Решение по дело №503/2018 на Апелативен специализиран наказателен съд

Р Е Ш Е Н И Е

гр.СОФИЯ, 07.05. 2020г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

АПЕЛАТИВЕН СПЕЦИАЛИЗИРАН НАКАЗАТЕЛН СЪД, 1 състав, в публично съдебно заседание на 07.02.2020 г., в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГЕОРГИ УШЕВ

ЧЛЕНОВЕ: ГАЛЯ ГЕОРГИЕВА

КРАСИМИРА КОСТОВА

с участието на секретаря Ваня Костадинова и прокурора от АСП Пламен Марков, разгледа докладваното от съдия УШЕВ в.н.о.х.д. 503/2018г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

С присъда от 19.09.2018г. по НОХД № 157/2018г., Специализираният наказателен съд, 19 състав, е признал подсъдимия С.Х.Р. ЗА НЕВИНЕН в това, че: през периода 10.11.2008 г. - 11.11.2008г. в гр. Павел баня и гр. Казанлък, обл. Стара Загора, в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение - Кмет на Община Павел баня като сключил на 10.11.2008г. в гр. Павел баня и валидирал посредством представяне за нотариална заверка на 11.11.2008 г. в гр. Казанлък “Договор за даване вместо изпълнение като извънсъдебна спогодба” между Община Павел баня и ЕТ “П. - Павел баня – Т.П.” с управител Т.Г.П. /починал/ превишил властта и правата си:

по чл. 7, ал.2 изр. първо от Закона за общинската собственост /ЗОС/ “...Имотите и вещите публична общинска собственост не могат да се отчуждават и да се прехвърлят в собственост на трети лица...”, чл. 6, ал.1 от Закона за общинската собственост - „Имотите и вещите - публична общинска собственост, които са престанали да имат предназначението по чл.З, ал.2 се обявяват от Общинския съвет за частна общинска собственост.” и чл. 21, ал.1, т.8 от ЗМСМА, като без прието решение от Общински съвет - гр. Павел баня за обявяване на имота за частна общинска собственост и без да са определени конкретни правомощия на Кмета за разпореждане с общинско имущество, съгласно точка 5 и точка 7 от “Договор за даване вместо изпълнение като извънсъдебна спогодба” е прехвърлил собствеността върху урегулирани поземлени имоти УПИ -VII „ Хотел” /пазарна стойност - земя - 56 400 лв./, УПИ -VIII - „Плажен и увеселителен комплекс” / пазарна стойност - земя - 382 700лв. и сгради -124 000лв. , УПИ -X -„Спортен комплекс” - /пазарна стойност - земя - 87 300лв. и съоръжения - 14 000лв./ , УПИ -XI „Паркинг” /пазарна стойност - 39 700 лв./ в кв. 2/втори/ в гр. Павел баня ведно с прилежащите към тях сгради и съоръжения представляващи публична общинска собственост съгласно актове за общинска собственост както следва: АПОС №1046/14.02.2005г. - УПИ VII, АПОС №1045/14.02.2005г. -УПИ VIII, АПОС №1047/14.02.2005г. - УПИ X, АПОС №1048/14.02.2005г. -УПИ XI на ЕТ “П.- Павел баня – Т.П.” с управител Т.Г.П.;

по чл. 35 от Закона за общинската собственост /ЗОС/ “...Продажбата на имоти и вещи - частна общинска собственост се извършва след решение на общинския съвет от Кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс...”, като съгласно точка 5 и точка 7 от “Договор за даване вместо изпълнение като извънсъдебна спогодба” е прехвърлил собствеността върху урегулиран поземлен имот УПИ -VI, „Балнеохотелски и рекреационен комплекс” в кв. 2/втори/ в гр. Павел баня ведно с прилежащите към него сгради и съоръжения представляващ частна общинска собственост съгласно АЧОС №1043/14.02.2005г., /пазарна стойност - 99 700 лв./ на ЕТ “П.- Павел баня – Т.П.” с управител Т.Г.П;

по чл. 21 от Закона за общинска собственост /ЗОС/ „ Имоти - собственост на физически или на юридически лица могат да бъдат отчуждавани принудително за общински нужди, които не могат да бъдат задоволени по друг начин въз основа на влязъл в сила подробен устройствен план, предвиждащ изграждането на обекти - публична общинска собственост или на одобрен подробен устройствен план, предвиждащ изграждане на обекти от първостепенно значение - публична общинска собственост, за който има влязло в сила разпореждане за допускане на предварителното му изпълнение, както и в други случаи, определени със закон, след предварително и равностойно парично или имотно обезщетение” , като съгласно точка 5 и точка 7 от “Договор за даване вместо изпълнение като извънсъдебна спогодба” е прехвърлил собствеността върху поземлен имот пл. № 1348 - 500 кв.м, попадащ в УПИ VIII «Плажен и увеселителен Комплекс» и У ПИ X «Спортен Комплекс» в кв.2 по плана на гр. Павел баня с пазарна стойност - 12 500лв. и поземлен имот пл.№ 1349 - 121 кв.м., попадащ в УПИ X «Спортен комплекс» в кв.2 по плана на гр. Павел баня с пазарна стойност 2 400 лв. , и двата одобрении със Заповед на Кмета на Община Павел баня № 167/14.04.2005 год., собственост на М.К.Н., И. Н. К. и К.Н.К., съгласно нотариален акт №11, том V, рег № 4970, нот.дело № 811/2005 год. на Нотариус с рег. № 097 – Р.Б.с район на действие - РС - Казанлък на ЕТ “П. - Павел баня – Т.П.” с управител Т.Г.П с цел да набави облага за ЕТ “П.- Павел баня – Т.П.” с управител Т.Г.П

и от това са могли да настъпят немаловажни вредни последици за Община - Павел баня, изразяващи се в невъзможност или силно затрудняване на възможността Община Павел баня да реализира правата си по отношение на имотите, поставяне в опасност стабилността на правния ред и гражданския оборот при нарушаване на установения в страната правов ред за осъществяване на имуществения оборот, накърняване на авторитета и доверието в публичната организация - Община - гр. Павел баня, поради което и на основание чл.304 НПК го е оправдал по повдигнатото обвинение за престъпление по чл. 282, ал.2 предл. второ вр. ал.1, предл. второ от от НК.

Срещу така постановения първоинстанционен акт е подаден протест, в който се сочи, че присъдата, е неправилна и незаконосъобразна и като такава следва да бъде отменена, а подсъдимият признат за виновен в извършване на престъплението по чл.282 НК.

Срещу протеста на прокурор при СП е постъпило възражение от защитника на подсъдимия Р. – адв. М.М.. Процесуалният представител на подсъдимия подробно излага мотиви в подкрепа на фактическите и правни изводи, до които е достигнал първоинстанционният съд, като в голяма степен повтаря мотивите му. Счита, че присъдата следва да бъде потвърдена като правилна и законосъобразна.

В хода на съдебните прения представителят на апелативна специализирана прокуратура не поддържа протеста на прокурор при СП срещу първоинстанционната присъда и моли същата да бъде потвърдена като правилна, обоснована и законосъобразна. Представителят на държавното обвинение изцяло се солидаризира с анализа и оценката на доказателствената съвкупност по делото, изложени в мотивите на първоинстанционния съд като счита, че престъплението, за което подс. Р. е привлечен към наказателна отговорност и предаден на съд, не е доказано по несъмнен начин както от обективна, така и от субективна страна. Според държавния обвинител са събрани множество гласни доказателства, които оборват обвинителната теза досежно предвидената съставомерна цел –да набави облага за ЕТ „П.- Павел баня – Т.П.“. Спорен според прокурора е останал и обективният елемент от състава на престъплението – възможността от същото да настъпят вредни последици за Община Павел баня.

Защитникът на подсъдимия – адв. М.М. счита присъдата на СпНС за правилна, законосъобразна и мотивирана, поради което моли да бъде потвърдена. Излага съображения, че липсват доказателства за обективна и субективна съставомерност в действията на подзащитния му по смисъла на чл. 282, ал.2, пр. 1 и 2, вр. ал.1, пр.3 от НК, тъй като, както изначално още в самия обвинителен акт е посочено, извършената сделка е нищожна и следователно е правно невъзможно да настъпят каквито и да било негативни последици, както изисква състава на престъплението. Относно субективната несъставомерност застъпва позиция, че от доказателствата безспорно се установява, че подс. Р. и Т.П., в чиято полза се твърди, че е действал, са били в лоши отношения.

Другите двама защитници на подсъдимия - адв. К. и адв. К. също молят първоинстанционният съдебен акт да бъде потвърден като правилен и законосъобразен.

Реализирайки правото си на лична защита, подсъдимият С.Р. твърди, че е защитавал интересите на обществото и на общината и не е извършил престъпление.

В последната си дума, подсъдимият Р. моли първоинстанционната присъда да бъде потвърдена.

Доказателствената основа по делото обосновава отчасти приетите фактически обстоятелства от първата инстанция, като на основание чл.316 от НПК въззивният състав установи нови фактически положения, които изрично ще бъдат посочени по-надолу в изложението. Релевантните към предмета на доказване са следните обстоятелства

от ФАКТИЧЕСКА СТРАНА:

Подсъдимият С.Х.Р. с ЕГН: ********** е роден на ***г. в Свиленград, българин, български гражданин, с висше образование, женен, неосъждан, работи като кмет на община Павел баня.

Към 1994г. на територията на гр. Павел баня бил обособен недвижим имот – Спортен и плажен комплекс с лятна къпалня, съставляващ парцел III (трети) от кв. 2 (втори) по плана на гр. Павел Баня, за кратко наричан по-долу „обект Плаж“. С договор от 01.08.1994г. същият бил отдаден под наем за срок от 10 години на ЕТ „С.“ – Д.И., гр. София. /т.3, л.90 от ДП/. Към договора за наем били последователно подписани Анекс № 1 от 03.08.1994г. /т.3, л.93/ Анекс № 2 от 1995г. /т.3, л.95, л.86 и л.87/, Анекс № 3 от 01.06.1995г. /т.3, л.88/ и Анекс № 4 от март 1996г. /т.3, л.89 и л.96/, като с последния било уговорено, че извършените до момента разходи по подобрения на имота покриват изцяло дължимия наем до 01.10.1999г.

С държавен вестник бр.44 от 1996г. бил обнародван и влязъл в сила от 1.06.1996г. Закон за общинската собственост, съгласно разпоредбите на който (параграф 7, ал.1 от Преходните и заключителни разпоредби) Договорите за наем, сключени по установения ред до 1 юни 1996 г., чийто срок не е изтекъл, запазват действието си до края на договорения срок, но за не повече от три години от влизането на този закон в сила. По силата на тази изрична законова разпоредба, договорът за наем от 01.08.1994г. прекратил действието си на 01.06.1999г.

Въпреки горното, изпълняващят длъжността кмет на гр. Павел баня към 01.06.1999г. – С.П., не предприел необходимите действия, така че процедурата по отдаване на имота да бъде законовосъбразена, а вместо това на 16.08.1999г. подписал тристранно споразумение. По силата на последното, ЕТ „С.“ – Д.И. прекратил функциите си на наемател по договор от 01.08.1994г., а неговите права и задължения като наемател се поели от ЕТ „П.“ – Т. П.

На 20.08.1999г. бил подписан Анекс към Договор за наем от 01.08.1994г. и споразумение към него от 16.08.1999г., с който страните приели пазарна оценка на дълготрайни материални активи в размер на 53 554 лева, като вложени инвестиции от ЕТ „П." Павел баня на обект „Плаж", както и че 50 % от инвестицията ще се счита платен наем до 01.08.2004г. В същия анекс било уговорено, че страните ще продължат срока на договора, след неговото изтичане на 01.08.2004г., за срок минимум 3 години, както и че ако наемодателят не изпълни последното се задължава да плати на наемателя остатъка от инвестицията, неприхваната му като наем. При неплащане на сумата към датата на прекратяване на договора, била уговорена неустойка в размер на 1% за всеки просрочен ден, изчислена върху размера на забавената сума /анекс - л.98, том 3 от ДП/.

В следващите години обектът се стопанисвал безпрепятствено от Т.П., собственик на ЕТ „П." Павел баня, до 01.08.2004г., когато договорът между него и общината бил прекратен със заповед на изпълняващия към този момент длъжността кмет – подс. С.Р. /Заповед № 367/21.07.2004г – л.17, т.1 от ДП/. Същата била издадена във връзка с предписания на Сметната палата, инкорпорирани в т.9 от Доклад за извършен одит и необходимостта от съобразяване със законовите изисквания за отдаване под наем на общинска собственост съобразно ЗОС. На 02.08.2004г. бил подписан споразумителен протокол между община Павел баня, представлявана от кмета Р. ***-Т.П.", представлявано от Т. П., съгласно който, последният продължил временно и възмездно да ползва общинския имот „Спортен и плажен комплекс Павел баня" до приключване на летния сезон и до обявяване на процедура за провеждане на търг за избор на нов наемател /л.19-20, том 3 от ДП/.

След решение на общински съвет Павел баня със Заповед № 126/23.03.2005г. на кмета на общината - подс. Р., била открита процедура по отдаване под наем на общински имот „Плажен и увеселителен комплекс" /л.21-23, 27, том 3 от ДП/. Конкурсът бил спечелен от единствения явил се кандидат – М.И.П. (съпруга на Т.П.), съгласно Протокол № 15 от 17 април 2005г. /т.3, л.32-33 от ДП/. На 16.05.2005г. бил сключен договор за наем, с който община Павел баня, представлявана от кмета – подс. Р. и гл. счетоводител Т.Ч. отдала под наем процесния недвижим имот на М.П..

През септември 2006г. Т.П, като собственик на ЕТ "П. Павел баня- Т.П", сезирал PC Казанлък с искова молба срещу община Павел баня с цена на иска 9 907,49 лева, представляващи дължима неустойка по силата на анекс от 20.08.1999г., изчислена върху сумата от 26 777лв., за времето от 17.05.2005г. до 22.07.2005г. /л.36-38, том 3 от ДП/. С решение № 120 „к" от 22.12.2006г., постановено по гр.д. № 1310/2016г. PC Казанлък приел иска за основателен и доказан и осъдил община Павел баня да заплати на ЕТ "П. Павел баня-Т.П." сумата от 9 907,49лв., представляваща неустойка за забава, изчислена върху сумата от 26 777 лева за периода 17.05.2005г. - 23.06.2005г. по силата на Анекс от 20.08.1999г. и направените по делото разноски в размер на 519 лева. Решението на РС Казанлък било потвърдено от ОС Стара Загора с решение № 23 от 23.04.2007г., постановено по т.д. № 92/2007г. и решение № 744 от 13.12.2007г. по т.д. № 440/2007г. на ВКС /том 1, л.154-161 от ДП/. Въз основа на съдебното решение, Т.П. се снабдил с изпълнителен лист, който предявил на община Павел баня посредством Покана за доброволно изпълнение от 27.08.2007г., с която заявил всички свои парични претенции, произтичащи от сключените във времето договори и анекси /л.56-58, т.3 от ДП/. Последното особено притеснило подс. Р., който смятал, че претенциите са непосилни за бюджета на общината.

С писмо с вх.№ ОС-120/05.06.2008г. подсъдимият Р., действащ в качеството си на кмет на община Павел баня, представил на Общинския съвет информация за действията по управление на Обект „Плаж“ и задълженията на общината към ЕТ "П. Павел баня-Т. П." /л.59 – 61, т.3 от ДП/. С цел справяне със създалата се ситуация, Общинският съвет взел решение за създаване на временна комисия в състав: общинските съветници Х.П., А.П., Х.Ч., Р.К., И. Б., кмета на общината (подс. Р.), юристите на общината, двама независими юристи и Т.П.. Комисията следвало да излезе с конкретни предложения за решаване на проблема по отношение на предявените финансови претенции до 15.07.20018г. /л.62, т.3 от ДП – Решение на ОС № 105/.

Междувременно, имотите, върху които се намирал "Спортен и плажен комплекс Павел баня" станали предмет на съдебен спор. През 2002г., по молба на изпълняващия към този момент длъжността кмет на община Павел баня, от актовите книги за държавна собственост били отписани терени и построените върху тях сгради, съставляващи УПИ III и УПИ VI в кв. 2 по действалия ПУП към 2002г. в резултат на което бил съставен акт за публична общинска собственост № 613/20.12.2002г. Посочените по-горе два броя УПИ съставлявали част от терените, върху които бил изграден комплекса. Впоследствие, след направени и одобрени частични изменения на ПУП и на основание чл. 59 от ЗОС въз основа на АОбС № 613/20.12.2002г. били съставени и актове за общинска собственост от № 923 до № 927 вкл. от 18.11.2004г. и АОбС от № 1041 до № 1048 вкл. от дата 14.02.2005г., с които били актувани новообразуваните УПИ в резултат на разделянето и отделянето на терени от УПИ III и УПИ VI. С последните, имотите, които влизали в обект „Плаж“ били актувани със статут на частна (Акт № 1043) и публична (всички останали) общинска собственост. Със Заповед № 448/12.06.2008г. на Областния управител на Област Стара Загора (т.2, л.108 от ДП) били отмени всички изброени по-горе актове за общинска собственост с мотива, че терените, по отношение на които са съставени, са държавна собственост. По жалба на община Павел Баня, заведена от представляващия я кмет - подс.Р. (т.3, л. 221 от ДП) било образувано адм. дело № 471 по описа за 2008г. на Старозагорския административен съд. С решението си от 19.03.2009г. Съдът отменил атакуваната заповед на областния управител, с която се отменяли актовете за общинска собственост. Решението на АС Стара Загора било потвърдено с решение № 13402 от 10.11.2009г. на ВАС (л.139-140, том 1 от ДП).

На 15.07.2008г. подс. Р. депозирал в Общински съвет Павел баня предложение във връзка с постигнато на 04.07.2008г. съгласие между него, ЕТ "П. Павел баня-Т.П." представлявано от управителя Т.П. и група общински съветници, за сключване на тристранно споразумение между Община Павел баня, ЕТ"П.Павел баня-Т.П." и общински съвет Павел баня (л.63-65, том 3 от ДП). Предмет на тристранното споразумение било уреждане на финансовите взаимоотношения между Община Павел баня и ЕТ" П.Павел баня-Т.П.", произтичащи от споразумение от 16.08.1999г. Съгласно внесеното предложение Общинският съвет следвало да вземе решение за промяна на статута на обект "Спортен и плажен комплекс Павел баня" от публична общинска собственост в частна общинска собственост, след което да бъде обявен публично оповестен конкурс за продажба на обекта.

На заседание от 24.07.2008г. общинският съвет разгледал внесеното от подс. Р. предложение за сключване на тристранно споразумение, но отложил взимането на решение (л.67, том 3 от ДП).

На 11.08.2008г. подс. Р. представил на общински съвет Павел баня получената от него обезпечителна заповед, издадена по т.д. 371/2008г. на ОС Стара Загора, с която се налагала възбрана върху плажния и увеселителен комплекс като допуснато обезпечение по бъдещ иск на Т. П. в качеството му на собственик на ЕТ"П. Павел баня – Т.П." до размера на цената на иска от 293 475, 92 лв. (т. 4, л.94 и л.99 от ДП).

На 22.08.2008г. Т.П като собственик на ЕТ "П. Павел баня-Т.П." сезирал ОС Стара Загора с искова молба срещу община Павел баня с цена на иска 330 876, 95лв., представляващи дължима главница в размер на 26 777лв. и неустойка върху главницата - 293 475, 92 лв. за периода от 17.05.2005г. до 17.05.2008г., както и лихви за забава върху главницата за същия период в размер на 10 624,03лв. (л.150-151, том1 от ДП). С разпореждане от 08.09.2008г. производството по образуваното т.д № 427/2008г. било оставено без движение поради невнесена държавна такса.

На 28.10.2008г., по указания на кмета Р.,*** - св. Й.Е., изготвила писмо, с което придвижила до общински съвет Павел баня представено в администрацията на кмета предложение от Т. П. за извънсъдебна спогодба. Същото било оформено като „Договор за даване вместо изпълнение като извънсъдебна спогодба", с което се уреждали финансовите взаимоотношения между общината и ЕТ"П.Павел баня-Т.П.". Според текста на представеното предложение, страните - община Павел баня като длъжник и ответник и Т.П. като кредитор и ищец - признавали, че към деня на сключване на договора последният е извършил подобрения в общински недвижим имот: Спортен и плажен комплекс с лятна къпалня, находящ се в гр. Павел баня, съставляващ парцел III /трети/ от квартал 2 /втори/, неплащането на които в срок е обвързано от неустойка в негова полза, и които към момента на подписване на договора възлизат на:

- по гр.дело 1310/2006г. по описа на PC Казанлък ... лв. за периода ........ ,съдебното решение по което като приложение № .... представлява неразделна част....

- по гр. дело 427/2008 год. по описа на ОС Стара Загора 330 876,95 лв., за периода от 17.05.2005г. до 17.05.2008г., исковата молба по което представлява като Приложение №...... неразделна част ...

- по цитираните по-горе споразумения ….... лв. за периода от 18.05.2008г. до 28.10.2008г. или по 267,77 на ден, както и законната лихва за забава върху тях, които като приложение № .... представляват неразделна част от...

В договора също така било записано, че „на страните е известно, че върху следните недвижими имоти:

-УПИ VI /шест/ - „Балнеохотелски и рекреационен комплекс“ от 5230 кв.м. по плана на град Павел баня , при съседи: УПИ IV, УПИ IX, УПИ VIII и улица; и всички сгради и подобрения в него

-УПИ VIII /осем/ - "Плажен и увеселителен комплекс" от 12 339 кв.м. по плана на град Павел баня, при съседи: УПИ VI, УПИ IX, УПИ XI, УПИ X, УПИ VII и улица, и всички сгради и подобрения в него

-УПИ VII /седем/ - "Хотел" от 1763 кв.м. по плана на град Павел баня при съседи: УПИ VIII, УПИ X, парк и улица; и всички сгради и подобрения в него

-УПИ Х /десет/ - "Спортен комплекс" от 3116 кв.м. по плана на град Павел баня при съседи: УПИ VIII, УПИ XI, УПИ VII и парк; и всички сгради и подобрения в него

-УПИ XI /единадесет/ - "Паркинг" от 882 кв.м. по плана на град Павел баня при съседи: УПИ VIII, УПИ X, улица; и всички сгради и подобрения в него

е наложена възбрана в полза на КРЕДИТОРА-ИЩЕЦ по гр.д. № 427/2008г. по описа ОС Стара Загора и същите са предмет на правен спор по адм. дело 471/2008г. по описа на АС Стара Загора

Страните приемали, че пазарната оценка на описаните имоти е тази, посочена в доклад на ТД “С.“ ООД гр.Стара Загора, неразделна част от споразумението.

В т.5 на проекта на Договор за даване вместо изпълнение било уговорено, че ДЛЪЖНИКЪТ-ОТВЕТНИК община Павел баня се задължава вместо изпълнение на описаните задължения да прехвърли 1/2 идеална част от описаните недвижимите имоти, като с това задълженията на община Павел баня ще бъдат изпълнени, а

В т.7 било уговорено, че КРЕДИТОРА-ИЩЕЦ се задължава да изкупи по пътя на делбата другата половина от описаните имоти на цена равна на оценката приложена към договора

/Съпроводително писмо и предложение – л. 75 – 80, т.2 от ДП, т.7, л.82-85 от ДП и л.173-175, т.1 от ДП/.

Предложението било внесено за обсъждане от Общински съвет Павел баня след гласувано изменение и допълнение на дневния ред на заседание, проведено на 30.10.2008г. Материалите били докладвани от общински съветник Х.Ч. – председател на комисията по европейско развитие, екология и туризъм, която комисия на извънредно заседание предишния ден (29.10.2008г.) разгледала проекта. Свидетелят Ч. предложил да бъде прието предложението за извънсъдебна спогодба и кметът на общината да подпише договора. След доклада, поради липсата на материали по извънредната точка, както и незапознаването на повечето от общинските съветници и общинската администрация с предложението, била дадена 20-минутна почивка за запознаване. След като заседанието продължило, общинските съветници пристъпили към гласуване. Проектът на споразумение, който гласували, бил с внесени промени по доклад на св. Ч. Въпреки явно изразеното недоволство от страна на заместник кмета на общината - св. Й. Е., че сроковете са били безкрайно кратки, общинската администрация не била уведомена за извънредното заседание на комисията и съответно не взела участие, след като била консултирана от адв. М., че споразумението е „юридически изпипано“ и телефонен разговор с кмета, същата дала положително становище от името на кмета и поела ангажимент до края на работното време да го внесе в писмен вид. Всички присъстващи общински съветници - 16 на брой – гласували поименно и „за“. Така било прието решение № 150 от 30.10.2008г. на общински съвет Павел баня /л.73-74, том 3 от ДП/, с което се възлагало на кмета на община Павел баня да подпише Договор за даване вместо изпълнение с ЕТ „П-Т.П.“ гр. Павел баня, като проект на договора бил приложен към решението. Протоколът от съдебното заседание и приложенията към него били изпратени на областния управител на Стара Загора, Районна прокуратура Казанлък и кмета на община Павел баня. Всеки един от изброените адресати имал законовата възможност да атакува решението като незаконосъобразно, но не го направил.

Подсъдимият Р. не подкрепял идеята имотите от обект Плаж да се прехвърлят на Т.П., защото смятал, че същите успешно биха могли да се развиват като общинска собственост с ползи за жителите на общината и като източник на доходи за последната. Ревностното му противопоставяне на тази идея било в основата на лошите му отношения с Т.П, с който често влизали в пререкания по този въпрос. Въпреки това, убеден че изпълнява решение на Общинския съвет, с което се решават финансовите претенции на Т.П към общината, подсъдимият в качеството си на кмет, сключил на 10.11.2008г. с управителя на ЕТ "П.Павел баня- Т.П" Т.Г.П „Договор за даване вместо изпълнение като извънсъдебна спогодба“, в който било записано, че страните - община Павел баня като ДЛЪЖНИК-ОТВЕТНИК и Т.П като КРЕДИТОР-ИЩЕЦ признавали, че към деня на сключване на договора последният е извършил подобрения в общински недвижим имот: Спортен и плажен комплекс с лятна къпалня, находящ се в гр. Павел баня, съставляващ парцел III /трети/ от квартал 2 /втори/, неизплащането на които в срок е обвързано от неустойка в негова полза, и които към момента на подписване на договора възлизали както следва:

- по гр.дело 1310/2006г. по описа на PC Казанлък 9907,49 лв. неустойка за забава, изчислена върху сумата от 26 777 лв. за периода 17.05.2005г. до 23.06.2005г. и съдебни разноски в размер на 519 лв.; съдебното решение по което, влязло в сила на 13.12.2007г.

- по гр. дело 427/08г. по описа на ОС Стара Загора - 330 876,95 лв. за периода от 17.05.2005г. до 17.005.2008г.,изчислени

- по споразумение от 16.08.99г. и анекс от 20.08.99г. - 44 182,05 лв. за периода от 18.05.2008г. до 30.10.2008г. /165 дни/ или по 267,77 лв. на ден

- законовата лихва за забава върху главница с размер 11 624,03 лв. върху главница от 26 777 лв. за периода 17.05.2005г. до 30.10.2008г., изчислени съобразно справка на "Горун" ООД гр.Казанлък, общо 397 109,52 лв.

или общо 397 109,52 лв.

Също така, според договора, страните приели, че недвижими имоти:

-УПИ VI /шест/ - "Плажен и увеселителен комплекс" от 3321 кв.м. по плана на град Павел баня и всички сгради и подобрения в него по АОС 1043/14.02.2005г. с данъчна оценка 19 081,40лв.,

-УПИ VIII /осем/ - "Плажен и увеселителен комплекс" от 12 754 кв.м. по плана на град Павел баня и всички сгради и подобрения в него АОС 1045/14.02.2005г. с дан.оценка 110 659,00лв.,

-УПИ VII /седем/ - "Хотел" от 1879 кв.м. по плана на град Павел баня и всички сгради и подобрения в него по АОС 1046/14.02.2005г. с данъчна оценка 10 063,10лв.,

-УПИ Х /десет/ - "Спортен комплекс" от 2 909 кв.м. по плана на град Павел баня и всички сгради и подобрения в него по АОС 1047/14.02.2005г. с данъчна оценка 58 901,70лв.,

-УПИ XI /единадесет/ - "Паркинг" от 882 кв.м. по плана на град Павел баня и всички сгради и подобрения в него по АОС 1048/14.02.2005г. с данъчна оценка 4 403,00 лв.

с общата данъчна оценка от 203 108,20 лв.

са с наложена възбрана в полза на КРЕДИТОРА-ИЩЕЦ по гр.д. № 427/2008г. по описа ОС Стара Загора и същите са предмет на правен спор по адм. дело 471/2008г. по описа на АС Стара Загора.

Страните приели, че пазарната цена на гореописаните имоти е 758 490 лв., съобразно доклад за оценка на ТД „С." ООД гр.Стара Загора, неразделна част от договора.

С т.5 от договора, страните се споразумели, че ДЛЪЖНИКЪТ-ОТВЕТНИК вместо изпълнение на описаните задължения, прехвърля на КРЕДИТОРА-ИЩЕЦ ½ идеална част от собствеността върху описаните имоти, а с т.7, че КРЕДИТОРЪТ-ИЩЕЦ се задължава да изкупи по пътя на делбата другата половина от описаните имоти на цена равна на оценката посочена в приложения към договора доклад за оценка на ТД „Стройпроект" ООД гр.Стара Загора, за което свое вземане община Павел баня щяла да впише законна ипотека.

На следващия ден (11.11.2008г.) договорът бил нотариално заверен в гр. Казанлък при нотариус св.М.Павлова и вписан /л.83-85, том 3 от ДП/.

На 30.01.2009г. Т. П.като управител на ЕТ "П.-Павел баня- Т.П" се снабдил с нотариален акт за констатиране право на собственост на посочените имоти – нот. акт № 43 том 1, рег. № 214, нотариално дело № 30/ 2008г. на нотариус св. М.Павлова, вписан под № 445 с район на действие гр.Казанлък. / л.131, том 1 от ДП/.

На 12.03.2009г. Т. П. като собственик на ЕТ "П.-Павел баня- Т.П" сключил два договора за заем с фирмата на С.А. - "А. ***" ЕООД гр. София, съответно за 100 и 200 хиляди лева, с краен срок на изплащане 12.03.2011г. Като обезпечение на заемите, П. ипотекирал в полза на "А.***" ЕООД имотите, придобити чрез „Договор за даване вместо изпълнение като извънсъдебна спогодба“ с договорни ипотеки сключени с нотариален акт № 92, том 1, рег. № 515, дело № 75/2009г. и нотариален акт № 93, том 1, рег. № 516, дело № 76/2009г. на нотариус М.П. № 445 с район на действие гр. Казанлък / т.4, л.50-56 от ДП/.

През 2010г., поради неплащане на вноските по ипотеката, С.А. образувал изпълнително дело № 20108710400373 при ЧСИ Я.Г. - гр. Стара Загора. По изпълнителното дело била обявена публична продан на имота. Преди датата на публичната продан Т.П намерил купувач за имота (негов приятел) и изпълнителното дело било спряно. Купувач на имота било дружеството "М. Д. С." ООД, ЕИК ********* със собственик С.С. от гр.Павел баня.

На 14.04.2011г. с нотариален акт. за продажба на недвижим имот № 129, том I, рег. № 1017, дело № 107 от 2011г. на нотариус Н.Б. №167 с район на действие гр.Казанлък, ЕТ „П.Павел баня - Т.П" продал процесните недвижими имоти на "М Д С" ООД /т.4, л. 65-66 от ДП/. Съгласно предварителен договор за покупко-продажба на недвижимите имот, "М Д С" ООД погасил изцяло дължимите от Т. П. суми към С.А.. Освен погасяването на ипотеките дружеството купувач изплатило и сумата от 379 245,00 лева на община Павел баня, за което от общината била издадена фактура № 5237/01.08.2011г.. Във въпросната фактура като описание на сделката било записано, че се касае за плащане във връзка с Договор за даване вместо изпълнение като извънсъдебна спогодба, акт № 90, том. 17, н.д.4353, п.15695 и НА №129, том.1, рег.№1017, дело №107/14.04.2011г. /т.4, л.78 от ДП/. Плащането предизвикало ревизии на "М Д С" ООД, "П.Павел баня- Т.П" ЕТ и Община Павел баня, които констатирали нередни обстоятелства около сделките с имотите.

С Решение № 375/02.12.2016 год. по гр. дело № 114/2016г. на ОС - Стара Загора било признато за установено, че Община Павел баня, представлявана от подс. Р., е собственик на процесиите имоти /л.178-182, том 7 от ДП/. Съдът приел, че процесната спогодба е изцяло нищожна и разпореждането с общинското имущество (публична собственост) не води до настъпване на вещноправни последици за трето лице, а именно до прехвърляне право на собственост върху процесните имоти, тъй като никой не може да прехвърли повече права, отколкото притежава. Приел, че и разпореждането с частна общинска собственост (УПИ VI) също е нищожна поради противоречие с чл.35 ал.1 ЗОС и заобикаляне на закона. Не уважил искането за предаване владение на имотите на община Павел баня поради това, че те се владеят от трето за делото лице – „МТ-******“ ООД - дружество, собственост на децата на ЕТ Т.П. Решението на ОС Стара Загора било потвърдено с решение № 92 от 15.05.2017г. по в.гр.д.143/2017г. на АС Пловдив /л.223-239, том 7 от ДП/ и Решение № 154 от 25.02.2019г. на ВКС. Въз основа на влязлото в сила решение били издадени АОбС № 4019 до № 4024 включително /стр. 131 – 146 от съдебното следствие по ВНОХД 503/18г. на АСНС, съдебна част I/.

ПО ДОКАЗАТЕЛСТВАТА

Горните фактически положения се установяват от събраните по делото доказателства: обясненията на подсъдимия К.Х.Р., показанията на свидетелите Й. Е., А.П., Х.Ч., Х.Х., Ш.Х., М.С. (дадени в хода на съдебното следствие и приобщените на осн. чл. 281, ал. 5, вр. ал. 1, т. 1 от НПК, показания на свидетеля от 17.12.2012 г., дадени пред разследващ полицай и приложени на л. 41, том 1 от ДП), В.Т., Б.Х. Д. (показания дадени на ДП на 18.12.2012г. пред съдия и приложени на л.44, том 1 от ДП, приобщени на осн. чл. 281, ал. 5, вр. ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК), Д.С., С.Ю., Р.М., Х.П. (дадени в хода на съдебното следствие и частично прочетените), Ш.Ю., И.Б. (дадени на 17.12.2012 г. на ДП, приложени на л.35, т.1 от ДП и прочетени на осн. чл.281, ал.5, вр. ал.1, т.2 НПК) П. П. (дадени в хода на съдебното производство и приобщените по реда на осн. чл.281, ал.5, вр. ал.1, т.2 НПК показанията на свидетеля, дадени на ДП на 22.01.2013 г. и приложен на л.46, т.1 от ДП), М.П. и И.М.; приобщените в с.з. 19.09.2018г на СпНС на основание чл.281 ал.5 вр. ал.1 т.4 пр.2 от НПК (при дадено съгласие на обвинението, защитата и подсъдимия в съдебно заседание от 28.05.2018г. пред състав на съда по НОХД № 157/2018г. по описа на СпНС) показания на св. Т.П (починал), дадени в хода на ДП – том 1, л.28-29 от ДП; писмените доказателства, приобщени на съдебно заседание на 19.09.2018г. на СпНС по реда на чл.283 от НПК, към които следва да бъдат съотнесени и писмените доказателства, приобщени във въззивното съдебно следствие, а именно: Актове за публична общинска собственост под ноера от 4019 до 4024 – общо 6 броя, Решение на ОС Стара Загора от 02.12.2016г, писмо от Община Павел Баня с вх.№ 2112/15.07.2019г., ведно с приложени към него съдебни решения, Заповед № 7 от 20.08.2019г. на кмета на Община Павел Баня за прекратяване на трудовите правоотношения с М.И.П. ***, заверени ксерокопия на дело №148/2010 г. на Старозагорския окръжен съд – архивно и заверено ксерокопие на гражданско дело №114/2016 г. на ОС Стара Загора, както и заверени ксерокопия от нотариално дело №30/2008 г., и писмените доказателствени средства.

След анализа на доказателствената съвкупност, въззивният съд прие за правилна в по-голямата ѝ част фактическата обстановка, изложена в мотивите на първостепенния съд, с две важни уточнения.

Преди всичко, настоящият състав счита, че между изпратеното на 28.10.2008г. с придружително писмо от администрацията на подс. Р. „предложение“ и финалният вариант на сключения „Договор за даване вместо изпълнение като извънсъдебна спогодба“ има съществени разлики. Според първоинстанционния съд, видно от приетото на стр.7-8 и стр.10 и следващата, двата документа са били с напълно идентично съдържание. Според настоящият състав обаче, депозираното от Т. П. предложение в общинската администрация е било в следния вид:

„страните - община Павел баня като длъжник и ответник и Т.П като кредитор и ищец - признавали, че към деня на сключване на договора последният е извършил подобрения в общински недвижим имот: Спортен и плажен комплекс с лятна къпалня, находящ се в гр. Павел баня, съставляващ парцел III /трети/ от квартал 2 /втори/, неплащането на които в срок е обвързано от неустойка в негова полза, и които към момента на подписване на договора възлизат на:

В договора също така било записано, че „на страните е известно, че върху следните недвижими имоти:

В т.7 било уговорено, че КРЕДИТОРА-ИЩЕЦ се задължава да изкупи по пътя на делбата другата половина от описаните имоти на цена равна на оценката приложена към договора“

Съображения за това, настоящият състав намира във факта, че по делото са представени множество копия на именно този непопълнен докрай договор – такива са представени от: Областна администрация Стара Загора – т.1, л.173-175 от ДП; Общински съвет гр.Павел баня – т.2, л.75-80 от ДП. Този извод се подкрепя и от внимателния анализ на свидетелските показания. Двама от разпитаните свидетели категорично заявиха, че си спомнят „бланка“, на която са липсвали суми. Това са св. А.П. (разпит от о.с.з. 08.04.2019г., стр.90, последен абзац от съдебна част I по ВНОХД №503/2018г. и следващите ) и св. Р. М. (разпит от о.с.з. проведено на същата дата, стр.113 от съдебна част I). Фактът, че именно тези двама свидетели са запознати по-детайлно и дават обяснения касателно първоначално постъпилия вариант на „предложението“ е лесно обясним, заради участието им в нарочно създадената комисия за решаване на „проблема Т. П.“, която, заедно с комисията на свидетеля Ч., е заседавала ден преди заседанието, проведено на 30.10.2008г. От друга страна, липса на твърдения в горния смисъл у друга част от общинските съветници е обяснима с факта, на незапознаване на по-голямата част от тях с документите, какъвто е случая със съветниците св. Х.Х. („Спогодбата не съм я виждал. Аз лично не съм виждал този договор. По време на почивката сигурно сме споделяли с общинските съветници да гласуваме, за да може да се разберат двете страни. …. Проекто-договор мисля, че нямаше към документите, аз поне не съм виждал… Честно да Ви кажа не съм чел документите, преди да гласувам.“), св. Н.С. („Не можах да прочета документите преди да гласувам. Почивката беше дадена, но за 15 минути, то не може да се… Допитах се до другите какво се решава, казаха, че ще гласуваме и аз гласувах“), св. Б.Д. („Не съм ги чел документите преди гласуването“… На самата сесия аз взех документите колко съм ги чел колко не. По принцип аз съм гласувал, защото винаги когато едно нещо е в частни ръце се стопанисва много по – добре и по – добре се управлява“), св. Ш.Ю. ( „Аз, понеже бях закъснял за сесията и такъв документ - проект за споразумение нямаше. Договор също нямаше, само решението на Комисията. … С Ч. точно това говорихме. Той ми каза, че е споразумение и ние гласувахме за споразумение. Съдържанието на споразумението, не съм го чел“)

Че е имало съществени различния между полученото за разглеждане от комисията на св. Ч. предложение и гласуваното (възможно и подписаното), съдът изведе и от показанията на св. Х.П., дадени пред съдебния състав на 05.06.2019г. ( стр.153 съдебна част I от ВНОХД 503/18г) “ Според мен имаше два проекта, единият на договора, единия беше внесен от Кмета, другият беше представен от Х.Ч. и мисля, че от адв. М. беше изготвен, но не съм сигурна на 100 %. Този проект на договор беше към материалите, които сега видяхте. Първият проект на договор, който беше внесен от Кмета, така, както каза и г-жа Е., беше внесен предварително. Този, който гласувахме на 28-ми е с промените. Този, който гласувах, е във вида, в който са направени промени по доклада на Х.Ч.. Върху него е работено”, както и от показанията на св. В.Т., дадени в о.с.з. от 08.04.2019г. (стр.108 от съдебна част I): но това, което помня е дори да е било на г-н Р. предложението, то е трансформирано и не е такова каквото е постъпило ако е имало такова, защото няма да му искаме становище.

Всички изброени по-горе обстоятелства дават основание настоящият състав да приеме, че „предложението“ е било внесено в посочения вид, а не в окончателно разписания. Само за пълнота на изложението ще бъде отбелязано, че горното не е останало в страни от вниманието и на прокурора изготвил обвинителния акт, в който е акцентирано върху различията в т.7 и повторно отбелязано на стр.13 от ОА, но неясно остава защо въпреки това актосъставителят е изписал напълно идентично съдържание на внесеното предложение и окончателно сключеното (стр. 3 и стр.5 от ОА).

Освен горното, Съдът отбеляза, че в мотивите на СНС погрешно е посочено, че двата договора за заем, сключени между Т.П и фирмата на А.С.са от 14.03.2011г. Видно от материалите по делото, това е датата, на която са били учредени двете ипотеки, обезпечаващи заемите, но договорите за същите са сключени на 12.03.2011г./л.51 и л.52, т.4 от ДП/.

Въпреки посочените неточности, въззивната инстанция прецени, че оценката на доказателствения материал, извършена от състава на специализирания съд, почива на стриктно съблюдаване на процесуалните изисквания и на правилата на формалната логика. Съдът е изложил пълни и задълбочени мотиви при анализа на цялостния доказателствен материал, надлежно приобщен по делото, като обстойно се е спрял както на оценката на доказателствата поотделно, така и на връзката между отделните доказателствени факти. Горното не се разколебава и от установената в мотивите на контролираната инстанция техническа грешка. В същите, при обсъждане показанията на св. Й.Е., имената на последната са изписани като „св. Е. Н.“ или само „св. Н.“. Това несъответствие, настоящият състав възприема именно като техническа грешка, по причина, че цитираните показания на сочения свидетел, анализът и правните изводи на СНС, касателно същите, не оставят никакво съмнение, че именно показанията на св. Й.Е. са обективирани в съдебния акт като изходящи от св. Е. Н. (какъвто свидетел в настоящето производство не е разпитван). По тези съображения, настоящият състав прие, че анализът на това доказателствено средство не е компрометиран по начин, който да води до необоснованост или неправилност на фактическите и правни изводи.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че от доказателствата непротиворечиво се установява към инкриминираните дати подс. Р. да е заемал длъжността кмет и именно в това си качество е подписал сключения на 10.11.2008г. и заверен на 11.11.2008г. „Договор за даване вместо изпълнение“. Правилно и според настоящия състав, решаващият съд е посочил фактите във времето: сключването на договора за наем и последвалите го анекси; заведените искове от Т.П към общината, както и че същият многократно е посещавал и кмета, и общинските съветници с молби и идеи за решаване на казуса; че в търсене на решение била създадена нарочна комисия; че в опит за справяне със създалата се ситуация подс. Р. е изготвил само едно предложение по казуса Т. П. и то е от 15.07.2008г., по което общинския съвет не взел решение; фактите за проведеното на 30.10.2008г. заседание на общинския съвет, обсъденото там предложение и последвалото го решение 150/30.10.2008г.; че това предложение е било разгледано предишния ден на съвместно заседание на комисията по европейско развитие и извънредната комисия по случая на Т. П., на което заседание предложението е било прието; че обсъжданото на сесията предложение само чисто технически е било придвижено от кмета до общинския съвет, но нито той, нито представител на общинската администрация е присъствал на съвместното заседание на двете комисии, както и че отношенията между кмета Р. и Т.П. са били по-скоро враждебни.

Относно изброените по - горе факти, първоинстанционният съд е изложил пълни и задълбочени мотиви при анализа на цялостния доказателствен материал, към който следва да бъдат отнесени и показанията на разпитаните в хода на въззивното следствие свидетели.

Пред настоящия състав показания досежно проведеното на 30.10.2008г. заседание на Общински съвет Павел баня дадохa заемалите към инкриминираната дата позиция общински съветник свидетели А.П., Х.Ч., Х.Х., Ш.Х., М.С., В.Т., Б.Д., С.Ю., Д.С., Р.М., Х.П., Ш.Ю., И.Б. и П.П., както и изпълняващата към този момент длъжност заместник кмет св. Й.Е. Всички те свидетелстваха, че на посочената дата Общински съвет Павел баня е провел заседание, на което бил поставен въпросът за разрешаване на казуса с финансовите претенции, заявени от Т.П. към община Павел баня по отношение на "Спортен и плажен комплекс Павел баня". От показанията на същите се изведе, че всички в една или друга степен са били запознати с исковете на Т.П, както и представеното им предложение (за което по-горе в мотивите си, настоящият състав изложи подробни съображения). Всички, както правилно е установил и първостепенният съд, са гласували за уреждане на отношенията с Т. П., а не за прехвърлянето собствеността на процесните имоти, без да посочват, а някои от тях и без да разбират, как точно решението би уредило финансовите отношения между общината и Т. П. посредством гласуваното от тях даване срещу изпълнение. На това заседание не присъствал подс. Р., който бил представляван от св. Е. Последната ясно изразила недоволството си от действията на общинските съветници, които обсъдили представеното им предложение ден по-рано без да уведомят никой от общинската администрация, така че тя да може да изпрати свой представител. Показанията на свидетелите касателно горепосочените факти не само кореспондират помежду си и взаимно се допълват, но намират и потвърждение в останалите събрани по делото писмени доказателства и доказателствени средства, поради което и Съдът ги кредитира като достоверни. Действително, при част от тях се наблюдават известни разминавания между показанията от съдебното производство и тези, приобщени от досъдебното производство (св.М.С., св.Б.Д., св.И.Б. и св.П.П.) но същите са преодолени, на първо място доколкото сочените свидетели потвърждават показанията, които са били дадени непосредствено пред органите на досъдебното производство. Липсата на детайлен спомен, респ. наличия на леки разминавания в заявеното в съдебната и досъдебната фаза, са обясними с оглед изминалия времеви период, дал отражение на точното пресъздаване на възприятията на свидетелите. Поради това и настоящият съд прие, че прочетените показания на коментираните свидетели са правдиви.

На следващо място, от показанията на свидетелите съдът изведе какви са били отношенията между Т.П и подс. С.Р.. В показанията си св. Е. многократно и красноречиво заяви, че от самото начало подс. Р. е бил в обтегнати отношения с Т.П поради различията в интересите им по отношение на "Спортен и плажен комплекс Павел баня". Докато последният е настоявал да придобие собствеността върху имотите, то подсъдимият категорично е смятал, че това е против интересите на общината и е имал жаланието да развива комплекса именно като общинска собственост. Конфликтът между двамата ескалирал до видимо и яростно противопоставяне, включително и чрез вербални нападки. Доколко е възможно да съществува съмнение досежно обективността в показанията на свидетеля предвид близките отношения с подсъдимия (св. Енева лично поясни, че е запазила работата си благодарение на подсъдимия, който е отказал да я освободи от длъжността зам. кмет въпреки решението на общинския съвет в този смисъл), то не остава място за никакво съмнение в достоверността на показанията на останалите свидетели в тази насока. За лошите отношения между подс. Р. и Т. П., обусловени именно от различията им по отношение на процесните имоти, в показанията си свидетелстваха Х.Ч., Ш.Ю., И.Б., В.Т. и М.П.. При преценката на показанията на свидетелите, Съдът отчете съответствието между възпроизведеното от тях, поради което ги приема за достоверни, добросъвестни и обективни.

На следващо място, при преценката на доказателствената съвкупност, следва да се отбележи, че в хода на производството подс. Р. даде подробни обяснения пред настоящия състав, въпреки настойчивите съвети на защитата му да не дава такива. В тази връзка съдът следва да посочи, че обясненията на подсъдимото лице е необходимо да се анализират изключително внимателно, тъй като същите имат двойствена природа – защитна и доказателствена функция. Анализирайки същите в съвкупност с останалия събран доказателствен материал съдът дава вяра на изложеното от подсъдимия. Същият посочи, че отношенията му с Т.П били лоши, заради процесните имоти, както и че той действително е внесъл едно предложение за промяна на статута на имотите, но категорично отрече да е подготвил, написал или възложил на някого да състави инкриминираният договор. Въпросът дали подс. Р. е действителния вносител на предложението за сключване на „Договор за даване вместо изпълнение като извънсъдебна спогодба“ – в смисъл на инициатор, умишлено и преднамерено внесъл го с цел неговото сключване, както се поддържа в протеста на прокурора при СП, или той технически само го е придвижил в Общински съвет Павел баня се извежда като единствения спорен между страните и крайъгълен камък за държавното обвинение.

Преди всичко въззивната инстанция ще отбележи че първоинстанционният съд е положил необходимите усилия за пълното и точно изясняване на този ключов за обвинителната теза момент като е направил задълбочен анализ на целия доказателствен материал, достигайки до правилния и според този състав извод, че подс. Р. само е придвижил „предложението“ до общинския съвет, но не той го е изготвил. Правилно първоинстанционният съд е дал вяра на показанията на св. Й.Е., че предложение за даване вместо изпълнение е получено, а не внесено от кмета в общината на 28.10.2008г. и той само е разпоредил същото да се изпрати на общински съвет Павел Баня. Това най-ясно личи от изготвената и приета в хода на съдебното производство пред първа инстанция техническа експертиза, която е изследвала записа от заседанието на общинския съвет. От нея непротиворечиво се извежда, че никой от общинската администрация не е извършвал действия по изготвяне на предложението. Видно от същата, св. Е. е изложила ясно какъв точно е бил пътят на процесното предложение: „на 28-ми сутринта в община Павел Баня постъпи това предложение. С оглед на нашата информация, че ще бъде гледано на сегашната сесия.. веднага по нареждане на г-н Р., написах, подписах писмото, с което то влезе в общински съвет.“ /стр.118 от съдебното следствие/. От същия запис е видно, че св. Енева е направила изказване /л.117/, в което е твърдяла, че не разполага с проекта за решение, не е била поканена на съвместното заседание на двете комисии като част от общинската администрация и разполагала само с предложението на „ответната страна“. Тя заявила още, че: „според мен заедно трябваше да вземем това решение“. Правилно при анализа на тези доказателства, решаващият съд ги е съпоставил и с писмените такива, а именно - предоставения по делото протокол номер 14 от сесия на 30.10.2008г. на общински съвет Павел баня /л.72-82, том 3 от ДП/ и удостоверение /л.126 от съдебното следствие по НОХД №157/18г. по описа на СпНС/, от което е видно, че в периода 01.07 - 30.10.2008г. от деловодството на община Павел баня, от името на кмета на общината Р., било изведено едно единствено предложение към деловодството на Общинския съвет по отношение на управление или разпореждане с плажен и увеселителен комплекс Павел баня и то е от 15.07.2008г. с изходящ номер 3285/15.07.2008г.

В подкрепа на горното са и показанията на св.Т.Паунов /починал/, прочетени от първостепенния съд по реда на чл.281 от НПК. Същият е посочил, че след като е запознал кмета, зам.-кмета и общинския съвет с всички дължими му суми и те отхвърлили претенциите му, се свързал с юристи в София, които му изготвили проект за договор за даване вместо изпълнение. Готовият проект с мотиви той предал на кмета Р., за да го внесе за разглеждане в общинския съвет, който по-късно го одобрил и възложил на кмета да го подпише. В показанията си свидетелят е разказал как впоследствие се сдобил с констативен нотариален акт и взел заем от С.А., който обезпечил с ипотека върху имота. Свидетелят обяснил как след като не успял да върне парите убедил св.Събчев, на чиито деца бил кръстник, да изплати заема срещу прехвърляне на собствеността върху плажа. Съдът няма причини да не кредитира и да подлага на критична оценка тези показания, защото те се потвърждават и от останалите доказателствени източници (писмени и гласни) в това число и показанията на разпитаните от този състав свидетели - М. П. и И.М..

Предвид изложеното и липса на доказателства в подкрепа на обвинителната теза, настоящият състав цени обясненията на подсъдимия Р. като достоверни и изцяло се солидаризира с извода на контролирания съд, че той само е препратил постъпилото в общинската администрация предложение.

На следващо място Съдът цени като достверни обясненията на подсъдимия, че същият не е присъствал на заседанието на общински съвет, проведено на 30.10.2018г., а е бил уведомен за действията на общинските съветници от св.Енева, която е поискала становището му по решението за сключване на договора в телефонен разговор; че същият въпреки принципното си несъгласие с решението на общинския съвет е дал положително становище, както и че в крайна сметка е подписал договора, с мисълта, че изпълнява решение на общински съвет, консултирано с юристи. По отношение на гореизложеното, обясненията на подсъдимия Р. синхронират с останалия достоверен доказателствен материал по делото, поради което Съдът ги кредитира като достоверни.

Тук следва да бъде обърнато особено внимание на показанията на св.И.М., който от една страна свидетелства, че бил запознат с конфликата между Т.П и община Павел баня, консултирайки и двете страни в „приятелски споделяния“, като същевременно от притеснение, неудобство или пък друго, отрече да е работил по процесното споразумение, като посочи че разбрал за същото едва през 2012г. По отношение на последното Съдът намира противоречие с изложеното от свидетеля и заявеното в показанията на свидетелите Й.Е.и Х.П. („Този проект и това споразумение по него са работили от една страна администрацията, от друга колегата М., който аз всъщност не знам за коя от страните работеше. Адвокат М. работеше тогава към общината мисля, че на граждански договор“). Споделеното от последните две кореспондира със сваленото от експерт на хартиен носител съдържание на разискванията по допълнителна точка 2 от заседанието на 30.10.2008г. В записа от заседанието на общински съвет, според експертизата, е видно, че в изявлението си по време на общинската сесия св. Е. е заявила, че общинския съвет има достатъчен капацитет от юристи и е допълнила, че адв. С. не е успяла да види предложението и че се е консултирала с адв. М., който заявил, че предложението е „юридически изпипано“. Изложеното се потвърждава и от предоставения по делото протокол номер 14 от сесия на 30.10.2008г. на общински съвет Павел баня (л.72-82, том 3 от ДП). Предвид изложеното, показанията на св. М. по отношение на тези обстоятелства не се ползват с доверието на Съда, но в останалата им част, решаващият състав счита, че същите кореспондират с останалия доказателствен материал, поради което ги цени и кредитира.

ОТ ПРАВНА СТРАНА :

При така установените факти, напълно обоснован се явява и правният извод на решаващия съд, че по делото не се е доказало по несъмнен и безспорен начин, съгласно изискванията на закона, че подсъдимият С.Р. е извършил съставомерно деяние по чл.282, ал.2, пр. 2, вр. ал. 1, пр.3 от НК.

Разпоредбата на чл.282 от НПК предвижда общ състав на длъжностно престъпление и намира приложение тогава, когато няма специален състав /ППВС № 2/80г./. Обект на това престъпление са обществените отношения, свързани с правилното и нормално функциониране на държавния и обществения апарат и неговите органи, дейността на държавните органи с властнически правомощия от сферата на органите на власт и управление като част от държания апарат.

Субект на това престъпление може да бъде само длъжностно лице по смисъла на чл.93 ал.1 б.”а” и „б” от НК, като с оглед систематичното място на престъплението по чл.282 от НК и обекта на посегателство, ВКС последователно поддържа в последните години позицията, че само действията, извършени в държавни органи и обществени организации, засягащи правилното им функциониране, както и тези, осъществени в организации, основани на публична собственост могат да бъдат квалифицирани като престъпления на чл.282 от НК, т.е. коментирания престъпен състав предвижда общ състав на престъпление, но само по отношение на длъжностните лица, включени в структурата на държавните органи.

Изпълнителното деяние се изразява в нарушаване или неизпълнение на служебните задължения на длъжностното лице, в превишаване на властта или правата му. На плоскостта на възведеното срещу подсъдимия обвинение и съгласно ППВС № 2/80г., длъжностното лице превишава властта или правата си, когато извършва действия, излизащи извън рамките на своята компетентност. Превишение на власт или правата се изразява в извършването на различни действия, които влизат в компетентността на друго длъжностно лице, от друга служба, на колегиален орган или когато могат да се извършват само при строго определени условия, т.е. касае се за действия по отношение на чужди властнически правомощия или функции. Пак на плоскостта на възведеното обвинение, съставът на коментираното престъпление е осъществен, когато от инкриминираното поведение на длъжностното лице могат да настъпят немаловажни вредни последици. Съгласно ТР № 6/1973г. на ОСНК, немаловажните вредни последици са противопоставени на маловажния случай по чл.93 т.9 от НК, като понятието вредни последици е по-широко от понятието вреди, защото освен имуществените такива, в него се включват и тези с нематериален характер. Съгласно ППВС № 8/80г. неимуществените вреди се изразяват в създаването на съществени смущения в правилното функциониране на държавните органи и обществени организации, в сериозно разколебаване на авторитета и доверието в тях. Необходимо е да се посочи, че при решаване на въпроса за немаловажността на вредните последици следва да се отчитат всички фактически обстоятелства на конкретното деяние, като се държи сметка за отрицателното отражение в колектива и обществото.

От субективна страна коментирания престъпен състав се характеризира с два признака: а/ пряк умисъл и б/ специална цел. Според доктрината и съдебната практика престъпното деяние е извършено при пряк умисъл, когато деецът съзнателно се насочва към причиняване на съответните обществено опасни последици. Съотнесено към настоящия казус, длъжностното лице трябва да съзнава, че превишава властта или правата си и да предвижда, че от това му поведение могат да настъпят немаловажни вредни последици, правейки го със специалната цел да набави облага за себе си или за другиго. Категорично в практиката е застъпено становището, че превишаването на власт или права при липса на доказателства, че се действа с пряк умисъл и специална цел да се набави за себе си или за другиго облага или да се причини вреда не е престъпление по служба / вж Решение № 323 от 29.06.2011 г. на ВКС по н. д. № 1744/2011 г., I НО; Решение № 480/91г. на ІІ НО; Решение № 259/09г. на III НО/.

Като се има предвид изложеното по-горе, АСНС счита, че първостепенният съд правилно е очертал основните елементи от обективно естество, които подлежат на установяване в процеса, предвид внесеното обвинение и това са: длъжностното качество на подсъдимия и заеманото от него отговорно служебно положение; превишил ли е Р. правата си и властта си с подписания от него договор от 10.11.2008 година; нарушени ли са нормативните изисквания за осъществяване на дейността и кои конкретно са пренебрегнатите нормативни изисквания; настъпили ли са значителни вредни последици и за кого.

АСНС се солидаризира със становището на първостепенния съд, че подсъдимият Р. притежава качеството на длъжностно лице към момента на деянието. Няма съмнение, а и от доказателствата по делото се извежда, че към 10.11.2008год. и 11.11.2008год. подсъдимият е Кмет на община Павел баня. При това положение и съгласно чл.93, т.1, б."а" от НК, подсъдимият Р. е лице, на което е възложено да изпълнява служба в държавно учреждение, т.е., същият притежава качеството на длъжностно лице. Ето защо в качеството си на кмет на община, подсъдимият отговаря на изискванията на цитираната правна норма за длъжностно лице и поради това може да бъде субект на престъпление по чл.282 от НК. По-нататък, Специализираният наказателен съд е прав в съжденията си, че съгласно утвърдената съдебна практика длъжностни лица, които заемат отговорно служебно положение, са тези, които имат по-широк кръг от права и задължения, заемат по-високо място в служебната йерархия и извършваната от тях работа има важно значение за определена сфера на обществения живот. Предвид законодателно предоставените му от държавата функции в местното управление, съгласно глава пета, чл. 38 и сл., чл. 43 и чл. 44 от ЗМСМА, кметът на общината осъществява властнически и управленски правомощия, поради което неговото служебно положение в структурата на общинската администрация, следва да се определи като "отговорно" по смисъла на чл.282, ал.2 от НК.

Всяко длъжностно лице, каквото е и подсъдимият, е звено от организационно-управленския апарат и заема строго определено място в него, във връзка с което са му възложени строго определени права и задължения, функции и правомощия. Тъй като разпоредбата на чл.282 от НК е бланкетна и в обвинителния акт следва да бъдат описани детайлно превишените права на длъжностното лице, в конкретния случай, според обвинението, подсъдимият е сключил инкриминирания договор въпреки забраната, визирана в чл.7 ал.2 изр.1 от ЗОС и без да е прието решение на ОбС Павел баня за обявяване на процесния имот за частна общинска собственост, съгласно чл.6 ал.1 от ЗОС, без прието решение на ОбС за продажба на имот частна общинска собственост, съгласно чл.35 и решение на осн. чл.21 от ЗОС и без да са определени конкретни правомощия на Кмета за разпореждане с общинско имущество, съгласно чл.21 ал.1 т.8 от ЗМСМА”.

В правомощията на подс. Р. било да организира изпълнението на актовете на общинския съвет по силата на чл. 44, ал.1, т.7 от ЗМСМА. Безсъмнено това означава че същият е следвало да приведе в изпълнение взетите от общинския съвет решения, каквото било и процесното Р №150/30.11.2008г. По същество, същото се отнасяло до действия по разпореждане с имоти публична и частна общинска собственост, както и имот частна собственост. Съгласно разпоредбата на чл.21, ал.1, т.8 от ЗМСМА, когато общинският съвет взима решение за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество със същото определя и конкретните правомощия на кмета на общината. Видно от предоставения по делото протокол номер 14 от сесия на 30.10.2008г. на общински съвет Павел баня /л.72-82, том 3 от ДП/ и приетата и неоспорена от страните техническа експертиза /стр.119 от НОХД № 157/18 на СпНС/, точният текст на взетото решение гласи : „…приема направеното от кмета на Общината С.Р. предложение за извънсъдебна спогодба, с цел ликвидиране задълженията на Общината като му възлага да подпише договор за даване вместо изпъкнение с ЕТ „П.“ – гр. Павел Баня. Проект на договора е приложен към решението.“ Следователно, нормата на чл.44, ал.1, т.7 от ЗМСМА е задължавала подс. Р. като кмет на общината да изпълни решението на ОбС Павел баня и да сключи процесния договор. Същевременно обаче, така представеният договор, е бил в ясно противоречие с императивни правни норми уреждащи реда, по който може да се извърши разпореждането със съответния вид имот-публична и частна общинска собственост и частна собственост.

По отношение на имоти УПИ VII, VIII, X, XI – публична общинска собственост, е била в сила изричната забраната визирана в чл.7, ал.2, изр.1 от Закона за общинската собственост /ЗОС/ "...Имотите и вещите публична общинска собственост не могат да се отчуждават и да се прехвърлят в собственост на трети лица...". Последната е можело да бъде преодоляна при съблюдаване нормата на чл.6, ал.1 от ЗОС, съобразно която „Имотите и вещите - публична общинска собственост, които са престанали да имат предназначението по чл.3 ал.2 се обявяват от общинския съвет за частна общинска собственост". На свой ред, имотите частна общинска собственост, какъвто статут към инкриминираните дати притежавал само имот УПИ VI, подлежали на продажба по реда на чл. 35 от ЗОС „продажбата на имоти и вещи - частна общинска собственост се извършва след решение на общински съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс“.

Същевременно в предмета на Договора попадали и имоти - ПИ пл. № 1348 и 1349 – частна собственост на лицата М.К.Н., И. Н. К. и Кольо Н. К.. Съобразно разпоредбата на чл.21 от ЗОС „имоти – собственост на физически или юридически лица могат да бъдат отчуждавани принудително за общински нужди, които не могат да бъдат задоволени по друг начин въз основа на влязъл в сила подробен устройствен план, предвиждащ изграждането на обекти - публична общинска собственост или на одобрен подробен устройствен план, предвиждащ изграждане на обекти от първостепенно значение - публична общинска собственост, за който има влязло в сила разпореждане за допускане на предварителното му изпълнение, както и в други случаи, определени със закон, след предварително и равностойно парично или имотно обезщетение“. Видно от надлежно събрания и приобщен по делото доказателствен материал, Решение на общински съвет по отношение на което и да е от горепосочените изисквания за законосъобразно разпореждане с процесните имоти, не е взимано. Предвид изложеното, настоящият състав се солидаризира с извода на първостепенния съд, че с подписването на договора на 10.11.2008г. и 11.11.2008г. подс. Р. е осъществил от обективна страна формата на изпълнителното деяние „превишаване на власт и права“ като осъществил действия от компетентността на друг орган, които могат да се извършват само при определени условия, без последните да са изпълнени.

На следващо място, за да е осъществен съставът на престъплението по чл. 282, ал. 1 НК, от посоченото поведение на длъжностното лице трябва да могат да настъпят немаловажни вредни последици. Съотнесено към конкретно повдигнатото на подсъдимия обвинение, съставомерните вредни последици, посочени от държавното обвинение, могат да се обособят в три насоки:

1. невъзможност или силно затрудняване на възможността Община Павел баня да реализира правата си по отношение на имотите;

2. поставяне в опасност стабилността на правния ред и гражданския оборот при нарушаване на установения в страната правов ред за осъществяване на имуществения оборот;

3. накърняване на авторитета и доверието в публичната организация - Община - гр. Павел баня;

Правилно първостепенният съд е отбелязал, че възможността за настъпване на немаловажни вредни последици трябва да бъде реална, а не абстрактна, тоест, необходимо е обективно да е възможно настъпването на немаловажни вредни последици /Решение № 29 от 2.11.1972, ОСНК ВС/. С Решение № 375/02.12.2016 год. по гр. дело № 114/2016г. на ОС - Стара Загора (потвърдено на две инстанции), било признато за установено, че Община Павел баня, представлявана от подс. Р., е собственик на процесиите имоти като съдът приел, че процесната спогодба е изцяло нищожна и разпореждането с общинското имущество (публична собственост) не води до настъпване на вещноправни последици за трето лице, а именно до прехвърляне право на собственост върху процесните имоти, тъй като никой не може да прехвърли повече права, отколкото притежава. Приел е също така, че и разпореждането с частна общинска собственост (УПИ VI) също е нищожно поради противоречие с чл.35 ал.1 ЗОС и заобикаляне на закона.

Нищожността на договора е обективен факт, който не зависи от волята на страните. Съгласно чл. 26 от ЗЗД, нищожният договор не поражда правни последици още от момента на сключването му. Всеки може да се позове на нищожността, съдебно или извънсъдебно, и затова няма изричен ред за "прекратяване" на нищожни сделки. Нищожността е обективен факт, без значение кога е станал известен на страните или на трети лица. Друг е въпросът, че нищожността на договора, сключен между община Павел Баня и ЕТ „П. Павел баня- Т.П" е прогласена с акт на съда влязъл в сила чак на 25.02.2019г, което не означава, че договорът е действал до този момент. Съгласно чл. 26 ЗЗД, този договор не е породил действие още от момента на сключването му или иначе казано - към момента на деянието, в правен смисъл, възможност за настъпване на немаловажни вредни последици, засягащи възможността общината да реализира правата си по отношение на процесните имоти, обективно не е съществувала. Последното, макар и прозряно от държавния обвинител, видно от изложеното в обвинителния акт, вместо да го доведе до извода за обективна несъставомерност на деянието, е довело само до вътрешна противоречивост на прокурорския акт, както правилно е отбелязал и съставът на СНС.

Наред с гореизложеното, липсват каквито и да е данни, че със сключването на договора е накърнено по някакъв начин доверието в общината, и персонално в кмета С.Р.. Същият е избиран за кмет от гражданите на Павел баня и в последващи мандати, като до местните избори през 2019г. е заемал този пост, очевидно ползвайки се с общественото доверие. Ето защо първостепенният съд правилно е приел, че от деянието не са настъпили и не е могло да настъпят значителни вредни последици, поради което от обективна страна не е осъществен престъпният състав на чл.282, ал. 1 от НК.

Въззивният съд се солидаризира и с изложеното от първостепенния такъв относно субективната несъставомерност на стореното от подс. Р.. Както се посочи и по-горе, от субективна страна съставът на престъплението по служба съдържа два основни признака - наличието на пряк умисъл и специална цел. Прекият умисъл означава, че деецът съзнава, че в качеството си на отговорно длъжностно лице с действията си нарушава законови разпоредби, превишавайки властта и правата си, при това с цел да набави облага за посоченото дружество, и предвиждал, че от дейността му могат да настъпят немаловажни вредни последици.

Досежно съзнаването на подс. Р. за превишение на власт и права, настоящият състав намира следното: като изпълняващ длъжността кмет на община Павел баня, подсъдимият е бил добре запознат със статута на процесните имоти към инкриминираните дати, както правилно е отбелязал и първостепенният съд, позовавайки се на безспорно сочещите за това доказателства: актовете за общинска собственост на имотите, които самият Р. е издал и оспорването на техния статут от областния управител срещу чиято заповед подсъдимият в качеството си на кмет подал жалба. Настоящият състав обаче не споделя извода на първостепенния съд, че подс. Р. не е бил със знанието, че част от процесните имоти били частна собственост. Видно от представените по делото доказателства касателно тези имоти, собствеността върху същите е била възстановена още през 1998г. /Решения на ОС Стара Загора и ВАС – л.147-148, т.2 от ДП/. От този момент, в общинската администрация са постъпили множество молби от правоимащите лица за замяна на имотите им, включително и адресирани до кмета Р. /л.150-154, т.2 от ДП/. Проблемът с тези имоти е бил добре познат и на общинския съвет, видно от писма и протокол от заседание, проведено на 24.07.2008г. – т.11 от дневния ред /л.99-109, т.7 от ДП/, поради което този състав счита, че подсъдимият е имал знанието за статута им.

Предвид изложеното, при подписването на договора на 10.11.2008г. и на 11.11.2008г., подс. Р. е бил с ясното съзнание, че не е спазена изрично регламентираната процедура (което самият той потвърди в обясненията си, дадени в о.с.з от 11.09.2019г.,) с което от обективна страна е осъществил формата на изпълнителното деяние: „превишение на власт и права“.

На следващо място деецът следва да съзнава всички елементи от обективната страна на състава, включително и този, касаещ възможността да настъпят вредни последици. В случая, по делото е установено по несъмнен начин, че дори и да беше възможно настъпването на инкриминираните вредни последици, липсват данни подсъдимият Р. субективно да е съзнавал това, тъй като договорът е подписан от него като завършващ акт, подготвен от общинската администрация, уреждащ всички финансови претенции на Т.П към общината. По отношение на основателността на претенциите му, подсъдимият е бил консултиран от св. М., пред когото е изразил опасенията си, че същите биха били непосилни за ограничения бюджет на общината. Именно избягването на съдебни дела и нарастването на вече установените задължения е била идеята, заложена и в самото решение, взето от общинските съветници, което безпротиворечиво се изведе от показанията на същите. Свидетелите ясно заявиха, че са дали гласа си „за“ решаване на „проблема Т.П“, за да не търпи общината повече финансови загуби. Отделен остава въпроса, че повечето от тях не са имали никаква представа как точно следва да се случи това и каква е правната стойност на такъв договор.

Тук е необходимо да се обърне внимание, че АСНС изцяло споделя становището на първостепенния съд по отношение на обвинителната теза, дали задълженията на общината са били установени по размер и основание. Според държавното обвинение, доказаните задължения на Община Павел баня към ЕТ “П. - Павел баня - Т.П” с управител Т.Г.П били в размер на 9907,49 неустойка за забава, изчислена върху сумата от 26 777лв. за периода 17.05.2005-23.06.2005год. и съдебни разноски 519 лв., съдебното решение по което било влязло в сила на 13.12.2007г. Другите задължения, претендирани от ЕТ “П. - Павел баня - Т.П” с управител Т.П не били доказани към момента на сключване на договора и дори и не били проверени. Правилно първостепенният съд е отбелязал, че решението по спечелен частичен иск формира сила на присъдено нещо по отношение на действителността на договора и единственото, което би могло да се доказва при предявяване на цялостната претенция е само нейният размер. Според настоящият състав обаче, уваженият иск на Т.П не е бил заведен като частичен – в доктрината и практиката няма спор, че когато не е изрично посочено (както в процесния случай), че иска се завежда като частичен, се счита че е предявено искане за цялото вземане. В конкретния случай обаче, искът е бил за дължима неустойка за определен период от време и в този смисъл е бил за пълния дължим размер за този период (искова молба – т.3, л.36-38 от ДП). Никъде в иска не е било посочено, че същия се явява частичен спрямо дължимата за целия период /от момента на неизпълнението до момента на завеждане на исковата претенция/ неустойка или спрямо цялото дължимо вземане (неустойка за неизпълнение и неустойка за забава). Същественото тук обаче е характерът на задължението, чието изпълнение се иска. Неустойката като съглашение и задължение има акцесорен характер. Тя е функция на друго главно задължение – няма неустойка без главен дълг. Този теоретичен фундамент е намерил израз и в практиката с Р 508-1998г. петчленен състав на ВКС, според което „Ако главното задължение е недействително, недействителна е и неустойката“. Акцесорният характер на неустойката е основание за правилото, че кредиторът не може да търси неустойката, преди да настъпи изискуемостта на главното задължение. Ето защо, за да се произнесе по основателността на иска, с който се иска плащане на неустойка за забава, решаващият съд е обсъдил и правопораждащите главното задължение юридически факти и се е произнесъл по неговата валидност и изискуемост. В диспозитива на съдебното решение съдът се е произнасъл не само за размера на вземането, но и относно основанието - какво представлява и от какво произтича присъденото вземане. Решението се ползва със сила на пресъдено нещо по отношение на спорното материално право, въведено с основанието и петитума на иска като предмет на делото/в този смисъл Тълкувателно решение № 1 от 4.01.2001 г. на ВКС по т. гр. д. № 1/2000 г., ОСГК/. Основанието на иска обхваща твърдените от ищеца факти и обстоятелства, от които произтича претендираното субективно материално право, т.е. правопораждащите юридически факти. След като със СПН е установено, че правоотношението, с което е възникнало главното парично задължение е валидно, поради което искът за неустойка е уважен, то е недопустимо в последващ исков процес за главния дълг или неустойка за различен период, но произтичаща от същото правоотношение, да се пререшава въпросът дали същото правоотношение е възникнало, нито каква е правната му квалификация. След като със сила на пресъдено нещо е било установено, че въпреки възраженията на община Павел баня, анексът от 1999г. се е считал валидно сключен; че при неизпълнение на задължението за продължаване на сключения договор дължи неустойка в размер на 26 777лв., както и неустойка за забава на плащането в размер на 267,77лв за всеки ден забава, искове, с които се претендира цялото вземане – неустойка за неизпълнение и неустойка за забава за плащане на последната, вероятно биха били уважени.

Вярно е, че към момента на сключване на Договора за даване вместо изпълнение, държавната такса по предявения от Т.П иск за дължимите от общината парични суми не е била платена, но това от една страна е било лесно поправимо с внасянето ѝ, второ – производството по предявения граждански иска все още не е било прекратено и същото е било висящо, видно от представеното по делото разпореждане за прекратяването му от дата 05.03.2009г. /том 1, л.152 от ДП/ и не на последно място – прекратяването на това основание не възпрепятства повторното завеждане на такъв иск.

На следващо мястото следва да се обърне внимание и на факта, че въпреки предоставената му от закона съобразно нормата на чл. 45, ал.5 от ЗМСМА възможност да върне за ново обсъждане незаконосъобразните или нецелесъобразните актове на общинския съвет или да оспорва незаконосъобразните актове пред съответния административен съд, подс. Р. не е предприел никое от горепосочените действия спрямо Решение № 150 от 30.10.2008г. на Общински съвет – гр. Павел баня. В тази насока се наблюдава известна липса на последователност в представителите на държавното обвинение, доколкото според съставителя на обвинителния акт това бездействие е съотнесено към субективната страна на престъплението и именно то следва да докаже умисъла в действията на подс. Р. за неправомерно обогатяване на „ЕТ П. – гр. Павел баня“ и от друга страна, застъпената във въззивния протест на прокурор теза, че „не е реагирал по отношение на незаконосъобразното решение на общинския съвет по реда на чл.45 ЗМСМА, като действията му се субсумират от обективна страна в хипотезата на чл. 282, ал.2 вр. ал.1 от НК.

Безспорно, неизпълнението на служебните задължения е една от възможните форми на изпълнителното деяние, посочени в състава на престъплението по чл. 282 от НК. Обвинителният акт определя предмета на доказване по делото и очертава рамките, в които ще се развие процесът по доказване. Валидно за наказателната отговорност и произнасянето на съда е обвинението, формулирано в обвинителния акт. В настоящето производство възведеното с ОА обвинение е за „превишение на власт и права“ чрез два акта на действие на 10 и 11.11.2008г., което изрично е прокламирано и в съдебно заседание от представителя на държавното обвинение, с оглед допуснатото разминаване между фактически изложено и изписаното като цифрова квалификация в обвинителния акт. Данните по делото указват, че в хода на първоинстанционното му разглеждане институтът на изменение на обвинението по чл. 287 от НПК не е ползван от прокурора. Ето защо, настоящият състав ще разгледа бездействието като елемент от субективната страна на престъплението.

В мотивите си дотук, Съдът отбеляза, че решенията на общинския съвет са задължителни за кмета на общината. Така от една страна, подс. Р. е следвало да изпълни решението, чийто прост прочит гласи: „да подпише договора“ и от друга не е бил съгласен с него. В тази конструкция, логично стои въпросът „Защо не го е обжалвал?“ От показанията на св. Й.Е. се установи, че кметът не е бил съгласен с подобно решение, но продължаващата във времето висящност на този проблем (месеци, в които Т.П е настоявал за уреждане на отношенията и прехвърляне на обект Плаж), обтегнатите отношения между Общински съвет и кмет, и увереността, че общината дължи тези пари, в крайна сметка са го склонили да подпише. Това напълно кореспондира и с обясненията на подсъдимия, че не е виждал смисъл в това, да продължава да се противопоставя на общинския съвет по този въпрос: „Ако те са взели това решение, ние нищо не можем да направим…Точно така се изразих. Казах ѝ, че щом са взели това решение, те няма да се спрат“. Изложеното води настоящият състав до извода, че необжалването на решението на Общински съвет – гр. Павел баня не е с умисъла, по този начин да облагодетелства фирма ЕТ П. – гр.Павел баня, а да се избегне излишно протакане във времето на този така или иначе решен според него въпрос.

Както вече бе подчертано, умисълът на дееца следва да обхваща както обстоятелствата, че превишава властта и правата си, така и че по този начин цели реално да обогати другиго и от това могат да настъпят значителни вреди. Облагата по смисъла на нормата на чл.282 от НК е неследваща и неправомерна. Тя се явява като последица от извършени нарушения на служебни задължения или превишаване на власт или права. Облагата може да бъде имуществена или всяка друга полза и изгода, всякакво благоприятно положение или благоприятно изменение на състоянието на дееца или друго лице, създаване на предимство, привилегии, улеснения и т.н. В конкретния случай липсват доказателства за това, че подсъдимият Р. е сключил инкриминирания договор с цел да облагодетелства Т.П за сметка на общината. Отношенията между представителя на фирмата ЕТ П. – Павел баня и подсъдимия Р. са се развивали в рамките на административните процедури по стопанисването на обект „Плаж“ и липсва релевантна фактология, установяваща каквито и да било негови нерегламентирани и неформални отношения с визираното дружество или неговите представители, които дори теоретично биха могли да го мотивират да лобира или изпълни, и то в негова полза, инкриминираната дейност. Събраният доказателствен материал, сочи по-скоро в обратен смисъл. В показанията си свидетелите Ш.Ю., Й.Е., В.Т.и М.П. категорично заявиха, че отношенията между кмета Р. и Т.П са били лоши, дори враждебни, именно заради различните им позиции по отношение на „обект Плаж“. Лично самият Т.П, преследвайки собствени цели, е сезирал компетентните органи на местна власт и самоуправление с предложение за сключване на Договор за даване вместо изпълнение. В качеството си на Кмет на община Павел баня, подсъдимият Р. е подписал договора, след като искането е обсъдено в заседание на общинския съвет, в което той самият не е взел участие и по никакъв начин не е оказал влияние върху общинските съветници за гласуването им „За“ сключването му. При това, договорът е обсъждан от две комисии и съгласуван с юрисконсулт.

Специалната цел, като един от субективните признаци от състава на престъплението, трябва да съществува в съзнанието на дееца и да определя неговото противоправно поведение. Нейната липса води до несъставомерност на деянието.

Предвид всичко изложено, настоящият състав не споделя и развитото от държавното обвинение становище, че специалната цел да се облагодетелства ЕТ Паун-Павел баня се извежда, доколкото по този начин подсъдимият е дал възможност на Т.П да придобие чрез констативен нотариален акт процесните недвижими имоти. По този пункт първостепенният съд е изложил пространни мотиви по отношение действията на нотариуса и съдията по вписвания, с които АСНС се солидаризира изцяло и е излишно да повтаря.

За да е съставомерно едно деяние по чл.282 от НК, независимо дали става дума за основния, или за квалифициран състав, е необходимо да са събрани достатъчно по обем, годни и несъмнени доказателства, въз основа на които да се формира извода, че длъжностните нарушения не са случайни или изолирани, не се оказват резултат на стечение на обстоятелства, или на въздействието на определени фактори, стоящи извън волята на дееца, а са подчинени на някоя от дефинираните в диспозицията на наказателноправната норма от Особената част на НК възможни проявни форми на специалната цел. Последната задължително следва да изпълва мотивацията на дееца да извърши конкретното съставомерно служебно нарушение или съответната друга форма на изпълнителното деяние.

Настоящият казус е поредица от неправилни и незаконосъобразни решения на множество хора, но те в никакъв случаи не биха могли да се вменят във вина на подс. Р.. Както според първостепенния съд, така и според настоящия състав на АСНС, по делото липсват доказателства, безспорно установяващи такова поведение на подсъдимия С.Р., което да се субсумира под хипотезиса на правната норма на чл.282, ал.2, пр.2-ро вр. ал.1, пр.3-то от НК, с оглед на което и правилно първостепенния съд го е признал за невиновен и го е оправдал по така повдигнатото му обвинение.

При служебната проверка на правилността на атакувания първоинстанционен съдебен акт, АСНС не констатира допуснати съществени процесуални нарушения, водещи до неговата отмяна на това основание.

По изложените съображения и на основание чл.338 от НПК, АПЕЛАТИВЕН СПЕЦИАЛИЗИРАН НАКАЗАТЕЛН СЪД

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА присъда № 40 от 19.09.2018г. постановена по НОХД № 157/2018г. на Специализирания наказателен съд, 19 състав.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване и протест пред ВКС на Република България в 15 – дневен срок от обявяването му по реда на чл.340, ал.2 от НПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ:

Номер на акта:	9
Дата:	7 май 2020 г.
Съдия:	Георги Василев Ушев

Дело:	20181010600503
Тип на делото:	Въззивно наказателно дело от общ характер
Дата на образуване:	9 ноември 2018 г.

Решение по дело №503/2018 на Апелативен специализиран наказателен съд

Съдържание на акта