Определение по дело №452/2019 на Административен съд - Ямбол

О  П  Р  Е  Д  Е  Л  Е  Н  И  Е № 678/19.12.2019г.

 

ЯМБОЛСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, пети състав, в закрито заседание на  19 декември две хиляди и деветнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: В.БЯНОВА-НЕЙКОВА

 

 

при секретаря Ст. Гюмлиева, разгледа докладваното от съдията ч.адм. д. № 452 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.188 от Закона за данък върху добавената стойност(ЗДДС) вр. с чл.60 от Административнопроцесуалния кодекс(АПК). Образувано е по жалба от „Я. 1996“ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:гр.Ямбол, ул.***, ет.2, ап.4, представлявано от управителя М.Н.Д., чрез пълномощник адв.И.Г. ***, кантора 109, против Разпореждане за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-628-0345523/17.12.2019г. на Началник сектор „Мобилни групи“-Бургас, Отдел„Оперативни дейности“ Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция “Фискален контрол“ в Централно управление на НАП, с която на основание чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ и чл.187, ал.1 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) е постановена принудителна административна мярка – запечатване на търговски обект – детски магазин „Я.“, находящ се в гр.Ямбол, ул.***, стопанисван от „Я. 1996“ЕООД, с ЕИК *********, и забрана за достъп до него за срок от 14 дни. Със заповедта е разпоредено предварително изпълнение на наложената ПАМ, на осн. чл.188 от ЗДДС във връзка с чл.60 от АПК, съотв. запечатването на обекта да се извърши непосредствено с връчването на заповедта.

Съдът при извършена проверка за редовност и допустимост на оспорването, установи следното:

Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-628-0345523/17.12.2019г. на Началник сектор „Мобилни групи“-Бургас, отдел„Оперативни дейности“ Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция “Фискален контрол“ в Централно управление на НАП, е връчена на представляващия търговеца на 18.12.2019г., видно от представената разписка от същата дата. Предварителното изпълнение на наложената ПАМ е допуснато на осн. чл.188 от ЗДДС вр. с чл.60 от АПК, като запечатването на обекта е разпоредено да бъде извършено едновременно с връчването на заповедта, и това е сторено на 18.12.2019г. в 11.00ч., видно от Протокол за запечатване на търговски обект сер.АА№0022743 от 18.12.2019г., съставен от инспектори по приходите в ТД“Фисколен контрол“, Отдел“Оперативни дейности“-Бургас. Жалбата е подадена до съда с вх.№2854/18.12.2019г., в рамките на установения тридневен срок по чл.60, ал.5 от АПК. Жалбоподателят е адресат на заповедта, правата му са пряко и непосредствено засегнати от допуснатото й предварително изпълнение, поради което за него е налице правен интерес от оспорването. По изложените съображения, съдът намира жалбата за процесуално допустима против разпореждането на предварително изпълнение на акта с искане за неговата отмЯ..

Жалбоподателят твърди, че допуснатото предварително изпълнение на заповедта е несъразмерно засягане, тъй като не са налице предпоставките по чл.60 от АПК – необходимост от защита на особено важен държавен интерес, каквато законът не е презумирал, нито настъпване на значителна или труднопоправима вреда за бюджета. Затварянето на търговския обект за 14 дни точно преди коледните и новогодишните празници засяга не само правата на търговеца, но и на клиентите му - касае се за детски магазин, от който дългогодишни клиенти са планували да зарадват малките си деца с подаръци. Сочат се съображения, че в обекта са назначени служители по трудови договори, чието право на труд се препятства, същевременно за тях са дължими осигуровки. За обекта, независимо че  е запечатан, продължават да се извършват и разходи за поддръжка. Иска се отмяна на разпореждането и присъждане на разноските по делото.

В издадената заповед за ПАМ административният орган е изложил мотиви за допускане на предварителното й изпълнение - че то е наложително за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, с цел да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интересът на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от задълженото лице, респективно за правилното определяне на реализираните от лицето доходи и размера на публичните му задължения, както и че съществува опасност от закъснението на изпълнението да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета.

И двете страни по делото се позовават на съдебна практика на Върховния административен съд като всяка от тях визира съдебни актове в подкрепа на доводите си и за целения краен резултат. Настоящият съдебен състав счита, че по отношение на предварителното изпълнение на принудителни административни мерки от вида на процесните – запечатване и забрана за достъп по търговския обект, допуснато на осн. чл.188 ЗДДС вр. с чл.60 от АПК не е налице константна съдебна практика, поради което във всеки отделен случай съответствието на мярката с материално-правната хипотеза и с целта на закона следва да се извършва въз основа на  конкретните факти и обстоятелства, послужили като основание за налагане на ПАМ, необходима е и преценка дали разпореденото предварително изпълнение на ПАМ е съразмерно на тежестта на установеното нарушение.

По правило административните актове се изпълняват след влизането им сила. Отклонението от това правило е изключение, тъй като предварително изпълнение на акта засяга адресата преди да е изтекъл срокът за реализиране на правото му на защита с искане за извършване на проверка за законосъобразност по същество. То е допустимо или по силата на закона, ако законодателят е счел, че следва приоритетно да защити обществения интерес, или по разпореждане на административния орган, но във втория случай само при определени предпоставки, които налагат спешност на изпълнението.

Конкретната причина за издаване на заповед за запечатване на търговски обект – детски магазин „Я.“, находящ се в гр.Ямбол, ул.***, стопанисван от „Я. 1996“ЕООД, с ЕИК *********, и забрана за достъп до него за срок от 14 дни, е неиздаване на фискална касова бележка при контролна покупка, извършена на 16.12.2019г. от инспектор по приходите, което е нарушение на задължението на търговеца да регистрира и отчита продажбите в търговския обект чрез наличното в него фискално устройство.  Същевременно, сам по себе си фактът на неиздаване на касова бележка, не е достатъчно основание за допускане на предварително изпълнение на принудителна административна мярка от вида запечатване на търговския обект и забрана за достъпа до него. Необходимо е наличие на някоя от предпоставките по чл.60, ал.1 от АПК.

От съдържащите се в делото писмени документи се установява следното:

Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-628-0345523/17.12.2019г. на Началник сектор „Мобилни групи“-Бургас, отдел„Оперативни дейности“ Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция “Фискален контрол“ в Централно управление на НАП, е издадена въз основа на констатации от Протокол за извършена проверка серия АА №0345523 от 16.12.2019г. от инспектори по приходите в ЦУ на НАП, ГД“ФК“, ОД-Бургас – П.Н.К.и Г.Н.С., за следното: 

На 16.12.2019г. в 11.03ч. при извършена проверка в търговски обект–детски магазин „Я.“, находящ се в гр.Ямбол, ул.***, стопанисван от „Я. 1996“ЕООД, с ЕИК *********, е извършена  контролна покупка на чифт детски обувки на стойност 38.90 лв., заплатена от П.Н.К.– инспектор по приходите, а плащането е прието от П.И.Т.– продавач в обекта. За извършената продажба не е издадена фискална касова бележка от монтирано и работещо в обекта фискално устройство, модел Datecs DP-25, ИН на ФУ:DT522163 и ФП №02522163, нито ръчна касова бележка от кочан с касови бележки при плащането на стоката.

След легитимация на органите по приходите от фискалното устройство в обекта е отпечатан дневен финансов отчет с №0001925/16.12.2019г., от който е видно, че продажбата не е отразена като регистрирана чрез издаване на фискален бон. В обекта има регистрирано в НАП на 21.03.2019г. фискално устройство, книга за дневните финансови отчети. Разчетена е касова наличност от ФУ 22.40лв., фактическата наличност в касата - 262.40лв.. В началото на работния ден са въведени пари в касата 200лв., няма извеждани пари от касата. Констатирана е положителна разлика между наличните пари в касата и отчетените чрез ФУ – 40 лева.

При тези констатации органът, наложил ПАМ е приел, че търговецът отговаря на изискванията на чл.3, ал.1 от Наредба Н-18 на МФ/13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, поради което следва да регистрира извършваните от него продажби на ЕКАФП.Същият е нарушил разпоредбите на чл.118, ал.1 от ЗДДС във връзка с чл.25, ал.1, т.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. като не е издал съответен документ за продажба, за което е бил задължен.Издал е процесната заповед на осн. чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗДДС и на осн. чл.188 от ЗДДС вр. с чл.60 от АПК, е разпоредил предварително изпълнение на запечатването на обекта едновременно с връчването на заповедта.

Заповедта е издадена от компетентен орган, длъжностно лице с възложени контролни функции по ЗДДС, определени със Заповед № ЗЦУ-ОПР-16/17.05.1018г. на Изпълнителния директор на НАП(т.1 от заповедта). Конкретното лице, издател на заповедта – К.Н.К., изпълнява длъжността Началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция“Фискален контрол“ в Централно управление на НАП, при отсъствие на титуляра на длъжността Д.Т.В., назначен със Заповед №2106/30.03.2018г. на Изпълнителния директор на НАП. Това се удостоверява по делото от представените писмени доказателства: Заповед за разрешен отпуск на Д.Т.В., считано от 04.12.2019г. до 20.12.2019г., Заповед №ЗЦУ-853/22.06.2018г. на Главния секретар на НАП, според която при отсъствие на Д.Т.В., заемащ длъжността Началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция“Фискален контрол“ в Централно управление на НАП, длъжността му се изпълнява от К.Н.К. , заемащ длъжност Началник сектор „Мобилни групи“-Бургас, Отдел„Оперативни дейности“ Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция “Фискален контрол“ в Централно управление на НАП, съгласно Заповед №2173/18.05.2018г. на Изпълнителния директор на НАП.

За да обоснове необходимостта от издаване на оспореното разпореждане, ответният административен орган е изложил мотиви, че предварителното изпълнение е наложително за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, с цел да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интересът на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от задълженото лице, респективно за правилното определяне на реализираните от лицето доходи и размера на публичните му задължения, както и че съществува опасност от закъснението на изпълнението да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета. Посочил е конкретни фактически основания: 1. В хода на проверката при направена контролна покупка на чифт детски обувки на стойност 38.90 лева, заплатени в брой, не е издаден фискален бон от наличното в обекта фискално устройство в работен режим; 2.Установена е „положителна“ касова разлика в размер на 40.00 лв. между наличните парични средства в касата и тези, маркирани във ФУ, която се дължи закономерно и на други неотчетени приходи и е индиция за системно неизползване на касовия апарат. 3. Средно-дневния оборот е на стойност 102.16лв. 4.Декларираните финансови резултати от дейността на дружеството по години са: данъчна печалба за 2018г. – 8643.34лв.; 2017г.-1284.78лв.; 2016г.-00.00лв..Съпоставяйки местоположението на обекта – оживена улица и средно-дневните обороти за този тип дейност, декларираният финансов резултат е нереално нисък.

Съгласно разпоредбата на чл. 188 от ЗДДС, принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 от ЗДДС, подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК. С процесната заповед то е допуснато на оснжвание чл.60, ал.1 от АПК, който съдържа алтернативни хипотези, при които административният орган може да включи в административния акт разпореждане за предварителното му изпълнение - ако това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите; да се защитят особено важни държавни или обществени интереси; при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда.

Съдът счита, че в случая предварителното изпълнение на заповедта не е обосновано със сочените в заповедта конкретни фактически основания, не се установяват никакви конкретни обстоятелства, които да сочат за опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, нито че от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда за бюджета, поради което предварителното изпълнение на заповедта представлява несъразмерно засягане на адресата на мярката.

От съставения Протокол за извършена проверка серия АА №0345523 от 16.12.2019г. от инспектори по приходите в ЦУ на НАП, ГД“ФК“, ОД-Бургас се установява действително факта, че в хода на проверката е извършена  контролна покупка на чифт детски обувки на стойност 38.90лв., заплатена в брой, за която не е издаден фискален бон от наличното в обекта фискално устройство в работен режим. Установената касова разлика в размер на 40.00 лв. между наличните парични средства в касата и тези, маркирани чрез ФУ, не води до извод за извършени други нарушения от същия вид,  не сочи и за други неотчетени  приходи, нито за системно неизползване на касовия апарат. Касовата разлика в размер на 40.00лв. е близка до стойността на закупените от инспектора обувки - 38.90 лв., а разликата от 1.10лв. обичайно е невзето ресто на клиенти. В тази връзка обосновано е да се приеме, че е допуснато инцидентно, а не системно нарушение.

Като несъразмерно засягане съдът счита и предварителното изпълнение на забраната за достъп до обекта за срока на продължителността на мярката запечатване - 14 дни. Преди да е изтекъл срокът за подаване на жалба за проверка за законосъобразност на заповедта по същество, за срок от 14 дни предварително се препятства не само дейността на търговеца в запечатания обект, но и възможността му доброволно да отстрани наличните в обекта стоки с цел да ги запази, което го засяга необосновано в нарушение на принципа за съразмерност по чл.6 от АПК. Със заповедта на дружеството е указано да отстрани наличните в търговския обект и прилежащите му складове стоки, в срок до определената дата на запечатване, като ако стоките не бъдат отстранени в указания срок, органът по приходите ги отстранява, като ги разполага пред обекта, без задължение да ги пази и НАП не носи отговорност за повреждане, похабяване или загуба на стоките. Това е практически неизпълнимо указание в конкретния случай, което е неосътветстващо на предписаното в чл.6 от АПК задължение на административния орган да упражнява правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Запечатването на обекта и забраната за достъп до него са изпълнени непосредствено с връчването на заповедта – на 18.12.2019г. в 11.00ч., видно от разписката за връчване на заповедта и видно от Протокол за запечатване сер.АА№0022743, съставен от инспекторите по приходите. Следователно липсва срок, който въобще да е даден на търговеца, да отстрани стоките от търговския обект, а разполагането им пред обекта безспорно е предпоставка за похабяване и загубата им, предвид вида на наличните в обекта стоки – детски дрехи и обувки, които при излагане на открито се излагат и на външното въздействие на климатичните условия, което е неблагоприятно през зимния сезон.Това би причинило на търговеца вреда, която е засягане в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. В този смисъл съдът счита, че неоправдано с издаването на заповедта за ПАМ е допуснатото  предварителното й  изпълнение, което не съответства на тежестта на нарушението – от неотчитането на само една покупка в обекта на стойност 38.90лв. не може да настъпи нито значителна, нито труднопоправима вреда за бюджета. Обратно, от излагането на открито пред обекта на наличните в него стоки, предвид площта му от 110 кв.м. и стойността на стоките така, както са описани в протокола за проверка:  детски дрехи на цени от 2.00 до 82.00лв., обувки на цени от 3.50лв до 79.90.00лв., аксесоари на стойност от 3.00 до 15.00лв., несъмнено ще последва имуществена вреда за търговеца, която е неоправдана съобразно тежестта на нарушението и с оглед липсата на необходимост от спешност за изпълнение на мярката. Такава спешност не се следва и от  соченото фактическо съображение за реализирана печалба на дружеството пред предходните три финансови години. Напротив, видно от тази фактическа констатация за финансовите резултати от дейността на дружеството по години: данъчна печалба за 2018г. – 8643.34лв.; 2017г.-1284.78лв.; 2016г.-00.00лв. – налице е тенденция към увеличение на декларираната печалба, което е в противовес на извода за укриване на приходи. По никакъв начин и конкретният средно-дневен оборот в търговския обект на стойност 102.16лв. не може да обоснове категоричен извод, че декларираният от търговеца финансов резултат е нереално нисък. Оборотът в търговския обект е променлива величина, която е в зависимост не само от местоположението на обекта(както в заповедта се сочи-оживена улица), но и от други фактори – покупателна способност и предпочитания на клиентите, вид и характер на стоките(дрехи и обувки), които в случая обуславят по-скоро еднократни сезонни, а не ежедневни покупки.

С оглед на изложеното съдът счита, че в процесния случай, допуснатото предварително изпълнение  е несъразмерно засягане на адресата на мярката в по-голяма степен от необходимото за целта на издаване на акта, несъответстващо на материално правните предпоставки по чл.60 от АПК, както и на целта на закона – липсва необходимост от спешност на изпълнението. Разумно и справедливо упражняване на правомощията на контролния орган по смисъла на чл.6 от АПК в случая ще е налице, ако мярката се изпълни след влизане в сила на заповедта, с която е наложена, като в рамките 14-дневния  срок от връчване на заповедта,  след който актът би могъл да влезе  в сила при нереализирано право на жалба, търговецът ще разполага с разумен срок да отстрани стоките от търговския обект и да ги защити от погиване.

Разпореденото предварително изпълнение на заповедта следва да се отмени, като при този изход на спора основателна е и претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски за заплатена от него държавна такса в размер на 50 лв. и за заплатен адвокатски хонорар в размер на 300 лв., общо в размер на 350лв.

Водим от горното и на основание чл. 188 от ЗДДС вр. с чл.60, ал. 5 и ал.7 от АПК, съдът

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ОТМЕНЯ по жалба от „Я. 1996“ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:гр.Ямбол, ул.***, ет.2, ап.4, представлявано от управителя М.Н.Д., чрез пълномощник адв.И.Г. ***, кантора 109, Разпореждане за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-628-0345523/17.12.2019г. на Началник сектор „Мобилни групи“-Бургас, Отдел„Оперативни дейности“ Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция “Фискален контрол“ в Централно управление на НАП, с която на основание чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ и чл.187, ал.1 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) е постановена принудителна административна мярка – запечатване на търговски обект – детски магазин „Я.“, находящ се в гр.Ямбол, ул.***, стопанисван от „Я. 1996“ЕООД, с ЕИК *********, и забрана за достъп до него за срок от 14 дни.

ОСЪЖДА Национална агенция за приходите, ЕИК *********, ДА ЗАПЛАТИ на „Я. 1996“ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:гр.Ямбол, ул.***, ет.2, ап.4, представлявано от управителя М.Н.Д., направените разноски по делото общо в размер на 350лв.(триста и петдесет лева), представляващи заплатена  държавна такса в размер на 50 лв. и заплатен адвокатски хонорар в размер на 300 лв..

 

Определението подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховния административен съд, в седмодневен срок.

 

 

СЪДИЯ: /п/ не се чете