Р
Е Ш Е
Н И Е
№…………
гр. Варна, 13.05.2019 г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен
съд – гр. Варна, ХХІХ състав в публично заседание на шестнадесети април две
хиляди и деветнадесета година в състав:
СЪДИЯ: Кремена Данаилова
при
секретаря Ангелина Георгиева, като разгледа докладваното от съдия Кремена
Данаилова административно дело № 225/2019
г. по описа на Административен съд – Варна, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по чл.145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл.26, ал.11 от Закон за чужденците в
Република България (ЗЧРБ).
Образувано е по жалба
от К.И. (K.I.), род. на *** г., гражданин на Турция, ЛНЧ: **********, подадена
чрез пълномощник – адв. С.Ж., срещу Отказ рег.№ 365р-57392/19.12.2018 г. на
Директора на ОДМВР – Варна за издаване на разрешение за продължително
пребиваване на жалбоподателя в Република България, на основание чл.24 ал.1 т. 2
от ЗЧРБ, като на основание чл.69 ал.1 от ППЗЧРБ му е предоставен 14-дневен срок
за доброволно напускане на Република България.
В жалбата са въведени
оплаквания, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като е издадена без да са
изяснени всички факти по случая. Твърди се допуснато нарушение на чл.35 от АПК,
тъй като административният орган не е дал възможност на жалбоподателя да
депозира възражения и да представи доказателства. Посочва се, че не е допуснато
неизпълнение на задължението по чл.24 ал.1 т.2 от ЗЧРБ, тъй като изискването на
закона за разкриване на 10 работни места е изпълнено и жалбоподателят винаги е
имал назначени най-малко десет броя работници. С тези доводи е отправено искане
за отмяна на оспорената заповед.
В съдебно заседание
жалбоподателят не се явява и не се представлява.
Ответникът – Директорът на ОДМВР-Варна,
чрез гл. юрисконсулт – Г. Г., оспорва жалбата. Счита, че жалбата е бланкетна,
като не се сочат нови обстоятелства и не се представят нови доказателства,
които административният орган да не е взел предвид при постановяване на акта
си. С тези доводи моли за отхвърляне на жалбата и претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Административният съд – Варна, с оглед събраните
доказателства приема за установено следното от фактическа страна:
К.И. е подал заявление с рег.№ 4999/16.11.2018
г. до Директора на Регионален сектор
„Миграция“ при ОДМВР-Варна, с което е поискал да му бъде предоставено право на
продължително пребиваване в страната, на основание чл.24 ал.1 т.2 от ЗЧРБ, като
му се удължи срока с една година. Към заявлението за предоставяне право на
пребиваване от лицето са приложени изискуемите документи по чл.14. ал. 1 от
ППЗЧРБ, а именно: копие на редовен документ за задгранично пътуване -
национален паспорт № U06168576, валиден до 15.10.2022 г., със страниците на снимката,
личните данни и печата за последното влизане в страната на 28.01.2015 г.;
доказателства за осигурено жилище - договор за наем и нотариално заверена
декларация от собственика на жилището; доказателства за наличието на достатъчно
средства за издръжка, без да се прибягва до системата за социално подпомагане -
банкова сметка ***ло 28 000 лева; задължителна медицинска застраховка, валидна
на територията на Република България за периода от 11.03.2019 г. до 10.10.2019
г.; удостоверение № 20182029120224/29.10.2018 г. за актуално състояние на фирма
„Маркалар“ ЕООД с ЕИК *********, издадено от „Служба за регистрация“ към
Агенция по вписванията-Варна и удостоверение изх.№ 030201800324975/29.10.2018
г. за липсата на задължения на „Маркалар“ ЕООД, издадено от ТД НАП Варна, от
което е видно, че едноличен собственик на капитала на фирмата е К.И..
Във връзка с изискването на чл.16 ал.2 т.2 от
ППЗЧРБ, секторите "Миграция" при ОД-МВР да прилагат към заявлението
получени по служебен път справка за актуално състояние от търговския регистър,
справка за наличието или липсата на задължения на търговеца, както и на
физическите лица - управители или съдружници, и в случаите на подновяване на
разрешението - справка за наетите по трудово правоотношение най-малко 10
български граждани на пълно работно време от осигурител - местно лице и за
всеки чужденец за предходните шест или дванадесет месеца, е изискана
необходимата информация от ТД на НАП-Варна с писмо № УРИ365000-43771/23.11.2018
г.
С писмо изх.№ 62625-1/27.11.2018 г. от ТД на
НАП-Варна до ОДМВР-Варна са предоставени справка за брой осигурени лица по
Булстат, вид осигурен, дата на въвеждане и вид декларация за периода от
01.05.2018 г. до 31.10.2018 г. и месечни справки - данни за осигуряването по
Булстат за периода от 01.05.2018 г. до 31.10.2018 г.
На 30.11.2018 г. К.И. е уведомен със
съобщение № УРИ 125560-2128/30.11.2018 г., че срокът на административното
производство по депозираното от него заявление за предоставяне право на
продължително пребиваване се удължава с един месец.
Издадено е становище рег. №
1255бр-3588/18.12.2018 г. от началник сектор „Миграция“ при ОДМВР-Варна да бъде
издаден отказ за продължително пребиваване на основание чл. 26, ал.2 от ЗЧРБ,
което е със следните мотиви: „Маркалар“ ЕООД е осъществявало търговска дейност
в България за периода от м. май 2018 г. до м. октомври 2018 г., като в резултат
на това:
- За месец май 2018 г. са назначени на работа
10 български граждани, като за девет от тях не става ясно дали са назначени на
пълно работно време. Единственият български гражданин назначен на пълно работно
време е отработил само три дни. Останалите девет са пуснати в неплатен отпуск,
който не им се зачита за трудов стаж;
- За месец юни 2018 г. са назначени на работа
10 български граждани. Девет от тях са пуснати в неплатен отпуск, който не им
се зачита за трудов стаж. Единственият български гражданин назначен на пълно
работно време е отработил само два дни;
- За месец юли 2018 г. са назначени на работа
10 български граждани. Осем от тях са пуснати в неплатен отпуск, който не им се
зачита за трудов стаж. Двама български граждани са назначени на пълно работно
време, като единият от тях е отработил само четири дни;
- За месец август 2018 г. са назначени на работа
10 български граждани. Осем от тях са пуснати в неплатена отпуска, която не им
се зачита за трудов стаж. Двама български граждани са назначени на пълно
работно време, като единият от тях е отработил само пет дни;
- За месец септември 2018 г. са назначени на
работа 10 български граждани. Двама от тях са назначени на пълно работно време,
като единият е отработил само четири дни. Осемте останали български работници
са пуснати в неплатен отпуск, като е посочено, че им се зачита за трудов стаж,
което е неправилно, тъй като съгласно чл. 160, ал.3 от КТ, само до 30 работни
дни неплатен отпуск, в една календарна година се признава за трудов стаж, тези
30 дни са изтекли още през м. 02.2018 г. за повечето служители на фирмата.
- За месец октомври 2018 г. са назначени на
работа 13 български граждани. Петима от тях са назначени на пълно работно
време, като четирима от тях са отработили съответно осем дни, седем дни и двама
по един ден от месеца. Осемте останали
работници са пуснати в неплатен отпуск, кат е посочено, че им се зачита за труд
стаж, което е прието за неправилно по описаните за м.09.2018 г. мотиви.
От така предоставените данни,
административният орган е направил извод, че реално във фирма „Маркалар“ ЕООД,
за последните шест месеца, е работил на пълно работно време само един работник
- български гражданин, и един е бил ангажиран почасово. Установено е също, че с
приближаване към края на периода на изтичане на разрешеното му пребиваване - 15.12.2018
г., К.И. е назначил още трима работници със съкратено работно време.
Служители на сектор „Миграция“ при
ОДМВР-Варна са извършили проверка на заявените работни места, отразена в
докладна записка № УРИ12556р-3467/06.12.2018 г. От проверката е установено
следното:
- На адрес гр. Варна, ***, е установено
местонахождението на помещение, приспособено за шивашки цех с оформени четири
работни места за шивачки, две за кроячки и едно за гладачка. При проверката,
извършена около 11 часа на 06.12.2018 г. (четвъртък), в цеха не е имало нито
един човек ангажиран с производството на дрехи.
- На адрес гр. Варна, ***, се намира малък
магазин за дрехи, главно униформено облекло, в който по време на проверката е
установен само собственикът на фирма „Маркалар“ - И.К.. Същият твърдял, че има
две продавачки в магазина, които в момента били на изпит в университета. В
проведен разговор по телефона с Ф.Х., която фигурира като назначен работник в
справката, предоставена от НАП, тя заявява, че в момента е сама в цеха, а до минала
седмица е имала още пет колежки.
При тези данни Директорът на ОДМВР-Варна
постановил отказ № 365р-57392/19.12.2018 г. от същата дата, по така подаденото
заявление, като приел, че не са налице условията и предпоставките на чл.24 ал.1
т.2 от ЗЧРБ, тъй като в срока на пребиваването си жалбоподателят е поддържал
по-малко от 10 работни места за български граждани.
По делото е представена и приобщена цялата
административна преписка по издаване на оспорения административен акт.
При
така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена в законоустановения срок, от легитимирано лице
и при наличие на интерес от обжалване, поради което е допустима.
Разгледана по
същество жалбата е неоснователна.
При извършената цялостна служебна
проверка за законосъобразност на оспорената заповед, съгласно чл.168 от АПК,
съдът намира, че административният акт, предмет на настоящото дело, е издаден
от материално и териториално компетентен орган – директор на ОД МВР - Варна.
Съгласно чл.105 т.1 от ЗМВР и чл.18 ал.1 т.11 от Правилника за устройството и
дейността на МВР, при осъществяване на дейността си по регулиране на
миграционните процеси и административния контрол върху пребиваването на
чужденци в Република България директорите на областните дирекции на МВР
издават, или отказват издаването на разрешения за краткосрочно или дългосрочно
пребиваване по реда на ЗЧРБ.
Оспореният отказ е издаден в законоустановената писмена форма,
съдържа фактически и правни основания за издаването му, като при постановяване
на същия не се установява да са допуснати съществени нарушения на
административно - производствените правила. Това, че изрично не е предоставена
възможност на жалбоподателя да представи допълнителни доказателства в
административното производство не е съществено процесуално нарушение, поради
това, че такива могат да се ангажират и в съдебното оспорване. В случая
жалбоподателя не е представил доказателства, чрез които да обори
установяванията. Съществено е това процесуално нарушение, при липсата на което
административния орган би стигнал до друг правен извод, като в настоящия случай
не е установено такова.
Не е налице твърдяното от оспорващия нарушение на чл.35 от АПК. Видно
от данните по преписката, както и от съдържанието на процесния отказ, не се
установява органът да е пропуснал да изследва твърдян от жалбоподателя факт в
заявлението му за предоставяне право на продължително пребиваване в Република
България. Напротив, много подробно се обследват всички заявени от И. факти,
като и подробно същите се анализират, и въз основа на тях ответникът възприема,
че те не установяват наличие на предпоставките по чл.24 ал.1 т.2 от ЗЧРБ. Административната
преписка е попълнена с достатъчно доказателства, въз основа, на който органът
законосъобразно е постановил отказа си.
При извършената проверка относно материалната законосъобразност на
атакувания акт, съдът намира следното:
Пребиваването на чужденците
на територията на Република България може да стане при наличието на някое от
основанията, посочени в чл.22 ал.1 от ЗЧРБ или при получена закрила на
основанията и реда на Закона за убежището и бежанците (ЗУБ) – чл.23 ал.2 от
ЗЧРБ. Към момента на подаване на заявление рег.№ 4999/16.11.2018 г. за предоставяне
право на продължително пребиваване на чужденец в РБългария, К.И. е имал виза
тип D, издадена на 20.11.2014 г. до 19.05.2015 г., на основание чл.24 ал.1 т.2
от ЗЧРБ. От справка за чужденец /л.33-34 от делото/ К.И. е имал разрешение за
продължително пребиваване до 15.12.2018 г., поради което заявлението за
предоставяне право на продължително пребиваване, което е подадено на 16.11.2018
г. е в изискуемия срок по чл. 13, ал.1 от ППЗЧРБ /14 дни преди изтичането на
срока на издадената виза/. За да
постанови оспорения отказ административният орган се е позовал на текста на
чл.24 ал.1 т.2 от ЗЧРБ.
Съгласно нормата на чл.24
ал.1 т.2 от ЗЧРБ, разрешение за продължително пребиваване могат да получат
чужденци, които притежават виза по чл.15 ал.1 от ЗЧРБ и осъществяват търговска
дейност в страната по законоустановения ред, като в резултат на тази дейност са
разкрити най-малко 10 работни места за български граждани, поддържани за срока
на пребиваването, освен когато е уговорено друго в международен договор,
ратифициран, обнародван и влязъл в сила за Република България. От цитираната
разпоредба следва изводът, че правото на продължително пребиваване на чужденец
на посоченото основание е предпоставено от извършване от последния, в т.ч. чрез
участието му в търговски дружества, на реална търговска дейност, като фактът на
нейното действително осъществяване се установява от наличието на 10 работни
места, заети от български граждани за срока на пребиваване. В тази връзка за
осъществяване фактическия състав, визиран в чл.24 ал.1 т.2 от ЗЧРБ, не е
достатъчно да има утвърдено щатно разписание, в което да е предвидена
възможността за наемане по трудово правоотношение на 10 лица, а е необходимо
тези работни места да бъдат реално заети от български граждани, които да
престират работна сила с всички произтичащи от това последици. Този извод
следва от логическото тълкуване на посочената нормативна разпоредба, тъй като
причината, поради която законодателят допуска пребиваването на чужд гражданин в
страната на посоченото основание, е осъществяване на стопанска или търговска
дейност, с цел осигуряване условия за упражняване правото на труд на
българските граждани. Видно от представените справки за осигурени лица в
„Маркалар“ ЕООД за периода от 01.05.2018 г. до 31.10.2018 г., в дружеството са
осигурявани по 10 броя лица както следва: двама души са назначени на пълен
работен ден, като единият от тях има отработени по няколко дни в месеца, другият
е работил в определени месеци по 22-23 дни, а на останалите осем души са
внасяни само здравни осигуровки, тъй като същите са били в неплатен годишен
отпуск, който не им се зачита за трудов стаж. Съдът споделя описаното
установяване по месеци в цитираната по-горе Справка рег. №
1255бр-3588/18.12.2018 г. от началник сектор „Миграция“ в ОДМВР – Варна, поради
което не следва да го повтаря. В легенда за поле „вид осигуровки“ към справките
е посочено, че код „01“ са работници и служители, осигурени за всички осигурени
социални рискове при един работодател, код „28“ са лица, за които се внясят
само здравноосигурени вноски и код „12“ са самоосигуряващи се лица. Дори и да
се приеме, че за м.09.2018 г. и м.10.2018 г.
са налице 10 лица осигурени за всички социални рискове, поради това, че
за тях е записан код „01“, то жалбоподателя отново не отговаря на изискването
на чл. 24, ал.1, т.2 от ЗЧРБ, защото 10 работни места на пълно работно време за
български граждани следва да са поддържани, с реално наети работници за срока
на пребиваването, т.е. за целия престой, а не само за отделни месеци от него.
В тази връзка следва да бъде
посочено, че наличието на утвърдено щатно разписание, без същото да е
съпроводено с реално назначени по трудово правоотношение лица, не е равнозначно
на осигуряване на условия за труд, тъй като по същество по никакъв начин не
способства за увеличаване броя на реално заетите по трудово правоотношение
български граждани и произтичащите от това последици, в т.ч. получаване на
трудово възнаграждение за извършената работа и внасяне на дължимите върху
същото осигурителни вноски. Посоченото правило е закрепено и в чл.16, ал.2, т.2
от ППЗЧРБ, където е посочено, че за получаване право на пребиваване в страната
на основание чл.24 ал.1 т.2 от ЗЧРБ, наред с другите документи, е необходимо
чужденецът да представи издадено от НАП удостоверение за наетите по трудово правоотношение
десет български граждани от осигурител - чуждестранно лице. Тази норма уточнява
законовата разпоредба, а не влиза в противоречие с нея. Съгласно чл.7 ал.1 от
Закона за нормативните актове, правилникът е нормативен акт, който се издава за
прилагане на закон в неговата цялост, за организацията на държавни и местни
органи или за вътрешния ред на тяхната дейност. Това означава, че законът
задава само рамката, а правилникът е този, който урежда как на практика се
прилага конкретната законова разпоредба.
В случая чл.24 ал.3 изр. първо
от ЗЧРБ изрично препраща към ППЗЧРБ досежно реда за издаване на разрешението,
като с подзаконовия нормативен акт са регламентирани изчерпателно обществените
отношения, свързани с условията и редът за влизане, пребиваване и напускане на
страната от чужденци (арг. от чл.1 от ППЗЧРБ). Текстът на чл.16, ал.2, т.2 от
ППЗЧРБ е изцяло съобразен с чл.24 ал.1 т.2 от ЗЧРБ, в чиято връзка е издаден и
съответства на съдържанието му. И двете норми еднозначно регламентират начина и
условията за предоставяне на право на продължително пребиваване на чужденец с
цел осъществяване на търговска дейност, като и двете изискват в резултат на
тази дейност реално да е осигурена работа за най-малко 10 български граждани. С
цитираната подзаконова нормативна разпоредба не се създават нови права и
задължения в повече от установените в ЗЧРБ, нито се ограничават такива права и
задължения.
В обобщение на гореизложеното съдът намира, че по отношение на К.И.
е отпаднала една от кумулативно изискуемите от чл.24 ал.1 т.2 от ЗЧРБ
предпоставки - упражняване на търговска дейност, в резултат на която са наети
по трудово правоотношение 10 български граждани, поддържани за срока на
пребиваването. Неизпълнението на изискването за осигуряване на 10 работни места
е нарушение на установено с нормативен акт публичноправно задължение, което е
вменено в тежест на чужденеца - титуляр на разрешението за продължително
пребиваване и чието неизпълнение води след себе си законовата последица за
отказ от продължаване на правото на пребиваване. Следователно с неизпълнение на
едно от кумулативно предвидените условия по чл.24 ал.1 т.2 ЗЧРБ (разкриване на
10 работни места при осъществяване на търговската дейност), предпоставките за
издаване на атакувания отказ са налице. При отпадане на елемент от фактическото
основание, на което е разрешено продължителното пребиваване на лицето,
компетентният орган има правото да откаже издаването на разрешение, без да
изследва причините за неизпълнението на императивното законово изискване.
В съответствие
с чл. 69, ал.1 от ППЗЧРБ административния орган е определил срок за
доброволно напускане на Република България.
Съдът намира, че оспореният отказ е постановен в съответствие с
целта на ЗЧРБ, с който закон са определени условията и реда, при които
чужденците могат да влизат, да пребивават и да напускат Република България.
По изложените съображения, съдът намира, че не са налице
основанията, посочени в чл.146, вр. чл.168 ал.1 от АПК, респ. оспорването
следва да се отхвърли, тъй като актът е законосъобразен. В този смисъл е
съдебната практика на ВАС: решения по адм. дела № 6177/2008 г. и 6178/2004 г.
Предвид
изхода на спора и съобразно чл.143 ал.4 от АПК, вр. чл.78 ал.8 от ГПК, в полза
на ОДМВР-Варна следва да се присъди претендираното юрисконсултско
възнаграждение. Предвид това, че делото не е с фактическа и правна сложност,
размерът на възнаграждението следва да бъде определено в минималния размер,
установен в чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а именно в
размер на 100 (сто) лева.
Предвид
изложеното и на основание чл.172 ал.2 от АПК, Административен съд -
Варна,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата
от К.И. (K.I.), род. на *** г., гражданин на Турция, ЛНЧ: ********** срещу Отказ
рег.№ 365р-57392/19.12.2018 г. на Директора на ОДМВР – Варна за издаване на
разрешение за продължително пребиваване в Република България на К.И. (K.I.), на
основание чл.24 ал.1 т. 2 от ЗЧРБ, като на основание чл.69 ал.1 от ППЗЧРБ му е
предоставен 14-дневен срок за доброволно напускане на Република България.
ОСЪЖДА К.И.
(K.I.), род. на *** г., гражданин на Турция, ЛНЧ: **********, да заплати в
полза на Областна дирекция на
Министерство на вътрешните работи – Варна сумата от 100 (сто) лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението
подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението му пред
Върховен административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: