съд на Република България.
СЪДИЯ: