№ 232
гр. София , 20.04.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично заседание
на първи декември, през две хиляди и двадесета година в следния състав:
Председател:Иво Димитров
Членове:Величка Борилова
Зорница Гладилова
при участието на секретаря Елеонора Т. Михайлова
като разгледа докладваното от Иво Димитров Въззивно търговско дело №
20201001002363 по описа за 2020 година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 258 и сл. от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба, подадена от ищеца в производството
„БЛАГОУСТРОЙСТВЕНИ СТРОЕЖИ“ ЕООД и насрещна въззивна жалба,
подадена от ответника в производството „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД,
срещу първоинстанционно решение № 2150 от 28. 11. 2019 г., постановено от
Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-15 състав по т.д. № 2471 по
описа на съда за 2017 г.
По изложени в жалбата му съображения, жалбоподателят – ищец
обжалва първоинстанционното решение в частта му, с която е отхвърлен
предявеният от него срещу ответника иск с правно основание чл. 266, ал. 1
ЗЗД за разликата над 12 602.92 лв. до сумата от 72 743.33 лв. като погасен
чрез прихващане с насрещно вземане на ответника срещу ищеца за сумата
60 140.41 лв. – неустойка по чл. 24, ал. 2 от договор между страните за СМР
от 12. 09. 2013 г., моли за отмяна на първоинстанционното решение в тази му
част и уважаването на исковата му претенция и за нея.
1
По изложени в жалбата му съображения, жалбоподателят – ответник
обжалва първоинстанционното решение в частта му, с която предявеният
срещу него иск е уважен, моли за отмяната на решението в тази му част и за
отхвърляне на заявената срещу него претенция в цялост.
Страните взаимно оспорват жалбите си, претендират разноски.
Във въззивната инстанция не са събирани нови доказателства.
В частта му, с която предявеният главен иск с правно основание чл. 266,
ал. 1 от ЗЗД е отхвърлен за разликата над 72 743.33 лв. до пълният предявен
размер от 75 862,50 лв., като неоснователен поради плащане, извършено на
28. 05. 2015 г., първоинстанционното решение, като необжалвано от ищеца е
влязло в сила.
Софийски апелативен съд, Търговско отделение, Пети състав, като
извърши проверка на редовността на въззивното производство, както и на
обжалваното първоинстанционно решение, при условията и в пределите,
установени в разпоредбата на чл. 269 от ГПК, съобразно която въззивният съд
се произнася служебно по валидността на решението, по допустимостта - в
обжалваната му част, а по останалите въпроси той е ограничен от посоченото
в жалбата, намира следното:
Въззивните жалби, като подадени от надлежни страни, в
законоустановения срок и срещу подлежащ на инстанционен контрол съдебен
акт, са процесуално допустими.
Разгледани по същество, жалбата на жалбоподателя – ищец е частично
основателна, а тази на жалбоподателя – ответник - неоснователна.
В обжалваните му части първоинстанционното решение е валидно и
допустимо, но само частично правилно, по следните съображения:
Първоинстанционното решение, като постановено от законен съдебен
състав в рамките на дискреционните правораздавателни правомощия на съда
и съобразено с твърденията на ищеца в исковата му молба относно
обстоятелствата, на които се основава иска, и търсената с иска защита (чл.
127, ал. 1, т.т. 4 и 5 от ГПК), е валидно и допустимо.
2
Доколкото при извършената от въззивния състав проверка на
обжалваното решение, при условията и в пределите, установени от
цитираната разпоредба на чл. 269 от ГПК, така както същите са разяснени с т.
1 от ТРОСГТКВКС № 1/2013 г. по тълк.д. № 1/2013 г. не се установява
неприлагане от страна на първоинстанционния съд, на императивни правни
норми, нито пък с оглед вида на делото – търговско, съдът е длъжен да следи
служебно за интереса на някоя от страните по делото или за интереса на
родените от брака ненавършили пълнолетие деца, то и при проверка
правилността на обжалваното първоинстанционно решение, настоящият
въззивен съд е ограничен от оплакванията в жалбата.
Преценено, съобразно релевираните оплаквания в жалбите, с които
въззивният съд е сезиран, първоинстанционното решение се явява частично
правилно в обжалваната му част, поради следното:
Основателно е оплакването на ищеца в жалбата му за неправилност на
обжалваното първоинстанционно решение в частта му, с която предявеният
иск е отхвърлен, като погасен чрез прихващане с насрещно вземане на
ответника по договора между страните, възникнало на основание чл. 24, ал. 2
от договора – уговорена за случаите на лошо или частично изпълнение и в
размер на 10 процента от цялата стойност на договора /както е и определена
от първоинстанционния съд, и с който размер е и прихванато вземане на
ответника срещу това на ищеца по главния му иск/.
Въззивният съд намира за поначало недопустимо да се уговаря неустойка
за лошо /което никога не може да е напълно/изцяло лошо, доколкото в такъв
случай би съставлявало основание за пълен отказ от плащане и/или разваляне
на договора, със съответните му последици, включително съответстващата му
неустойка за случаи на разваляне на договора, изключваща валидното
уговаряне, респ. – претенцията за неустойка за лошо изпълнение – срв.
ТРОСГТКВКС № 7/2014 г. по тълк.д. № 7/2013 г./, или частично изпълнение,
като процент от цялата стойност на договора въобще, а не на неизпълнената
и/или лошо изпълнена част.
Такава уговорка противоречи на добрите нрави, включително и
направена между търговци, доколкото води до изключително несъразмерно
обезщетяване на евентуалните вреди за изправната страна от /частично/ лошо
3
или частично в количествено измерение, неизпълнение на договорните
задължения на неизправната страна, съответно – и до драстично, водещо до
противоправност, несъответствие на неустойката по размер с въобще
възможните да бъдат претърпени от изправната страна, вреди от същото
/частично, частично лошо/, неизпълнение, и в противоречие, и в
несъответствие и с трите функции на неустойката - обезщетителна,
обезпечителна, и санкционна, при това разглеждани във всички възможни
техни проявни форми, и в тяхната съвкупност.
Ако и доколкото неизпълнението би било толкова голямо или пък
изпълнението толкова лошо, че да е въобще компрометиран интереса на
изправната страна от същото изпълнение – непълно и/или с недостатъци, то
както се посочи, на нейно разположение биха били освен другите
възможности по чл. 265 от ЗЗД, но и тази да развали договора с всички
последствия от това разваляне, включително и да претендира, ако е уговорена
неустойка за в случай на разваляне на договора, правилата за преценка
прекомерността на която биха били различни от тези за преценка на
неустойка, като процесната – за частично или лошо изпълнение.
В този смисъл, при наложителното отчитане и на трите, посочени
функции на неустойката, в тяхната съвкупност, но при съобразяване също
така и на категоричният императив, произтичащ не на последно място и от
основните принципи на действащия обективен правов ред, за принципната
необходимост от пропорционалност, респ. – и съразмерност, съотносимост на
неустойката с въобще възможния, максимален размер на вредите от само
частично неизпълнение, а така също и на ясната, и категорична разпоредба на
чл. 309 от ТЗ, която въобще забранява възможното редуциране на размерът на
неустойката за частично неизпълнение до уговорения между страните размер
от 10 %, но от стойността на неизпълнението, а не на целия договор, то и в
конкретният процесен случай следва да се отрече въобще валидността на
договорната клауза между страните – търговци, на която конкретната
претенция за неустойка – тази за частично изпълнение, се основава – чл. 24,
ал. 2 от процесния договор между страните, което пък съобразно чл. 26, ал. 4
от ЗЗД /друго не се и нито твърди, нито установява по делото/, не се отразява
на валидността на останалите клаузи на същия договор. Това не противоречи
на справедливостта, доколкото за неизпълнената част, /в случая от страна на
4
ответника не се твърди лошо, а само частично неизпълнение от количествена
гледна точка и в тази насока освен другите му изявления по делото, отново е
налице и изрично негово изявление в насрещната му жалба/, възложителят –
изправна страна, пък въобще и не дължи заплащане на възнаграждение по чл.
266, ал. 1 от ЗЗД /такова не се и претендира от ищеца по делото, който
претендира заплащане а възнаграждение само за реално изпълненото от него
по договора, не и за друго, и спорът между страните е за точните вид и обем
на реално изпълнените от ищеца, а не на въобще договорените между
страните СМР, и в общите им съобразно договора, видове и размери/.
В останалата им част изводите на първоинстанционния съд в
обжалваното му решение досежно определянето размера /по вид и
количество/, на реално извършените от ищеца по силата на процесния
договор между страните СМР, следва да бъдат споделени, а защитните
възражения на ответника срещу оплакванията в жалбата на ищеца, изложени
в насрещната въззивна жалба, които по същество, с изключение на
възраженията срещу неразглеждането от съда на второто възражение за
прихващане, релевирано от ответника, и които са принципно правилни от
процесуална гледна точка, но неоснователни по същество, по изложените по-
долу съображения, всъщност не съставляват конкретни оплаквания срещу
решаващите изводи на съда в тази им част, но на практика ги преповтарят,
съответно – да бъдат счетени за неоснователни.
Противно на застъпваната по делото от ответника позиция, ищецът има
право на възнаграждение, при условията на договора, за установените по
делото да са реално извършените от него СМР – чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, макар и
същите да не са в пълният им, уговорен съобразно договора размер
/изпълнение с недостатъци на която и да било част от процесните СМР по
делото от ответника не се твърди, нито пък се твърди, още по-малко пък се
установява по делото ответникът да няма интерес от частичното изпълнение/.
Въззивният състав принципно споделя основаването на решаващите
изводи на първоинстанционния съд, към които изводи освен общото
препращане, въззивният състав и нарочно препраща, досежно размерът, до
който предявеният иск с правно основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, се явява
основателен, както на твърденията на самия ищец в исковата му молба и
5
останалите му изявления по делото /както се посочи, претендира се
възнаграждение за реално извършени СМР, все в същия смисъл, възприет и
от първоинстанционния съд, са и аргументите на ответника в насрещната му
жалба срещу оплакванията на ищеца в неговата въззивна жалба/, така и на
приетите по делото заключения на вещите лица /ВЛ/ по допуснатите и
изслушани в първоинстанционното производство, съдебно счетоводна /ССЕ/,
и съдебно техническа експертизи /СТЕ/, които заключения и въззивният
състав изцяло кредитира, като обективни, обосновани, и основани на
специалните знания на ВЛ, и съобразно които решаващи изводи общият
размер, до който искът принципно се явява основателен, е 376584.92 лв.
Така установеното, при съобразяване на също установените по делото,
размери на претендираното от ищеца, вече заплатеното от ответника, и при
изложеното по-горе в настоящите мотиви относно неоснователността по
същество на първото, релевирано от ответника възражение за прихващане със
сумата 60140.41 лв. – насрещно вземане за неустойка за частично
неизпълнение, уговорена в чл. 24, ал. 2 от процесния договор между страните,
възникването и съществуването на което насрещно вземане на ответника към
ищеца, въззивният състав по изложените съображения отрича, то и налага се
извод за основателност на въззивната жалба на ищеца, базирана на
оплаквания за неправилност на първоинстанционното решение в обжалваната
му, отхвърлителна част за разликата над 12602.92 лв. до 72743.33 лв.
Без значение за изхода на спора в тази му част, доколкото размерът на
реално извършените, съответно подлежащи на заплащане СМР, е безспорно
установен по делото освен с представените, и кредитирани писмени
доказателства, но и от кредитираните от съда заключения на ВЛ по СТЕ, и /в
частта му за частично разплатените от ответника СМР/ - по ССЕ, е спорът
между страните, пренесен и пред въззивния съд, дали преклудирането на
правото на възложителя да прави възражения, при условията на чл. 264, ал. 2
от ЗЗД, обхваща и тези за неизпълнение /частично изпълнение/ не само в
качествено, и съобразно уговореното, но и в количествено отношение. Само
за пълнота на изложението следва да се изложи становището на въззивния
състав по този въпрос в смисъл, че щом при условията на чл. 264, ал. 1 от ЗЗД
и към определеният в същата законова разпоредба момент се преклудират
възраженията на възложителя за неправилно изпълнение, освен ако се касае
6
за такива недостатъци, които не могат да се открият при обикновения начин
на приемане или се появят по-късно, на още по-голямо основание следва да
се приеме, че се преклудират и тези за количествено неизпълнение, които при
приемането на работата във видимата им част, са винаги установими чрез
просто измерване.
Неоснователна е насрещната въззивна жалба на ответника.
Както се каза и по-горе, неправилен е изводът на първоинстанционния
съд досежно недопустимост на произнасянето по второто възражение за
прихващане, заявено от ответника в отговора му на исковата молба, поради
несбъдване на вътрешнопроцесуалното условие за такова произнасяне
/оплакването по т. 3 от насрещната въззивна жалба на ответника/, доколкото
това второ възражение – за прихващане с дължима неустойка по чл. 24, ал. 1
от договора – за забавено изпълнение, било заявено като евентуално. Същото,
както това правилно се излага от ответника пред въззивния съд, действително
е заявено от него като евентуално, но не спрямо първото му възражение за
прихващане /с вземане за неустойка по чл. 24, ал. 2 от договора – дължима в
случай на непълно или лошо изпълнение/, а спрямо основателността на
предявения срещу прихващащия ответник, главен иск на ищеца, съответно
съдът дължи произнасяне по същото не само ако не уважи първото
възражение за прихващане на ищеца, но ако въобще приеме, че искът в
някаква си част е основателен. В този смисъл и доколкото съдът е приел, че
искът е основателен и за една негова част, извън погасената чрез прихващане
с първото, заявено от ответника, възражение за такова прихващане, то и съдът
е следвало да се произнесе и по второто възражение за прихващане.
Последното обаче е неоснователно по същество. Не се спори между страните,
че срокът за изпълнение на СМР по договора е осем месеца, тече от
подписването на Акт обр. 2а от Наредба № 3 за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството – чл. 2, ал. 1-4 от договора, който акт
също не се спори, че е подписан между страните на 12. 09. 2013 г., и изтича
съответно на 12. 07. 2014 г. /обстоятелства, и изрично признати от ищеца в
допълнителната му искова молба./ Срокът за изпълнение на договора обаче,
съобразно чл. 2, ал. 4 от същия, приключва с издаването на Акт обр. 15 за
установяване готовността за приемането на строежа, каквито три акта са
съставени на 06. 06. 2014 г., същите са приложени от ищеца с допълнителната
7
му искова молба на л. 101 и сл. от първоинстанционното дело, и в тази им
част не са оспорени, напротив – в насрещната въззивна жалба на ответника е
налице изрично признание в изложената насока, поради което и следва да се
приеме, че договорните задължения на ищеца са изпълнени в уговорения
срок, а така заявеното от ответника, второ възражение за прихващане с
вземане за неустойка за забавено изпълнение, макар и допустимо, по
същество е изцяло неоснователно.
При така изложеното налага се извод за неправилност на обжалваното
първоинстанционно решение само в частта му, с която предявеният главен
иск с правно основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, е отхвърлен, като погасен чрез
прихващане с насрещно вземане на ответника срещу ищеца за неустойка по
чл. 24, ал. 2 от договора между страните за СМР от 12. 09. 2013 г., за сумата
60140.41 лв., представляваща разликата над 12 602.92 лв. до сумата 72743.33
лв., поради което и същото в тази му част следва да бъде отменено, и на
ищеца да бъде присъдена и така посочената сума, със законните последици.
В останалата му осъдителна част, обжалваното първоинстанционно
решение освен валидно и допустимо, е и правилно, и следва да бъде
потвърдено, със законните последици, поради което и на основание чл. 272 от
ГПК въззивният състав препраща и към изложените към същото, мотиви на
първоинстанционния съд за постановяването му.
В отхвърлителната му част, с която предявеният иск с правно основание
чл. 266, ал. 1 от ЗЗД е отхвърлен за сумата 3119.17 лв., представляваща
разликата над 72 743.33 лв. до пълният, първоначално предявен размер от
75 862.50 лв., като неоснователен поради плащане, извършено на 28. 05. 2015
г., същото решение, като необжалвано от ищеца, е влязло в сила.
Въпросът за отговорността на страните за разноски по делото, следва да
бъде пререшен, съобразно изхода на делото в настоящата, въззивна
инстанция.
Воден от горното, Софийският апелативен съд, Търговско отделение,
Пети състав
РЕШИ:
8
ОТМЕНЯ решение № 2150 от 28. 11. 2019 г., постановено от Софийски
градски съд, Търговско отделение, VI-15 състав по т.д. № 2471 по описа на
съда за 2017 г. в частта му, с която предявеният от
„БЛАГОУСТРОЙСТВЕНИ СТРОЕЖИ“ ЕООД срещу „ГАЛЧЕВ
ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД иск с правно основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД е
отхвърлен, като погасен чрез прихващане с насрещно вземане на ответника
срещу ищеца за неустойка по чл. 24, ал. 2 от договора между страните за СМР
от 12. 09. 2013 г., за сумата 60140.41 лв., представляваща разликата над
12602.92 лв. до сумата 72743.33 лв., ведно със законната лихва върху същата
сума, считано от датата на предявяването на иска до окончателното
изплащане, КАТО ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, ЕИК: ********* да
заплати на „БЛАГОУСТРОЙСТВЕНИ СТРОЕЖИ“ ЕООД, ЕИК: *********,
по иск с правно основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД и сумата 60140.41 лв.,
представляваща разликата над 12602.92 лв. до сумата 72743.33 лв. –
неизплатено възнаграждение по договор от 12. 09. 2013 г. за изпълнение на
СМР с предмет „рехабилитация на уличната мрежа в гр. ***“, за което са
издадени фактури № 3249/10. 04. 2014 г., № 3596/30. 12. 2014г. и № 3597/30.
12. 2014 г., ведно със законната лихва върху същата сума, считано от 04. 08.
2017 г. до окончателното изплащане, като ОТХВЪРЛЯ направеното от
„ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД възражение за прихващане с насрещно
вземане на „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД срещу
„БЛАГОУСТРОЙСТВЕНИ СТРОЕЖИ“ ЕООД за неустойка по чл. 24, ал. 2 от
договора между страните за СМР от 12. 09. 2013 г., за сумата 60140.41 лв.
ПОТВЪРЖДАВА решение № 2150 от 28. 11. 2019 г., постановено от
Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-15 състав по т.д. № 2471 по
описа на съда за 2017 г. в частта му, с която „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“
ЕООД, ЕИК: ********* е осъдено да заплати на „БЛАГОУСТРОЙСТВЕНИ
СТРОЕЖИ“ ЕООД, ЕИК: *********, по иск с правно основание чл. 266, ал. 1
от ЗЗД сумата 12602.92 лв. – неизплатено възнаграждение по договор от 12.
09. 2013 г. за изпълнение на СМР с предмет „рехабилитация на уличната
мрежа в гр. ***“, за което са издадени фактури № 3249/10. 04. 2014 г., №
3596/30. 12. 2014г. и № 3597/30. 12. 2014 г., ведно със законната лихва върху
същата сума, считано от 04. 08. 2017 г. до окончателното изплащане.
9
ОТМЕНЯ решение № 2150 от 28. 11. 2019 г., постановено от Софийски
градски съд, Търговско отделение, VI-15 състав по т.д. № 2471 по описа на
съда за 2017 г. в частта му за разноските, с която
„БЛАГОУСТРОЙСТВЕНИ СТРОЕЖИ“ ЕООД, ЕИК: ********* е осъдено да
заплати на „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, ЕИК: ********* и сумата
3572.42 лв., представляваща разликата над 180 лв., до общо присъдения
размер разноски за първоинстанционното производство от 3752.42 лв.
ОСЪЖДА „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, ЕИК: ********* да
заплати на „БЛАГОУСТРОЙСТВЕНИ СТРОЕЖИ“ ЕООД, ЕИК: ********* и
сумата 4394.08 лв. разноски за първоинстанционното производство, както и
по компенсация сумата 1024.62лв. разноски за въззивната съдебна инстанция.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд на
Република България, при условията на чл. 280 и сл. от ГПК, в едномесечен
срок от връчването му.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
10