Решение по дело №218/2024 на Административен съд - Габрово

Делото е образувано по входирана в деловодството на съда жалба с вх. № СДА-01-1364 от 31.05.2024 г., подадена от «Продетайлс» ООД, Габрово, ЕИК: *********, с която се оспорва Решение № РД-02-16-364 от 10.05.2024 г. на ръководителя на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма «Иновации и конкурентноспособност» /ОПИК/ 2014– 2020 г.

С процесното Решение на жалбоподателя е определена Финансова корекция /ФК/ в размер на 16 486.25 лв., която представлява 25% от допустимите поискани за възстановяване разходи /безвъзмездна финансова помощ – БФП/, във вр. с договор № BG16RFOP002-6.002-0772-C01-Su01 от 06.03.2023 г. с изпълнител по същия – „Валентин Петров 2004“ ООД, който договор е на обща стойност 131 890.00 лв. без ДДС. Така посочената сума, съставляваща ФК, следва да бъде възстановена на УО като недължимо платена на бенефициента.

Мотивите за издаване на това решение се изразяват в следното:

В УО е постъпи сигнал за нередност № 91-Е-176 от 11.03.2024 г. по изпълнението на административен договор № BG16RFOP002-6.002-0772-C01, сключен с жалбоподателя, според който са нарушени принципи на доброто финансово управление по повод проведена процедура за избор на изпълнител с 2 оферти с предмет: „Доставка и монтаж на енергийно ефективни изолационни системи в сгради от топлоизолационни системи от сандвич панели за покриви – сандвич панели“. В Приложение 18.2 /заявени активи/ УО е посочил заявените активи и максималните стойности, като прагът за провеждането на процедурата е 131 890.00 лв. без ДДС. Представени са две оферти, като тази, на спечелилия кандидат – „Валентин Петров 2004“ ООД, отговаря на предвидения минимален праг, а втората /на „Валден Проект“ ООД/ е по-висока от него и е на стойност 135 846.70 лв. без ДДС. Само едната оферта отговаря на изискванията на бюджета, поради което не може да се приеме, че е изпълнено условието за осигуряване на поне две съпоставими оферти, съгл. т. 1.1 от Условия за изпълнение на проекти.

Освен това, двете оферти не са подадени от независими кандидати, т.к. оферентите са свързани лица, като са обосновани изводи в тази насока за наличие на възможност това да е предпоставка двамата търговци да договорят условия, различни от обичайните. Видно от решението за направения избор от 02.03.2023 г., изборът е направен само между тях.

Твърди се, че не става ясно въз основа на какво е направен изборът, предвид това, че „оферираните суми и техническите характеристики са едни и същи“, като само в допълнително представена оферта на „Гипсотехника“ ООД „присъства срок за изпълнение“, а стойността й също се равнява на 131 890.00 лв. без ДДС.

По проекта от страна на УО е извършено едно окончателно плащане на 25.10.2023 г. на стойност 65 945.00 лв. /стойността на финансирането – БФП/, въз основана което е изчислен размерът на наложената ФК /1/4 от нея/ - 16 486.25 лв. Сумата до пълната стойност на договора съставлява самофинансиране и върху нея ФК не се налага.

ИАА е правно мотивиран с нормата на чл. 70, ал. 1, т. 3, във вр. с §.70 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 33 и 36, §.1 и чл. 61 от Регламент /Е., Евратом/ 2018/1046.

Ръководителят на УО е счел, че като не е осигурил две съпоставими оферти, жалбоподателят е извършил разход, финансиран с безвъзмездни финансови средства от ОПИК, без да е гарантирал, че разходът се извършва при най-доброто съотношение между цена и качество, с което не е спазил принципа на добро финансово управление и в частност – принципа за икономичност. Не е спазен подходът, указан от УО при закупуване на активи без провеждане на процедура по избор на изпълнител. Нарушението съставлява нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за което в нормативния акт се предвижда ФК в размер на 100%, но същата е намалена на 25%, т.к. не са засегнати всички аспекти на проявление на нарушения принцип.

В жалбата си срещу този ИАА дружеството е изтъкнало следните мотиви в подкрепа на искането си за отмяна на процесното решение:

Не е установено нарушение на принципа за добро финансово управление, вкл. и за икономичност на цитирания Регламент. На етап пазарно проучване са събрани три оферти, като при разглеждането им са взети две решения за избор на изпълнител, а критериите са два – най-ниска цена и най-кратък срок за изпълнение и въз основа на тях е избран изпълнител. Не е налице неизпълнение на изискването за събиране на минимум две съпоставими оферти. Това, че едната оферта надхвърля максимално допустимата стойност за финансиране не обосновава извод за неикономично разходване на средства, след като тази оферта не е била избрана. Не е налице и независимост на две от офертите поради свързаност на лицата, които са ги подали, т.к. жалбоподателят няма за свое задължение да следи за такива обстоятелства, особено когато става въпрос за свързаност между оферентите, както и в условията на програмата не е поставено изискване в тази насока. Не са установени предпоставките по чл. 33, пар. 1 от Регламент 2018/1046. Не е мотивиран и размерът на наложената ФК от 25% от финансираните допустими разходи по договора.

Решението е издадено на 10.05.2024 г. Жалбата против него е депозирана в МРРБ на 23.05.2024 г. – в законния срок и като подадена от заинтересована страна – адресат на административния кат /АА/, срещу подлежащ на съдебно оспорване по реда на АПК, се явява редовна и допустима, поради което следва да се разгледа по същество.

В проведеното по делото открито съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адвокат Т. М. от АК - Габрово, който поддържа жалбата и моли за присъждане на деловодни разноски.

Ответната страна – Ръководител на УО на ОПИК 2014 – 2020 г., не се представлява в проведено по делото о.с.з. По делото са представени съпроводително писмо и молби, подписани от А. М., главен експерт в МИР, служител с юридическо образование, като със съпроводителното писмо, с което преписката е изпратена в съда, жалбата е оспорена и е поискано присъждането на деловодни разноски – юрисконсултско възнаграждение.

В процеса на цялостен съдебен контрол за законосъобразност на оспорения акт съдът изследва наличието на отменителни основания по смисъла на чл. 146 от АПК, вкл. и такива, които не се съдържат в жалбата.

От фактическа и правна страна се правят следните установявания и изводи:

Решението е издадено от ръководител на УО на ОПИК /Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014 – 2020/ - Г. директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и РУО на ОПИК. Въз основа на Решение № 574/13.07.2016 г. на МС за управляващ орган на ОПИК е определена Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“, а със Заповед № РД-14-419/11.10.2023 г. на министъра на иновациите и растежа за лице, изпълняващо функциите на ръководител УО е определен Р. Р. – главен директор на тази Дирекция, подписал процесното Решение. Поради така изложеното съдът намира, че процесният ИАА следва да се счита за издаден от компетентен административен орган, в рамките на предоставената му със закон компетентност.

По делото не е спорно, че между жалбоподателя „Продетайлс“ ООД и Ръководителя на УО по оперативната програма е сключен административен договор за БФП № BG16RFOP002-6.002-0772-C01 с проект „Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност“. Бенефициентът е изпълнявал програма с процедура за избор на изпълнител с 2 оферти с предмет: „Доставка и монтаж на Енергийно ефективни изолационни системи в сгради от топлоизолационни системи от сандвич панели за покриви – Сандвич панели“.

Съгласно т. 2 от Условия за изпълнение на проекти по ОПИК 2014 – 2020, при доставки и услуги по ОПИК на стойност под 273 812.00 лв. избор се прави между две съпоставими оферти, каталози, разпечатки от официални интернет страници или комбинация от посочените. Такава е доставката на процесните стоки, а и жалбоподателят не е санкциониран за нарушение от типа на неправилно проведена/избрана процедура.

Според Приложение 18.2 /л. 56/ обект на доставка са сандвич-панели по 220 лв/[жк], сума по цена, определена от УО на база проведено пазарно проучване без ДДС – 119 900.00 лв., сума по направено проучване със завишение от 15% - 131 890.00лв., което е и крайната цена за актива.

Договорът за предоставяне на БФП/Споразумение /л. 57 и сл./ предвижда сумарната стойност на разходите за придобиване на машини, съоръжения, оборудване, системи, СМР, съставляващи ДМА, включени в списъка на допустимите категории активи според Приложение 18.2, да е 131 890.00 лв., като други разходи по проекта не се предвиждат. С писмо от 13.10.2023 г. на ръководител УО бенефициентът е уведомен, че по проекта е верифицирана сума от 131 890.00 лв., от която 65 945.00 лв. са предвидени за финансиране, а остатъкът – за съфинансиране от страна на самото дружество, поради което и ФК е определена като 25% от сумата за финансиране. Подадено е и искане за плащане по договор за БФП до Министерство на иновациите и растежа на стойност сумата за финансиране и същата е преведена на дружеството, видно от бюджетно платежно нареждане от 25.10.2023 г. /л.140/.

Ръководителят на УО е изпратил до жалбоподателя писмо /“комуникация“/ с краен срок за отговор – 01.03.2024 г., с което са изискани пояснения от последния относно проведения избор на изпълнител. В приложено Решение за избор на изпълнител /л.51/ са обсъдени две представени оферти – на „Валентин Петров“ ООД и на „Валден проект“ ООД. С отговор - комуникация жалбоподателят представя разяснение и оферти на „Валентин Петров“ ООД и „Гипсотехника“ ООД. Приложена е оферта на „Гипсотехника“ ООД от 02.03.2023 г., според която доставката и монтажът на топлоизолационната система с ДДС е 158 268.00 лв., а без ДДС– 131 890.00 лв., като офертата има срок на валидност 3 месеца и срок за изпълнение на дейностите – 6 месеца. Изпълнителят „Валентин Петров“ ООД е подал оферта на 01.03.2023 г., като е посочил същата стойност за изпълнение и срок на валидност на офертата от 3 месеца, но без срок за изпълнение. В Допълнение към оферта от 01.03.2023 г. /л.47/, направено на 02.03.2023 г., от „Валентин Петров“ ООД е посочен срок за изпълнение от 5 месеца. Приложена е и оферта на „Валден проект“ ООД /л. 52/ в който стойността на изпълнението на поръчката е по висока – 135 846.70 лв. без ДДС и 163 016.04 лв. с ДДС.

В процесното Решение ръководителят на УО е обсъдил подаденото възражение на бенефициента, като е посочил, че не го приема, т.к. при проведения избор са обсъдени две оферти – на „Валентин Петров 2004“ ООД и на „Валден проект“ ООД, посочени в решението за избор на изпълнител. Приема се, че с него не са представени нови обстоятелства и информация, която да се обсъди.

На 11.03.2024 г. е изготвен Сигнал за нередност № 91-Е-176 относно процесния случай, в който се счита, че при възлагане на изпълнението по сключения от бенефициента с изпълнителя „Валентин Петров“ ООД договор е допусната такава, като не е спазен принципът за добро финансово управление и по-конкретно – принципът за икономичност по чл. 33 от Регламент 2018/1046, във вр. с чл. 4, §. 8 от Регламент 1303/2013, като, конкретно, поръчката не е възложена въз основа на две съпоставими оферти и две от фирмите, подали оферти, са свързани лица. Въз основа на сигнала до жалбоподателя е изпратено писмо изх. № 91-Е-176-2/02.04.2024 г., с което същият е уведомен за наличието на така подадения сигнал и за началото на производство по определяне на финансова корекция. В отговор на това писмо бенефициентът е депозирал при УО възражение във връзка с избора на изпълнител по процесния АДБФП.

Вярно е изтъкнатото от комисията съображение, че офертите отговарят на "техническите критерии", както и на условията за гаранции и доставно-монтажни срокове. Не е налице нито ясно законово изискване, нито заложено в договора и приложенията към него, вкл. общите условия, че прогнозната стойност е максимално допустимата такава, за която да се подават оферти от кандидат-изпълнителите. Съгласно общи условия за възлагане на поръчката, посочените цени са прогнозни, като стойности и финансиращият орган посочва до каква максимална сума ще заплати на бенефициента 50% от стойността на закупените активи. За да бъдат "съпоставими" офертите, е необходимо същите да "отговарят на минималните технически изисквания и функционални изисквания към активите", което в случая е налице, отчетено е от комисията и УО не сочи в процесния ИАА такова несъответствие на някоя от тях.

Действително не съществува забрана в договора оферта да надхвърля прогнозната стойност и това да е основание за прекратяване на процедурата, за събиране на нови оферти или прекратяване на самия договор за финансиране. Нещо повече – в Условията за кандидатстване изрично е предвидено, че е допустимо бенефициентът да сключи договор и на по-висока стойност от максималната прогнозна такава, само че горницата над посочената сума се финансира изцяло от него. Единственото изискване по този повод е финансирането да "не надхвърля максималния праг, посочен в т. 9 от Условията за кандидатстване" – 50% от него /л. 143/, а не самият актив, като стойност, да не надхвърля този праг. В т. 14. 1 /стр. 18 от Условията за кандидатстване, л. 87, стр. 2 от делото/ изрично е посочено като "Условия за допустимост на разходите", че "В случай, че общата сума на активите по Приложение 18. 2 надвишава общата стойност на активите, заложена в бюджетен ред 1 на т. 4 "Бюджет" от формуляра за кандидатстване, Оценителната комисия служебно ще коригира бюджета на проекта, спрямо общата сума от Приложение 18. 2, като намали процента на БФП за сметка на собственото финансиране" – т. е. допустимо е дори самата доставка, а не само оферта за такава, да е на по-висока стойност, като това остава за сметка на сметка на бенефициента, но това не е недопустимост нито на направения разход, нито на офертата за такъв. Не съставлява и нарушение на вътрешното право, нито на това на Е..

Според чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и Условията за изпълнение, бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 от с. з. /когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки, какъвто е жалбоподателят/ определят изпълнител по реда на Г. Ч. от ЗУСЕФСУ – след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. По указания на УО изборът може да бъде направен само въз основа на поне две оферти с изричното условие те да бъдат съпоставими. Легална дефиниция на това понятие обаче не съществува. В случая не може да се счита, че "съпоставими" означава оферти с една и съща цена, т. к. такова изискване би било нелогично и няма причини да съществува. Няма основание да се счита и че "съпоставими оферти" са такива, които отговарят на прогнозната цена – както бе посочено по-горе оферентите не са обвързани с нея, не е налице процедура по възлагане на поръчка, при която към тях да се отправят такива изисквания. Също така, освен оферти могат да се представят каталози, разпечатки от официални интернет сайтове на търговци и/или производители и др. източници на информация, като идеята е да се установи, че е избрана икономична, ефикасна и ефективна оферта, която да е съотносима към предмета на поръчката. Както бе посочено и по-горе, в общите изисквания към съпоставимостта на офертите е отнесено друго тяхно качество – да отговарят на "минималните технически и функционални изисквания", което не се свързва с прогнозната цена. А и възможността да се закупят активи на по-висока от тази цена продажна стойност също говори в подкрепа на допустимостта на такава оферта. Не е налице и договорно или нормативно изискване офертите, каталозите и другите предложения да се различават една от друга с точно определена стойност и/или процентно съотношение.

В Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОПИК /[интернет адрес] / е предвидено, че при отпускане на БФП в размер по-малък или равен на 50%, се събират две съпоставими оферти, като според съда за да имат те такова качество, следва да предлагат аналогични или заместими стоки и/или услуги, които да съответстват на предмета на поръчката, за да могат да се сравнят и за да се класират. В случая е възможно съпоставянето и оценяването на двете оферти, като те могат да се сравнят по вид на предлаганата стока, срок за доставка и цена. В това Ръководство са налице правила за определяне на процедура чрез публична покана, каквато настоящата не е, но дори и при тази "по-тежка" процедура в т. 4. 4. - "Прекратяване на процедурата за определяне на изпълнител" е предвидено, че това се прави само ако "всички оферти надвишават финансовия ресурс, който бенефициентът може да осигури". В същата точка е предвидено, че "Процедурата за избор на изпълнител "може" да бъде прекратена, "когато е постъпила и само една оферта или само една оферта отговаряна предварително обявените от бенефициента условия. " – т. е. дали в този случай процедурата ще се прекрати се решава от бенефициента и наличието на три оферти, при които само едната надхвърля "прогнозната" стойност, не е абсолютна пречка за продължаване на процедурата и възлагане на изпълнението й.

Също така, в случая административният орган не е събрал и приложил доказателства, че същите стоки могат да се предложат и на по-ниска стойност. Само въз основа на това, че една от офертите е на по-висока стойност от прогнозната, не съставлява причина да се направи извод, че са нарушени принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (Е.) 2018/1046. Съгласно чл. 33 от същия, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а)принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в)принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности. В случая се твърди, че не е спазен принципът на икономичност, като не е подбрана офертата с най-добра цена, но по делото административният орган не е доказал, нещо повече – той дори не твърди, че е налице по-добра цена на конкретните закупени активи от тази, на която бенефициентът ги е придобил. Само въз основа на факта, че той е събрал три оферти, от които едната надхвърля прогнозната стойност, а другите две са с еднакви стойности, но с различен срок за доставка, не може да се презумира извод за наличието на такова нарушение. Същото подлежи на пълно и главно доказване от УО, който обаче не го е провел нито при издаването на процесния ИАА, нито по време на съдебното му обжалване. Нещо повече – с Определение № 1371 от 18.10.2024 г. съдът изрично е указал на ответната страна да установи, че е извършила пазарно проучване, въз основа на което неподписана страница, приложена двукратно по делото като „Приложение 18.2“, съдържа в колони №№ 13-15 именно пазарна цена на процесните стоки. По делото, въпреки така дадените указания, подобни доказателства не са представени. В тази връзка и изводът за наличие на хипотеза по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ е недоказан и неоснователен. В случая не се установява по безспорен начин нарушение на Регламента, на друг приложим нормативен акт или на договора за финансиране, извършено от получателя на финансовата помощ, още по-малко тогава може да се установи нередност и основание за налагане на ФК.

В допълнение съдът следва да посочи, че не е налице спор между страните, че всичките дейности по проекта са осъществени в срок и разходите за тях са приети за допустими, верифицирани и изплатени, съответно може да се приеме, че административният орган първоначално (към датата на приключването на проекта и окончателното плащане) е приел, че публичният финансов ресурс е използван по начин, който гарантира най-доброто съотношение между използвани ресурси, предприети дейности и постигнати цели (ефикасност) и в необходимата степен (ефективност). При веднъж направена такава констатация, ръководителят на УО е следвало да изложи съществени нови факти и обстоятелства, които да съпостави с поставените цели и осъществените дейности по проекта и да обоснове лошо съотношение между използвания ресурс, предприети дейности и постигнати цели (ефикасност) и непостигането в съответната степен на поставените цели. В този смисъл - Решение № 9705 от 16.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4279/2023 г., VII о. Аналогично същите изводи могат да се направят и по отношение изискванията за икономичност. При веднъж вече направена такава преценка за това, че проектът и изпълнението отговарят на тези принципи и е отпуснато плащане, то в тежест на УО е да представи твърдения и доказателства за реалното нарушаване на този принцип, но такива по делото не са ангажирани, нито са изложени в самия ИАА, поради което и съдът не притежава правомощието да ги установява тепърва по първичен начин. Той не може да встъпи в правомощията на УО и сам да изследва наличието на факти и обстоятелства, които не се твърдят от този орган изобщо. В тази връзка и изводът за такова нарушение и нередност съдът намира за необоснован от фактическа страна, което води и до необоснованост на оспореното Решение, а това е основание за неговата отмяна, като несъответстващо на изискванията за форма на акта.

Приетата от административния орган за нарушена разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ предполага спазване на принципа по чл. 4 §. 8 от Регламент (Е.) 1303/2013 - на добро финансово управление, но в съответствие с изискванията на чл. 33, параграф 1 Регламент (Е.) 2018/1046. Административният орган е вписал в акта текста на нормата, касаеща тези принципи, но изброяването им не съставлява съотнасяне на фактите към правната квалификация в частта за всеки отделен принцип. За да обоснове от фактическа страна извода си за нарушение конкретно на принципа на икономичност, органът следва да извърши анализ на начина, по който е предоставена съответната безвъзмездна финансова помощ, като при извод за несвоевременно, в неподходящо количество и качество и на недобра цена такава, би могъл да обоснове нарушение на посочената разпоредба. Административния орган е посочил, че бенефициерът не е спазил подхода, указан от УО при закупуване на активи без провеждане на процедура за избор на изпълнител, както и че между оферентите по процедурата за доставка е съществувала свързаност, която би могла да доведе до уговаряне на условия и цени, различни от обичайните. Посоченото не обосновава нарушаване на принципа за икономичност, а простото предположение за евентуално такава последица не съставлява противоправно деяние и нередност. Установяването на фактическото основание означава органът да докаже наличието на конкретните правнорелевантни факти и обстоятелства, изпълващи състава на съответната правна норма, които са го мотивирали да издаде административния акт с конкретното негово съдържание. Задължението за установяване на фактическото основание за издаване на административния акт не може да бъде изпълнено посредством цитиране на разпоредбата, послужила като правно основание за неговото издаване, нито с бланкетни твърдения и предположения. Налице е недоказаност на нарушението на принципите за добро финансово управление и в частност – на принципа за икономичност в съответствие с изискванията на чл. 33 от Регламент (Е.) 2018/1046 при разходване на европейски средства от страна на жалбоподателя. Липсата на нарушение обосновава липса на елемент от фактическия състав на твърдяната нередност, поради което и незаконосъобразно е определена финансовата корекция.“ - В този смисъл, напр. Решение № 12031 от 8.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6975/2024 г., VII о., както и налична съдебна практика на решаващия съдебен състав по аналогичен случай – Решение № 622 от 07.05.2024 г. по адм. д. № 90 от 2024 г. на АС – Габрово.

„Липсва законово изискване, нито заложено в договора и приложенията към него, вкл. Условията по процедурата, че прогнозната стойност е максимално допустимата такава, за която да се подават оферти от кандидат-изпълнителите. За да бъдат "съпоставими" офертите, е необходимо същите да отговарят на минималните технически изисквания и функционални изисквания към активите, което в случая не е спорно, тъй като органът не твърди подобно несъответствие на някоя от тях. Не съществува забрана и оферта да надхвърля прогнозната стойност и това да е основание за прекратяване на процедурата, за събиране на нови оферти или прекратяване на самия договор за финансиране. Единственото изискване по този повод е финансирането да "не надхвърля максималния праг, посочен в т. 9 от Условията за кандидатстване" – 50% от него, а не самият актив, като стойност, да не надхвърля този праг. В т. 14. 1 "Условия за допустимост на разходите" е предвидено изрично, че "В случай, че общата сума на активите по Приложение 18. 2 надвишава общата стойност на активите, заложена в бюджетен ред 1 на т. 4 "Бюджет" от формуляра за кандидатстване, Оценителната комисия служебно ще коригира бюджета на проекта, спрямо общата сума от Приложение 18. 2, като намали процента на БФП за сметка на собственото финансиране". От посочената клауза е видно, че всъщност допустимо е дори самата доставка, а не само оферта за такава, да е на по-висока стойност, като разликата остава за сметка на бенефициера, но това не обуславя недопустимост нито на направения разход, нито на офертата за такъв. В Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОПИК е предвидено, че при отпускане на БФП в размер по-малък или равен на 50%, се събират две съпоставими оферти.“ – идеята е възприета и в още едно Решение № 11818 от 4.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6881/2024 г., VII о.

Ответната страна сочи, че в случая не е гарантирано получаването на най-добрата цена и поради установената свързаност между подателите на офертите. Въпреки сочената свързаност между оферентите, последният е избрал офертата, която отговаря на заложения разход за съответната услуга по проекта. В случая при направения избор е спазен принципът на икономичност – избрана е най-добрата цена от предложените и с най-кратък срок за изпълнение. Сочената свързаност между оферентите може и да представлява нарушение, но в случая органът не е издирил и приложил правилно материалния закон към установените от него факти. Ответникът многократно посочва в оспорваното решение, че е установил конфликт на интереси по повод сочената свързаност между оферентите съгласно чл. 61 от Регламент 2018/1046, като нарушения свързани с конфликта на интереси, могат да обосноват финансова корекция, но не на основание чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ за нарушение свързано с принципа на добро финансово управление. В този смисъл не е налице нарушение на принципите на добро финансово управление по чл. 4, § 8 от Регламент № 1303/2013 г., тъй като посочените фактически основания не съответстват на хипотезата на посочените правни основания.

Наред с изложеното по-горе, получените две оферти не могат да се приемат за несъпоставими и с оглед факта, че са подадени от свързани лица по смисъла на ДР на Търговския закон. УО е констатирал, че към датата на подаване на офертите е налице свързаност между посочените търговски дружества - оференти. По смисъла на § 1, ал. 2 от ДР на Търговския закон управителите на двете офериращи търговски дружества са свързани лица, тъй като участват пряко в управлението, контрола и капитала на друго лице, поради което между тях могат да се уговарят условия, различни от обичайните. Ответната страна обаче не е доказала дори наличието на такава свързаност, въпреки двукратно дадените й указания за това, още по-малко е установила обективното проявление на договорка на условия, различна от обичайните за случая между тях.

Съгласно чл. 4.1 от Общите условия към финансираните по ОПИК административни договори за предоставяне на БФП /[интернет адрес]?menu_id=361&id=142/, бенефициентът се задължава да предприеме всички необходими мерки за избягване и предотвратяване на конфликт на интереси и/или свързаност по смисъла на § 1 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон, както и да уведоми незабавно Управляващия орган относно обстоятелство, което предизвиква или може да предизвика подобен конфликт или свързаност, като "няма право да сключва договори с лица, „с които е свързан“ /самият той/ по смисъла на §. 1 от ДР а ТЗ. " – т. е. свързаността следва да се счита, че касае бенефициентът и лицата, които са изпълнители по такива договори, но не и лица, които предлагат на пазара стоки и услуги – обект на договор за финансиране. Този извод се подкрепя и от съдържанието на т. 4. 2, в която се посочват случаи на такъв конфликт – при тях примерите са свързани със самия бенефициент, като възложител по договор, а не между трети за административното правоотношение, респективно – за административния договор, лица. В т. 4. 3. също са дадени примери за такава обвързаност, също изцяло свързани с отношенията между бенефициент и участник в процедурата или УО и такъв участник, а не между отделните участници в нея. Аналогично, и в ЗОП конфликтът на интереси не следва да е налице по отношение на кандидат /участник/ и комисията по оценка, журито или самия възложител. Така, напр., според §. 2, т. 21 от ДР на ЗОП, "конфликт на интереси" е налице, когато възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 72 от Закона за противодействие на корупцията и за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка. Не се изисква липса на такива отношения между самите участници.

В тази връзка кандидатът за БФП не е длъжен да провежда проучване за свързаността на оферентите извън обичайната проверка за актуално правно състояние на дружествата в ТРРЮЛНЦ. Не са налице изисквания за провеждане на такова проучване нито чрез изискване за подаване на декларации, нито чрез търсене на други източници на информация. Още повече, че дори не е нужно бенефициентът да събира оферти, подписани от търговци, а е достатъчно да се позове на обява в каталог или в интернет сайт, съгласно цитираното вече Ръководство по изпълнение на ДБФП по ОПИК 2014 – 2020 г., при които липсва какъвто и да било подпис.

По този въпрос следва да се обърне внимание и на това, че дори при наличие на недопустим конфликт на интереси между изпълнителите на поръчката и бенефициента и/или УО, нарушението би било такова по чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ, вкл. и съгласно изричното предвиждане на т. 4. 4 от Общите условия /л. 130, стр. 2/. Въпреки това УО е посочил това "нарушение" също като такова по чл. 70, ал. 1, т. 3 от Закона, като по този начин е смесил две различни основания за налагане на ФК, за които се предвиждат и различни по основание и размер такива санкции. Съгласно Наредбата за посочване на нередности, Приложение № 2, при нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ, когато "по отношение на бенефициента" /което отново показва, че когато свързаността е между евентуални кандидати за изпълнение на дадена финансирана поръчка това не е от значение/ е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (Е.) 2018/1046 (чл. 57 от Регламент (Е.) № 966/2012), се налага ФК в размерна 100%. Нередността обаче УО в случая е отчел като такава по чл. 70, ал. 1, т. 3 от Закона и т. 2 от Приложение № 2 към същата Наредба - нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (Е.) № 1303/2013, като за такива нередности са предвидени ФК от 100 на сто, но в съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата корекция може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на по-висок размер и мотивирайки се по този начин ответникът е избрал ставка от 25%. При наличие на конфликт на интереси обаче, в случай, че такова нарушение би било налице, УО винаги налага ФК в размер на цялото изплатено финансиране.

При така изложеното по-горе, настоящият състав на АдмС – Габрово счита, че при избора на изпълнител бенефициентът жалбоподател „Продетайлс“ ООД, Габрово не е нарушил разпоредбите на националното и европейско законодателство за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове на Европейския съюз. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваният ИАА следва да бъде отменен, като издаден при съществено нарушение на процесуалните правила– неустановени правнорелевентни факти и липса на фактически мотиви по отношение на твърдението за нарушен принцип за икономичност, ефективност и ефикасност на разходите и избор на ставка от 25% върху същите, както и поради нарушение на материалния закон досежно извода за това нарушение, както и за съществуваща свързаност между отделни оференти, довела до конфликт на интереси, която е квалифицирана като основание за налагане на ФК по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ със ставка от 25% върху допустимите разходи.

С оглед крайния изход на спора, своевременно заявено и основателно се явява искането на жалбоподателя за присъждане на направените от него по делото разноски – платена ДТ и договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, съответно в размер на 131.90 /сто тридесет и един/ лв. и 1000.00 /хиляда/ лв. Размерът на договорения хонорар не се явява прекомерен, с оглед обстоятелството, че процесният ИАА има определен материален интерес от 16 486.25 лв. и възнаграждението не надхвърля минималния размер по чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а и така посочения в Наредбата минимален размер не е задължителен за определяне и присъждане по всяко дело, а съдът намира настоящото като такова с по-висока степен на фактическа и правна сложност.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, във вр. с ал. 1, чл. 143, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 73, ал 4 от ЗУСЕФСУ, Административен съд - Габрово

РЕШИ:

ОТМЕНЯ по Жалба с вх. № СДА-01-1364 от 31.05.2024 г., подадена от «Продетайлс» ООД, Габрово, ЕИК: *********, Решение № РД-02-16-364 от 10.05.2024 г. на ръководителя на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма «Иновации и конкурентноспособност» /ОПИК/ 2014 – 2020 г., с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 16 486.25 лв.

ОСЪЖДА Министерство на иновациите и растежа да заплати на "«Продетайлс» ООД, Габрово, ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], ет. 5, ап. 14, сумата от 1 131.90 лева, представляваща сторени от жалбоподателя съдебно-деловодни разноски за настоящата съдебна инстанция, от които 131.90 /сто тридесет и един/ лв. платена държавна такса и 1 000.00 /хиляда/ лв. договорен и заплатен адвокатски хонорар.

Решението подлежи на оспорване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България чрез Административен съд – Габрово в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

На основание чл. 138, ал. 3 от АПК настоящото решение да се съобщи на страните по делото чрез изпращане на преписи по реда на чл. 137 от АПК.