Р Е Ш
Е Н И Е №337
гр. Бургас, 04.03.2021 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд гр. Бургас, ІV състав, в съдебно заседание на седемнадесети февруари, през
две хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛИНА
РАДИКОВА
При секретар СТОЯНКА АТАНАСОВА, като
разгледа докладваното от съдия ГАЛИНА
РАДИКОВА АХД № 2497 по описа за 2020
година и за да се произнесе, съобрази:
Производството е по реда на чл.186,
ал.4 от ЗДДС във вр. с чл.145 и сл. АПК.
Образувано е
по жалба (л.3-7,л.57-59), подадена от „Битекс“ ООД, ЕИК *********, представлявано от Д.Г.Н.против Заповед № ФК-325-0046264/26.10.2020г.
, издадена от началник отдел „Оперативни дейности“, дирекция „Оперативни
дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, потвърдена с
решение № ГДФК-165/10.11.2020г. на директора на Дирекция „Оперативни дейности“,
главна дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която е наложена
принудителна административна мярка „Запечатване на търговски обект – бистро
„Инканто“, находящо се в гр. Бургас, пл.“Баба Ганка“ № 4, стопанисван от „Битекс“
ООД и на осн. чл.186, ал.1, т.1, б. „а“ и чл.187, ал.1 от ЗДДС, е забранен
достъп до обекта за срок от 3 дни.
Жалбоподателят иска отмяна на акта,
като счита, че е постановен при допуснати съществени нарушения на
административно производствените правила и неправилно приложение на материалния
закон.
Твърди, че в случая не се касае до извършване
на услуга „доставка до дома“. Изразява несъгласие с част от мотивите на
заповедта, касаещи неотчитането на приходи, както и тези отнасящи се към срока
на мярката.
В съдебно заседание, чрез
процесуалния си представител адв. П., поддържа жалбата и направеното с нея
искане. Претендира присъждане на разноски. В представено по делото писмено
становище, подробно аргументира позицията си.
Ответникът, началник-отдел
"Оперативни дейности" Бургас, дирекция "Оперативни
дейности", ГД "Фискален контрол" в ЦУ на НАП, не се явява
и не изпраща представител.
І. ФАКТИТЕ:
Според протокол за извършена
проверка в обект сер.АА, № 0046264
(л.32), на 21.10.2020г. инспектори на ГДФК, отдел ОД – Бургас проверили обект бистро
„Инканто“, находящо се в гр. Бургас, пл.“Баба Ганка“ № 4, стопанисван от „Битекс“
ООД.
Проверката
започнала с извършването на контролна покупка на 2бр. фреш и 1бр. пиле
„миланезе“. След заплащане в брой от проверяващите, бил издаден фискален касов
бон №0016496/21.10.2020г. (л.35) на стойност 22,80лв. Касовият бон съдържал
реквизитите по чл.26, ал.1 от Наредба Н-18/2006г., но не били спазени
разпоредбите на чл.27, ал.1, тъй като поръчаната храна за дома- пиле
„миланезе“ било маркирано в група „Г“ вместо в група „Б“.
Проверяващите
преценили, че по този начин са нарушени разпоредбите на чл.27, ал.1 от Наредба Н-18/2006г. и
чл.66, ал.2 от ЗДДС.
При извършване на проверката
присъствал салонният управител на обекта М.С.К.. В писмено обяснение (л.39)
същият заявил, че проверявания обект не извършва доставки по домовете. Посочил,
че храна от ресторанта може да се вземе единствено, ако е поръчана в момента в
самото заведение. В случаите, в които клиенти правят поръчки за дома на
телефона на обекта биват пренасочвани на номер за доставки, които се изпълняват
за дома от „Инканто МОЛ-Галерия“, стопанисван от „Неомакс 09“ООД.
На 26.10.2020г. била издадена
оспорената заповед, с която била наложена принудителна административна мярка
запечатване на обект и забрана за достъп, за срок от 3 дни, на осн. чл.186,
ал.1, т.1, б. „а“ и чл.187, ал.1 от ЗДДС.
Със същата
били приети за установени следните факти:
„На
14.09.2020 г. в 17:45 часа е извършена проверка на търговски обект по смисъла
на § 1 т.41 от ДР на ЗДДС - бистро „Инканто“, находящо се в: гр. Бургас, пл.
„Баба Ганка“ №4, стопанисвано от „БЙТЕКС“ ООД, с ЕИК: *********, при която е
констатирано, че търговецът, в качеството си на лице по чл.З от Наредба № Н-18
от 13 декември 2006 а за регистриране и отчитане на продажби в търговските
обекти чрез фискални устройства, не регистрира и отчита всяка извършена
продажба на стоки според вида на същата в данъчната група, която изисква закона
- в случая, в данъчна група „Б“ на ФУ, с което е допуснато нарушение на
разпоредбите в същата наредба.
При
проверката е установено следното: Извършена е поръчка по телефон за доставка на
храна и напитки до дома на обща стойност 22,85 лв.
Контролната
покупка е заплатена в брой, в момента на доставката, от проверяващия екип преди
легитимация.
За
извършената продажба е издадена фискална касова бележка № 00164960026/21.10.2020г.
от монтирано и работещо в обекта фискално устройство, модел DATECS FP-700, ИН на ФУ: DT788134 и ФП № 02788134.
Предоставената
ФКБ е с 9% ДДС, а не със задължителните за разносна търговия 20% ДДС, с което е
нарушен състава на чл.27, ал.1, т.2 от Наредба Н-18 /13.12.2006 г. на МФ“.
Въз основа на
тези факти издателят на заповедта направил извод, че дружеството не е спазило
реда и начина за издаване на съответен документ за продажба, по установения
ред. Преценил извършено нарушение на чл.118, ал.1 от ЗДДС във вр. с чл.26, ал.1,
т.5 във вр. с чл.3, ал.1 от Наредба Н-18/2006г. на МФ.
На 28.10.2020г. бил издаден и акт
за установяване на административно нарушение № F577363
за това, че с посоченото деяние са осъществени
признаците на състав на административно нарушение по чл.27,
ал.1, от Наредба №
Н-18/13.12.2006 г. на МФ във вр. с чл.66, ал.2
от ЗДДС, свързани с т.61 и 62 на §1 от ДР на ЗДДС.
На
17.12.2020г. въз основа на посочения АУАН било издадено наказателно
постановление, с което на дружеството- жалбоподател била наложена имуществена
санкция в размер на 500лв. на основание чл.185, ал.2 във вр. с ал.1 от ЗДДС.
Жалбоподателят оспорва фактите.
Твърди, че контролната покупка била
извършена на място в обекта, а не по телефона. Фрешовете били консумирани
веднага на място, а храната било поискано да бъде пакетирана „за вкъщи“ в
последствие.
Сочи, че при това положение не е
съществувала възможност за корекция на вече маркираната в касовия апарат,
поръчка.
ІІ. ПО ДОПУСТИМОСТТА:
Жалбата е подадена против
индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол; от легитимирано
лице, спрямо което е приложена принудителната административна мярка; в законоустановения
с чл.149, ал.1 от АПК срок, поради което е процесуално допустима.
ІІІ. ПРАВОТО:
Оспорената заповед е издадена в
писмена форма, от компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл.186, ал.3 от ЗДДС.
В случая правомощията за налагане на
принудителната административна мярка са делегирани на началник
отдел „Оперативни дейности“ в дирекция „Оперативни дейности“ в главна дирекция
„Фискален контрол“, с точка 1 от заповед № ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018г. на
изпълнителния директор на Национална агенция по приходите.
При издаването й не са допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила.
Заповедта съдържа законоизискуемите
реквизити – наименование на органа, който я издава, наименование на акта,
адресат, индивидуализация на обекта, разпоредителна част, определяща правата и
задълженията на адресата, начин и срок на изпълнение на ПАМ, мотиви, срок и ред
за обжалването й, и подпис на издателя. Посочени са и съответните правни норми,
обосноваващи издаването й.
По отношение твърдението на
жалбоподателя за противоречие във фактическите констатации относно датата на
извършване на проверката и датата на издаване на процесния фискален документ,
съдът отбелязва, че в случая без съмнение се касае до очевидна неточност при
изписване на датата, на която е извършена проверката.Още повече, че по
отношение на фактите, заповедта изрично препраща и към протокола за извършена
проверка в обект сер.АА, № 0046264.
Принудителната административна мярка
е наложена, на основание чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗДДС, като е отчетено нарушение
на разпоредбите на чл.27,
ал.1, от Наредба №
Н-18/13.12.2006 г. на МФ във вр. с чл.118,
ал.4, т.1 от ЗДДС.
Разпоредбата
на чл.186, ал.1, т.1, б. „а“ от ЗДДС (ред. към датата на издаване на
заповедта) предвижда налагане на принудителната административна мярка
запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или
имуществени санкции на лице, което не
спази реда или начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по
установения ред за доставка/продажба.
В
случая няма спор, че за извършената продажба е издаден съответен документ.
Според
издателя на оспорената заповед не е спазен начина на издаване на този документ
така, както е предвидено с нормата на чл.27, ал.1, т.2 от Наредба Н-18
/13.12.2006 г. на МФ, предвид вида на извършената продажба.
чл.27, ал.1,
т.2 от Наредба Н-18 /13.12.2006 г. на МФ изисква, лицата по чл. 3, с изключение
на случаите, когато извършват дейност по чл. 28, да регистрират всяка продажба
на стока или услуга по данъчни групи според вида на продажбите: група
"Б" - за стоки и услуги, продажбите на които се облагат с 20 % данък
върху добавената стойност.
Т.е.
за да се приеме, че материалноправните предпоставки за налагане на ПАМ са
реализирани, следва да бъде доказано, че проверяваното лице е било длъжно да
регистрира процесната продажба в група "Б", но не го е
сторило.
Такива
доказване не е проведено.
За пръв път с
оспорената заповед се приема, че контролната покупка е извършена чрез поръчка
по телефон за доставка на храна и напитки до дома и е заплатена в брой, в
момента на доставката.
Такива факти
в протокола
за извършена проверка в обект сер.АА, №
0046264 не са констатирани. Текста на протокола предпоставя извод, че поръчката
е направена на място в обекта, където е извършена и проверката. Не се твърди да
е поръчвано по телефона, нито доставката да е извършена на място, различно от
проверявания обект.
Проверяващите са посочили, че са
поръчали 2бр. фреш и 1бр. пиле „миланезе“, като само пилето „меланезе“ е било
поръчано като „храна за дома“. Поради това е абсолютно необоснована и
констатацията на административни орган, че цялата поръчка е представлявала
„доставка до дома“.
Няма никакви данни в кой момент на
поръчката, същата е била разделена като такава за консумация на място и такава
за „дома“.
Този факт е от съществено значение,
за да се прецени в коя от данъчните групи е следвало да бъде регистрирана
продажбата.
Това е така,
защото към датата на проверката законодателя диференцира данъчната ставка
(чл.66 от ЗДДС) за облагаемите доставки, освен изрично посочените като
облагаеми с нулева ставка( 20%) и за ресторантьорски и кетъринг услуги, които
се състоят в доставка на приготвена или неприготвена храна (9%).
В случая, с
процесната фискална касова бележка, продажбата е регистрирана в данъчна група "Г"
- за стоки и услуги, продажбите на които се облагат с 9 % данък върху
добавената стойност, тъй като поръчката е направена на място в обекта, където е
била доставена и е започнала консумацията й.
Изискването
на клиента, част от поръчката да му бъде опакована за последваща консумация, не
предпоставя автоматично извод, че се касае до разносна търговия, т.е. за доставка
до дома, която доставка следва да бъде регистрирана в данъчна група "Б".
Тук следва да
се посочи и обяснението на салонния управител, според което проверяваният обект
не извършва доставки по домовете.
Поради
изложеното съдът приема, че в случая не е категорично доказано нарушение на
начина на издаване на документа, с който е регистрирана продажбата, което сочи
на липса на основание за налагане на принудителната административна мярка.
За
яснота на изложението съдът посочва, че в случая законосъобразността на
оспорения акт не може да бъде преценявана при приложение на разпоредбата на
чл.142, ал.2 от АПК, защото промяната на материалния закон не представлява нов
факт по см. на посочената норма.
Предвид
изложеното съдът намира, че Заповед № ФК-325-0046264/26.10.2020г., издадена
от началник отдел „Оперативни дейности“, дирекция „Оперативни дейности“, главна
дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, е издадена при неправилно приложение
на материалния закон и следва да бъде отменена.
С оглед изхода на спора, на
жалбоподателя следва да бъдат присъдени своевременно поисканите и доказани
разноски по делото в размер на 350лв. (50лв.- държавна такса и 300лв.-
възнаграждение на адвокат).
Предвид изложеното и на осн. чл. 172 АПК, Административен съд
Бургас, четвърти състав,
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Заповед № ФК-325-0046264/26.10.2020г. , издадена от началник отдел
„Оперативни дейности“, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция
„Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, потвърдена с решение № ГДФК-165/10.11.2020г.
на директора на Дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален
контрол“ при ЦУ на НАП, с която е наложена принудителна административна мярка
„Запечатване на търговски обект – бистро „Инканто“, находящо се в гр. Бургас, пл.“Баба
Ганка“ № 4, стопанисван от „Битекс“ ООД и на осн. чл.186, ал.1, т.1, б. „а“ и
чл.187, ал.1 от ЗДДС, е забранен достъп до обекта за срок от 3 дни.
ОСЪЖДА НАП гр. София да заплати на „Битекс“
ООД, ЕИК *********, представлявано от Д.Г.Н.сума
в размер на 350лв., представляваща разноски по делото.
Решението може да бъде обжалвано с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България, в 14
- дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: