Решение по дело №198/2024 на Административен съд - Стара Загора

Образувано е по жалба на Политическа партия /ПП/ „Възраждане“, представлявана от К. К., подадена чрез пълномощника му Д. М. К., против Решение №276-МИ от 27.02.2024 год. на Общинска избирателна комисия /ОИК/ - Стара Загора за отхвърляне на предсрочно прекратяване на пълномощията на Н. Д. Д. като Кмет на кметство [населено място]. Жалбоподателят твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, като постановено при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Поддържа се, че избраният за кмет на кметство [населено място] Д. не е изпълнила императивната разпоредба на чл.41, ал. 3 от ЗМСМА, задължаваща я в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността си като ЕТ с фирма „Н.Й.“ и едновременно да уведоми писмено за това обстоятелство председателя на ОбС – Стара Загора и ОИК - Стара Загора. Сочи се, че в конкретния случай заличаването на ЕТ е станало след изтичане на законоустановения едномесечен срок, а уведомления до председателя на ОбС и ОИК не са били подавани. Излага също така доводи, че е без значение дали лицето е упражнявало реално или не търговска дейност, като е налице законова разпоредба, която е императивна и задължава ОИК да прекрати пълномощията на кмета. Също така разпоредбата на чл. 41 ал.З от ЗМСМА била императивна и законът не давал възможност едномесечният срок да бъде продължаван или спиран, както и без значение е дали пропускането му се дължи на извинителни причини. Въведеното в чл.41, ал.1 от ЗМСМА законово ограничение имало за цел да предотврати възможността за неправомерно влияние или конфликт на интереси при изпълнение на длъжността. Същото се отнася и за неизпълнението на останалите императивно заложени задължения по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, според които в едномесечен срок от деня на полагането на клетвата, съответно от приемане на решението на общинския съвет, лицето, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1 на чл. 41, следва освен да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността, но и да уведоми за това писмено председателя на общинския съвет и ОИК. По тези доводи е направено искане обжалваното решение да бъде отменено и съдът да постанови решение по същество, като прекрати предсрочно пълномощията на избрания за кмет на [населено място] Д. Д. или да върне преписката на ОИК със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

 

Ответникът по жалбата - Общинска избирателна комисия – Стара Загора, чрез председателя си Т. К. изразява становище за неоснователност на жалбата. Твърди, че при приемането на решението са спазени процесуалните правила и доколкото не е формирано мнозинство при вземането на решение, правилно е прието, че е налице отказ. Направено е искане за отхвърляне на жалбата като неоснователна.

 

Заинтересованата страна Н. Д. Д. чрез пълномощника си по делото адв. Кънева оспорва жалбата като неоснователна. Поддържа, че от Н. Д. са били предприети дължимите действия за прекратяване на търговската й дейност, тъй като търговското предприятие е било прехвърлено още през 2011 год. От момента на прехвърлянето на ЕТ тя не е осъществявала търговска дейност, а към 14.03.2024 г. е заличена и като търговец.

 

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за установено следното от фактическа страна по административноправния спор:

 

Не е спорно по делото, че пълномощията на Н. Д. Д., в качеството й на кмет на Кметство [населено място], са възникнали с избора й на 05.11.2023 г., обявен с Решение №268-МИ/05.11.2023 год. на ОИК – Стара Загора /обявено и достъпно на интернет страницата на ОИК – Стара Загора в деня на вземането му/, като същата е положила клетва на 09.11.2023 г. Не е спорно, че не е била заличена като едноличен търговец в деня на избора й.

На 05.02.2024 г. в ОИК-Стара Загора е постъпило писмо вх.№367/05.02.2024 год. от Председателя на Общински съвет – Стара Загора, с приложен към него доклад на Комисията за противодействие на корупцията и предотвратяване и установяване на конфликт на интереси по чл.49, ал.2 от ЗПК при Общинския съвет Стара Загора.

Видно от съдържанието на този доклад, същият касае извършена проверка от комисията относно подаването на декларации за несъвместимост по чл.49, ал.1, т.1 и т.2 от ЗПК от избраните на изборите за общински съветници и кметове лица. Установено е че всички избрани кметове са подали в срок декларациите, като само един е декларирал несъвместимост, за която е предприел действия по отстраняването й, което е сторено в срок и е подадена нова декларация. Констатирано е също така, че декларираните факти в декларациите на 28 от кметовете на населените места са достоверни, като е установено несъответствие на подадените данни на 7 от кметовете, един от които е избраният за кмет на [населено място] – Н. Д. Д.. По отношение на нея е установена несъвместимост, тъй като е налице вписване в търговския регистър на Агенция по вписванията на ЕТ„Н. Й.-Автотоваргарант“ с ЕИК ********* и не са предприети действия за отстраняване на несъвместимостта в законово определения за целта едномесечен срок. ОИК Стара Загора е поискала от Обс Стара Загора допълнително данни относно извършената проверка с писмо рег. № №38 от 06.01.2024 година.

Във връзка с постъпилия доклад на 23.02.2024 год. ОИК - Стара Загора е връчено писмо за установената несъвместимост на Н. Д. Д., която на 26.02.2024 год. е подала възражение с вх.№374, с приложени документи, а именно: нотариално заверен договор за продажба на търговско предприятие от 28.12.2011 год., удостоверение за декларирани данни изх.№240192400582936/06.02.2024 год. на НАП, справка за историята на сомоосигуряващото се лице

Видно от приложения към преписката Протокол №48/27.02.2024 год., на последващо заседание на Общинска избирателна комисия - Стара Загора, проведено на 27.02.2024 год., са били разгледани изисканите и постъпили в ОИК – Стара Загора документи. Установено било, че лицето Н. Д. към датата на избирането и за кмет на 05.11.2023 год. е била регистрирана като ЕТ“Н.Й. Автотоваргарант.“, като не е предприела действия по заличаването си в предвидения от закона едномесечен срок, а заличаването не е осъществено към датата на провеждане на заседанието на ОИК Стара Загора 27.02.2023 година, но било установено, че Дечева била подала заявление за заличаването й. Прието е, че са налице всички законови предпоставки за прекратяването на пълномощията поради неизпълнение на изискванията на 42, ал.3 от ЗМСМА.

При проведеното обсъждане е изложено становище, че не следва да бъдат прекратявани пълномощията на Н. Д. като кмет на кметство [населено място], тъй като липсва нарушение на забраната по чл.41, ал.3 от ЗМСМА, която забрана предполага проява на активност от страна на адресатите й. Нямало данни след встъпването си в длъжност да е осъществявала търговска дейност. Формалното наличие на регистрация като Е. не обосновава наличие на нарушение на забраната по чл.41, ал.1 от ЗМСМА и не следва да се възприема като извършване на търговска дейност по смисъла на тази разпоредба. Негативните последици не настъпвали автоматично, а само при бездействие от страна на лицето, което в случая не е налице.

След проведено гласуване, при което „За“ предсрочно прекратяване пълномощията на Н. Д. Д. като кмет на кметство [населено място] са гласували 6 от членовете на комисията /поименно посочени/, а „Против“ предсрочното прекратяване на пълномощията му са гласували също 6 от нейните членове /отново поименно посочени/, Общинската избирателна комисия – Стара Загора, на основание с чл.85, ал.4 от ИК от ЗМСМА, е приела решение №276-МИ от 27.02.2024 год. за отхвърляне на предложения проект на решение за предсрочно прекратяване пълномощията на Н. Д. Д. като кмет на кметство [населено място]. Решението е взето и е подписано при спазване изискванията на чл.85, ал.4 от ИК, т.е. не е формирано мнозинство от две трети от присъстващите членове и е подписано от председателя и зам. председателя на ОИК. Обявено е на 28.02.2024 год. в 00.42 часа.

Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:

Съгласно разпоредбата на чл.85, ал.4 от Изборния кодекс Общинската избирателна комисия се произнася с решения, които се приемат с мнозинство две трети от присъстващите членове и се подписват от председателя и секретаря. Когато за приемане на решение липсва необходимото мнозинство, се смята, че е налице решение за отхвърляне. В случая оспореното Решение № 276-МИ от 27.02.2024г. на ОИК - Стара Загора е именно в хипотезата на чл.85, ал.4, изр. второ от ИК – при проведеното явно поименно гласуване на предложения проект за решение за предсрочно прекратяване пълномощията на Н. Д. Д. като кмет на кметство [населено място], 6 от членовете на ОИК са гласували „за“ и 6 „против“, като с оглед на липсата на изискуемото се мнозинство от 2/3 от членовете на ОИК за приемане на решение е отхвърлен предложеният проект на решение и по същество е постановен отказ за предсрочно прекратяване на пълномощията на Н. Д. Д. като кмет на кметство [населено място]. Съгласно разпоредбата на чл.42, ал.5 от ЗМСМА решенията и отказите на общинската избирателна комисия по чл.42, ал.3 може да се оспорват пред съответния административен съд от заинтересуваните лица или от централните ръководства на партиите, компетентни съгласно устава, и ръководствата на коалициите, компетентни съгласно решението за образуване на коалицията, които са представени в общинския съвет или от упълномощени от тях лица, по реда на чл. 459 от Изборния кодекс. В този смисъл неоснователно е твърдението, че решението на ОИК –Стара Загора е следвало да се оспори пред ЦИК.

Оспорването, като направено от процесуално легитимиран да обжалва решението на ОИК субект съгласно чл.42, ал.5 от ЗМСМА (от представената в Общински съвет – Стара Загора Политическа партия „ВЪЗРАЖДАНЕ“, чрез упълномощено от Председателя на ПП „ВЪЗРАЖДАНЕ“ лице), в законово установения срок по чл.459, ал.1 от ИК във вр. с чл.42, ал.5 от ЗМСМА и против акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Оспореното решение е прието от компетентен по см. на чл. 42, ал. 5 вр. с ал. 3 от ЗМСМА орган - Общинска избирателна комисия – Стара Загора, на законно проведено на 27.02.2024г. заседание при наличието на необходимия кворум (от общо 13 са присъствали 12 членове от състава на ОИК) и при спазване на изискванията за провеждане на заседанията на ОИК, регламентирани в чл. 85 от ИК. Предложеният проект на решение е подложен на явно поименно гласуване, отразено в протокола от проведеното заседание, подписан от председателя и секретаря на ОИК при спазване на изискванията на чл. 85, ал. 6 и ал. 7 от ИК.

 

Обжалваното решение е в установената от закона писмена форма и съдържа изискуемите съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК мотиви, като са изложени и двете, формирани в хода на проведеното обсъждане становища. Съдът не констатира допуснати съществени нарушения на процесуални правила в хода на проведеното производство, като е спазена процедурата, установена в чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА.

 

По отношение на съответствието на оспореното Решение № 276-МИ от 27.02.2024г. на ОИК Стара Загора с материалния закон:

 

Съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. С нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е въведено задължение в едномесечен срок от полагането на клетва, съответно от приемане на решението на общинския съвет, лицето, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1 на чл. 41, да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и да уведоми за това писмено председателя на Общинския съвет и Общинската избирателна комисия. Неизпълнението на това задължение е скрепено със санкция, като съгласно чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА при неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА пълномощията на кмета се прекратяват предсрочно от ОИК.

 

Въз основа на посочената нормативна регламентация следва изводът, че преследваната от закона цел с регламентираното основание по чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА за предсрочното прекратяване пълномощията на кмета е недопускане съществуването на две паралелни правоотношения, които при изпълнението на държавна служба или на друга дейност да влязат в противоречие или да поставят под съмнение изискванията за независимост и добросъвестност при осъществяване на пълномощия, права и задължения. Следователно предвиденото в чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета с решение на ОИК цели премахването на определеното от закона като недопустимо съвместяване на публични функции с изчерпателно посочени дейности и/или заемане на длъжности в частната сфера, при неизпълнение от страна на избраното за кмет лице на задължението му по чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Легално определение за несъвместимост се съдържа в § 1, т. 4 от ДР на Закона за противодействие на корупцията, съгласно която разпоредба „несъвместимост" е заемането на друга длъжност или извършването на дейност, която съгласно Конституцията или закон е несъвместима с положението на лицето като заемащо публична длъжност. В практиката на Конституционния съд институтът на несъвместимостта е очертан като съвкупност от уредени на конституционно или законово ниво забрани определена публична длъжност да бъде съвместявана с друга такава или с длъжности и дейности, свързани с частен интерес на заемащия публичната длъжност, което осигурява добросъвестно, независимо и безпристрастно осъществяване на властническите функции в обществен интерес.

В процесния случай е налице първоначална несъвместимост на избраната за Кмет на [населено място], тъй като към момента на обявяване на изборните резултати – 30.10.2023 г. и към датата на полагане на клетва 09.11.2023 г., тя е извършвала търговска дейност по смисъла на Търговския закон. Действително е налице формално съществуване на регистрацията й като търговец, но това е достатъчно да се приеме, че същата има качеството на търговец. Не е необходимо да е налице реално извършване на търговски сделки или дейност. Не е спорно също така, че след избирането й за кмет същата не е сключвала търговски сделки, като такива не са реализирани от 2011 год., когато е прехвърлила търговското си предприятие. Съгласно утвърдената съдебна практика, без правно значение е дали лицето, избрано за кмет, фактически е осъществявало търговска дейност и дали е получавало възнаграждение за участие в контролни органи на кооперации, тъй като въведената с нормите на чл. 41, ал. 1 и ал. 3 от ЗМСМА забрана е формална. Смисълът на императивното ограничение в тези норми е да се предотврати всяка потенциална възможност за възникване на конфликт на интереси при изпълнението на длъжността. Не е изпълнено и второто предвидено условие в чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА – в едномесечен срок от обявяване на изборния резултат да са уведомени писмено председателят на ОбС – Стара Загора и ОИК – Стара Загора. Подадена е декларация по чл.49, ал.1, т.1 във връзка с чл.6, ал.1, т.32, във връзка с §2, ал.1, т.3 от Закона за противодействие на корупцията, в която обаче не е отразено обстоятелството, че Н. Д. е регистрирана като Е.. Не може да се приеме в конкретния случай, че неизпълнението на второто кумулативно предвидено изискване в разпоредбата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА – да се уведоми в месечен срок ОИК и председателя на ОбС, е незначително отклонение от предвиденото задължение. Това е така, защото в чл.41, ал.3 от ЗМСМА не се съдържат други условия, за да настъпят неблагоприятните последици по чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА. Неизпълнението на което и да е от двете кумулативно предвидени изисквания в чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА води до предсрочно прекратяване на пълномощията на лицето, което не е съобразило своето поведение с тях.

Въз основа на тези фактически установявания настоящият съдебен състав приема, че в процесния случай избраният за кмет на кметство [населено място] Д. Д. не е изпълнила в указания от закона срок задължението си по чл.41, ал.3 от ЗМСМА.

Не може да бъде споделено твърдението на пълномощника на Н. Д., че последната своевременно е предприела всички необходими действия за прекратяване дейността на Е. “Н. Й.- Автотоваргарант “, но поради независещи от нея причини не е извършено вписване в ТР на прехвърляне на предприятието й, като това било задължение на приобретателя. Изцяло в правомощията на Н. Д. е да заличи ЕТ по аргумент от чл.60а от ТЗ. Това не е сторено в продължение на години, а едва през 2024 год. е предприето заличаването му. Не е установено също така, такива действия по заличаването да са предприети в едномесечния срок от полагането на клетва.

Дори да се приеме, че законът не поставя изискване в едномесечния срок да е вписано заличаването на едноличния търговец, доколкото използваният от законодателя израз е „предприема необходимите действия“, то неспазването на другите две задължителни условия за уведомяване на председателя на Общинския съвет и Общинската избирателна комисия, е достатъчно да обоснове извод за наличие на материалноправните предпоставки, с които разпоредбата на чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА свързва упражняване на правомощието на ОИК да постанови решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета. В този смисъл са и Решение № 13689 от 15.10.2019 г. на ВАС по адм.д. № 8397/ 2019г., IV о.; Решение № 7626 от 23.06.2016г. на ВАС по адм.д.№ 4408/2016г., IVо; Решение № 5815 от 17.05.2016г. на ВАС по адм.д.№ 4420/ 2016г., IVт. и др.

По изложените съображения съдът намира, че оспореното решение, като издадено в противоречие с материалния закон, следва да бъде отменено като незаконосъобразно и на основание чл.173, ал.2 от АПК преписката да се върне за ново произнасяне от ОИК - Стара Загора, съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на материалния закон, а именно в изпълнение на правомощията си по чл.42, ал.3 от ЗМСМА Общинската избирателна комисия да постанови мотивирано решение с излагане на конкретни, ясни и обосновани съображения.

Водим от горните мотиви и на основание чл.459, ал.7 от Изборния кодекс, чл. 172, ал.2 вр.с чл.173, ал.2 от АПК съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ по жалба на Политическа партия „Възраждане“ Решение №276-МИ от 27.02.2024 год. на Общинска избирателна комисия - Стара Загора за отхвърляне на предсрочно прекратяване на пълномощията на Н. Д. Д. като Кмет на кметство [населено място].

ВРЪЩА преписката на Общинска избирателна комисия – Стара Загора за ново произнасяне съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на материалния закон.

Решението подлежи на касационно оспорване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.