Определение по дело №71/2011 на Окръжен съд - Благоевград

В публично заседание в следния състав:

Предявен е иск за сумата в размер на 146365 лв. за неизпълнение назадължения по договор на основание чл. 79 от ЗЗД, както и иск за лихви за забава в размер на 32956.75 лв. на основание чл. 86 от ЗЗД.

Ищецът твърди, че съгласно спечелена обществена поръчка на 30.07.2008 г. подписал Договор за обществена поръчка с Ф. „Р. П. и.”- О. П. у. Г. К., с предмет на договора „Укрепване свлачище на път- III 5009 „Бели Пласт- Стремци- Рани лист”, км. 21 +600 до км.22+000”. С подписването на Констативен протокол /Акт Обр. 15/ за установяване годността за приемане на строежа, се установявало, че обекта е изпълнен съгласно одобрените проекти. Твърди, че по време на укрепителните работи се установили увеличени обеми на определени видове работи, а именно: машинен изкоп на свлекли се земни маси- 3699,27 куб.м. и скален насип зад стената на ростверга- 1340 куб.м., вследствие на преместване на свлачищн¯то тяло за периода от проекта /2004 г./ до започване на строителството /2008 г./, както и свлечени допълнителни земни маси, активизирани по време на строителството и кофраж ростверг- 261,77 кв.м. и арматура 1015 кг. вследствие на неправилно заложени количества в количествено- стойностна сметка. Твърди, че всички допълнителни СМР били своевременно извършени, надлежно констатирани и доказани съгласно условията на Договора от 30.07.2008 г. За констатациите и необходимите мерки по укрепване на свлачището по време на строителството, своевременно бил уведомен възложителя по договора с писмо № 1656/28.08.2008 г. и № 1660/15.09.2008 г. с приложени геодезическо заснемане, профили и количествени сметки на направените допълнителни изкопи. Във връзка с наложилото се извършване на допълнителни работи, а и с оглед реалното изпълнение на обекта, и в съответствие с указания от изпълнителния директор на Н. А. „П. и.”, дадени в писмо с изх. № 66- К- 7/31.03.2009 г., бил съставен Констативен протокол от 20.03.2009 г. относно установяване на различия между одобрени проекти за изпълнение на СМР и действително реализираните. Извършената съпоставка била в съответствие със съставените Акт обр. 12 за действително изпълнени допълнителни видове работи и с геодизическо заснемане и измерване на терена. На база тези констатации и проверка от специалисти от НАПИ на 09.04.2009 г. бил съставен Протокол между НАПИ, Областно П. управление К. и участниците в строителството- проектант, строител и строителен надзор, в който били набелязани необходимите мероприятия за решаване на възникнали проблеми. Мероприятията били изпълнени и по същество се припокривали с предмета на новообявената поръчка. Отводнителните мероприятия били елемент и част от проекта на обществената поръчка. Твърди, че обекта, предмет на изпълнение по сключения Договор, бил предаден и приет, като изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, условията на договора и според наличната строителна документация с Констативен акт обр. 15 от 24.10.2011 г. Извършените допълнително видове СМР били индивидуализирани по обем и стойност съобразно ценовите условия на Договора, при което ответникът следвало да заплати на ищеца, както следва:- масов изкоп без укрепване в земни почви за ростверга- количество 3699,27 куб.м. на единична стойност 23,72 лв. без ДДС или общо за 87746,68 лв. без ДДС;- насипване и уплътняване на скална маса зад стената на ростверга- 1340 куб.м. на единична стойност 18,95 лв. без ДДС или общо за 25393 лв. без ДДС; -кофриране и декофриране на ростверзите- 261,77 кв.м. на единична стойност 21,29 лв. без ДДС или общо за 5 573,08 лева без ДДС; -армиране на ростверзите- 1015 кг. на единична стойност 3,21 лв. без ДДС или общо за 3258.15 лв. без ДДС. Общата стойност на изпълнените допълнително, но неразплатени видове работа била 121970,92 лв. без ДДС, а с ДДС- 146365,10 лв. Посочените видове СМР и техните стойности били доведени до знанието на възложителя по Договора с писмо с изх. № 2133/23.03.2012 г., ведно със следващите се количествено- стойностни сметки и било поискано разплащане на дължимата сума. Искането е ответникът да бъде осъден да възстанови разходите, направени от ищеца по изпълнение на допълнителните работи, както следва: за извършване на масов изкоп без укрепване в земни почви за ростверга от 3699,27 куб.м.- 87746,68 лева без ДДС; за извършване на насипване и уплътняване на скална маса зад стената на ростверга- 1340 куб.м.- 25393 лв. без ДДС; за кофриране и декофриране на ростверзите- 261,77 кв.м.- 5573,08 лева без ДДС; за армиране на ростверзите- 1015 кг.- 3258,15 лева без ДДС, или общо сумата от 121970,92 лв. без ДДС, и в размер на 146365,10 лв. с ДДС, ведно със законната лихва, считано от 23.03.2012 г. до датата на подаване на исковата молба, възлизаща на 32956,75 лв. В допълнителна искова молба, ищецът пояснява и допълва първоначалната, като заявява във връзка с твърдението на ответника, че претендираните за плащане извършени СМР следвало да се тълкуват като такива съобразно чл. 10 ал. 4 от Договора, че в конкретния случай се касаело за действащ свлачищен процес, който не бил взет предвид въобще при проектирането и който следвало да се третира, като „непредвидено обстоятелство”, което е възникнало след сключването на договора и не е резултат от волята на страните, което не е могло да бъде предвидено и правело невъзможно изпълнението при договорените условия, а ЗОП въвеждал легална дефиниция на понятието „Непредвидени обстоятелства” в т. 14 б от §1 на ДР от 2010 г. Във връзка с възражението на ответника, че претенцията била неоснователна, тъй като в съставения протокол обр. 15 било отбелязано, че по време на строителството били спазени одобрените строителни книжа и строителството било изпълнено в съответствие с тях, твърди, че констативният протокол показвал, че одобрените строителни книжа не са константно действащ норматив, а търпели изменение в хода на строителството. В тази връзка твърди, че възложителят бил надлежно и своевременно уведомен за проблемите на терена и за необходимостта от извършване на конкретни мероприятия за преодоляването му. Относно твърдението за неоснователност на претенцията поради липса на изменение на одобрения проект след подписване на договора се посочва, че проекта е претърпял промяна в хода на строителството, което се наложило заради свлачището в района и видно от характера на реализираните СМР, ставало ясно, че изменението било относимо до количеството на осъществените видове работи и вложени материали, а не до нов вид, който да изисквал препроектиране. Отделно от това, от Констативния протокол от 20.03.2009 г., съставен на основание чл. 27 от Договора, ставало ясно, че със същия били установени видовете реализирани СМР и тяхното количество и съотношението им към проектните предвиждания и неговите констатациите имали обвързващ характер. Във връзка с възражението относно писмо с изх. № 1656/28.08.2008 г., че СМР били осъществявани преди да е подписан Протокол обр. 2а за откриване на строителната площадка, поддържа, че то е неоснователно, тъй като било предоставено на възложителя не във връзка с осъществяване на СМР на открита строителна площадка, а по повод направено на терен геодезическо заснемане и своевременно известяване на възложителя за конкретни непредвидени обстоятелства и за мероприятията, които те налагали. Относно Протокол от 09.04.2009 г., се твърди, че с него се заявяват признати факти във връзка с осъществените СМР от страна на възложителя. И тъй като бил съставен и подписан от всички участници в строителството, той носел белезите на официален документ по смисъла на чл. 179, ал. 1 от ГПК. Но дори и да се приемел за частен по смисъла на чл. 180 ГПК, същият следвало да се цени по отношение на изявленията направени от името на възложителя.

Ответникът по исковете в писмен отговор ги оспорва изцяло по основание и размер. Не се оспорва, че между страните бил сключен договор за обществена поръчка на 30.07.2008 г. на основание проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на НВМОП с предмет: строителство на обект „Укрепване на свлачище на път III - 5009 „Бели пласт- Стремци- Рани лист”, км 21+600 до км 22+000”, със срок на изпълнение на договора- 10 месеца и стойност 996591.40 лв. с ДДС. Ответникът твърди, че съгласно чл. 9 от договора, изпълненото строителство се изплащало по договорените цени и не се допускало надвишаване на цената, определена в договора. А съгласно чл. 10, ал. 4 отдоговора било предвидено, че „за непредвидени работи възложителят определя 10%, които са посочени в договорената цена”. Поради това поддържа, че дори и да били налице непредвидени (допълнителни) работи, същите следвало да се отнесат към 10-те % непредвидени разходи, в която насока са изложени подробни съображения. Ответникът твърди, че е заплатил актуваните СМР на обща стойност 996591.40 лв. с ДДС; че в чл. 2 от договора било визирано, че видовете СМР се извършват от изпълнителя по съгласувания инвестиционен проект от възложителя в съответствие с изискванията на нормативните документи и Техническа спецификация 2007 г.; че в Констативен протокол за установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) Образец 15 от 24.10.2011 г., имало констатации, че строежа е изпълнен в обхвата на сключените договори за строителство и са спазени одобрените проекти”, а в исковата молба се твърдяло, че са извършени допълнително наложили се СМР, поради което всякакви други СМР, били за сметка на изпълнителя и не подлежали на плащане; че нямало промяна на проекта след подписване на договора за обществена поръчка; че ищецът започнал работа по договора в нарушение на чл. 4 от него, в който било посочено, че изпълнението на договора започва след подписването на Протокол образец 2а, какъвто бил подписан едва на 09.09.2008 г. Ответникът възразява против доказателствената сила на протокол от 09.04.2009 г. Не бил съставен и протокол по чл. 27 от договора. Искането е да се отхвърлят исковете като неоснователни и недоказани. В допълнителен отговор се поддържа оспорването на исковата молба. Излагат се сходни съображения. Поддържа се и, че с приключването на договора за обществена поръчка, ищецът издал обекта без да заяви извършването на непредвидените допълнителни работи и с това бил преклудирал възможността си за евентуални претенции; не били налице непредвидени обстоятелства по смисъла на §14 б от ДР на ЗОП; предмета на договора за обществена поръчка бил укрепване на свлачище, част от които СМР били заложени в количествено- стойностната сметка на офертната цена на ищеца; че възлагането на допълнителни работи и заплащането им следвало да бъдат осъществени в срока на договора за основната поръчка; че дори и непредвидените работи се възлагали по реда на ЗОП, а прилагането на разпоредбите на ЗЗД спрямо тези на ЗОП се явявало неприемливо. В писмено становище възраженията се поддържат.

Съдът като прецени събраните по делото писмени и гласни доказателства поотделно и в съвкупност, приема за установено следното:

С доклада по делото съдът е признал обстоятелството, че на 30.07.2008 г. между страните по делото бил сключен Договор за обществена поръчка с предмет „Укрепване свлачище на път- III 5009 „Бели Пласт- Стремци- Рани лист”, км. 21 +600 до км.22+000”.

Ф. „Р. П. и.”, Областно П. управление- К. като възложител и „А.” ООД- К. като изпълнител на основание чл. 31 във връзка с чл. 43 ал. 1 от Наредба за възлагане на малки обществени поръчки и Решение № 16/03.07.2008 г. на възложителя за избор на изпълнител, в проведен открит конкурс сключили договор за изпълнение СМР на обекта. Договорът бил сключен при възможност за допълнително строителство и за повторение на строителство от същия изпълнител по реда на чл. 53 ал. 1 от НВМОП. Съгласно чл. 4 от договора, срока за изпълнението му бил 10 месеца и започвал да тече от датата на подписване на Протокол обр. 2а към чл. 7 ал. 3 т. 2 от Наредба № 3 към ЗУТ и изтичал на 30.05.2009 г. Цената на договора съгласно офертата била 996591.40 лв., с включен ДДС и включвала всички необходими разходи на изпълнителя за изпълнение на обекта. В чл. 9 от договора било предвидено, че изпълненото строителство се изплаща по договорените цени, при отчитане на място на действително изпълнените количества, въз основа на точните геометрични размери, съответстващи на проекта и на реалните теренни дадености „като не се допуска надвишаване на цената по чл. 7 ал. 1 от договора”. В чл. 12 от договора било предвидено изпълнение на непредвидени работи, за които по ал. 4 възложителят определял 10 %, включени в договорената цена. Съгласно договора непредвидените работи трябвало да се доказват по време на изпълнение на строителството с протокол между изпълнителя, възложителя и консултанта с приложена към него обосновка и документи за необходимостта от извършването им. В договора било предвидено /чл. 17/, че периодът от подписване на договора до фактическото въвеждане на изпълнителя на обекта, се счита за подготвителен период за организиране на строителния процес. Съгласно чл. 27 от договора, при подписване на протокол обр. 5 изпълнителят се задължава да извърши прецизно геодезическо замерване на теренната основа на обекта, което ще послужи като основание за съпоставка между проектните и екзекутивните данни и установяване на евентуални различия в количествата на обекта.

Не се спори по делото, че бил изготвен инвестиционен проект за обекта, одобрен с Протокол № 15, решение № 12 от 14.07.2004 г. на ЕСУТ при О. К.. Проекта бил преодобрен на 21.08.2008 г. от гл. архитект на Община К., с оценка за съответствие по реда на чл. 142 ал. 6 от ЗУТ. Издадено било разрешение за строеж № 13/03.08.2004 г. от гл. архитект на Община К., на което във връзка с преодобрението на инвестициония проект, било направено допълнение на 21.08.2008 г., влязло в сила на 08.09.2008 г. Проекта и разрешението за строеж били предадени с протокол обр. 1/08.09.2008 г. от възложителя на изпълнителя. Съставен бил и протокол обр. 2а на 09.09.2008 г. за откриване на строителната площадка, с което бил даден старт за започване строителството на обекта.

От заключението по назначената по делото съдебно- техническа експертиза с вещо лице инж. Д. А., което не се оспорва от страните и се приема от съда като обосновано и законосъобразно изготвено, се установява, чÕ бил съставен Акт обр. 5/12.09.2008 г. за даване основен репер на строежа, подписан от възложител, строител и строителен надзор, че има пълно съответствие на строителния терен с работните чертежи. В периода от сключване на договора- 30.07.2008 г. до съставяне на протокол обр. 2а на 09.09.2008 г., за откриване на строителна площадка, възложителят подготвял изискуемата се преди сключване на договора документация- проект и разрешение за строеж. В този 40- дневен подготвителен период, строителният процес започнал, започнали изкопни работи и разполагайки с проектната документация, ищецът „А.” ООД- Г. К. направил геодезическо замерване на теренната основа на обекта и сравняване на действителните количества на част от СМР по проектна разработка и офертната документация, предложена от възложителя. Строителят констатирал различия между проектните /от 2004 г./ и екзекутивните данни при замерването /от 08.2008 г./ на терена- различия между реалните количества на СМР, които трябвало да изпълни на обекта и тези, които били посочени в офертната документация, а именно: Кофраж ростверзите: по проектна документация: 576,50 м2, по офертна документация: 314,23 м2, или разлика 262,27 м2; Армировка ростверзите: по проектна документация- 10695 кг., а по офертна документация- 9680 кг, или разлика 1015 кг. За констатациите уведомил строителния надзор и възложителя, като посочил действителните количества на изкопите и насипите, които трябва да се извършат на обекта, за да се спази проекта и разликите, които се получават с данните СМР в офертната документация. Вещото лице установило от приложените по делото напречни профили, направени при екзекутивното замерване на терена следното: Масов изкоп в земни почви без укрепване: По данни от замерване- 6828 м3, По офертна документация- 772 мЗ, разлика: 6056 мЗ. В сертификат № 2/02.04.2009 г. чрез сравнителна таблица били включени от това количество 3706,73 мЗ, които били разплатени; Насипване и уплътняване на скална маса зад ростверзите: По данни от замерване: 1527 мЗ, По офертна документация- 187 мЗ, разлика: 1340 мЗ. В тази връзка вещото лице е направило изчисления по проектните разработки, които потвърдили верността на посочените данни. И въпреки констатираните различия между проектната и офертната документация, за които строителят сигнализирал, същият подписал Акт обр. 5/12.09.2008 г., че има пълно съответствие на строителния терен с работните чертежи.

В хода на строителството, с писмо № 66- Кж- 7/31.03.2009 г., НАПИ уведомило ОПУ- К., че предвид констатирани надвишения в количествата на изкопните работи, поради закъснялото изпълнение на проекта и активност на свлачището, се налагало провеждане на работна среща до 10.04.2009 г. във връзка с аварийно укрепителни работи на свлачище на път ІІІ- 5009 ”Бели пласт- Стремци- Рани лист км.21+600 до км.22+000. На 09.04.2009 г. била проведена работната среща, на която присъствали заинтересованите страни, за което бил съставен протокол, от който се установява, че надзорникът „Г.” - К. и строителят „А.” ООД- К. представили изискуемите се екзекутивните замервания на терена, количествени сметки за действителните количества на изкопите, насипите, кофражите и арматурата на ростверзите. Комисията проучила фактологията и разисквала по установено и документирано надвишение на някой от позициите на количествената сметка към договора за изпълнение на укрепителните работи на обекта и по необходимостта от проектиране и изпълнение на допълнителни отводнителни мероприятия. Комисията установила, че от проявяване на свлачището- м. октомври 2002 г. до започване на строителството на обекта през 2008 г., свлачищното тяло значително се е преместило. След започване на изкопните работи на обекта се е активирало допълнително локално свлачище. Комисията констатирала и документирала в протокола, че общото количество на изкопните работи на база на представените факти възлизат на 8178 мЗ, при заложени в офертната документация 772 мЗ. Комисията предложила „А.” ООД- К. да представи сертификат № 2 в размер до общата стойност на договора, след което да бъде съставен Акт обр. 10 /Приложение № 1/ за замразяване на строителството до представяне на технически проект за допълнителни отводнителни мероприятия. В изпълнение предложенията на комисията от работната среща във връзка с изчерпване на лимита и необходимост от ново проектно решение, на 07.05.2009 г. бил съставен Акт обр. 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството и обекта бил замразен.

Във връзка с изпълнение на задачите от работната среща на комисията, бил оформен нов подобект: Отводнителни мероприятия на свлачище на път ІІІ- 5009 „Бели пласт- Стремци- Рани лист км. 21+600 до км. 22+000, изпълнението на който с договор от 18.10.2010 г., бил възложен на „П.” К..

Със сертификат № 1/м.11.2008 г., „А.” ООД К. отчел СМР за 432702.44 лв., а със сертификат № 2/02.04.2009 г. дружеството получило останалата сума по договора в размер на 563888.94 лв. С двата сертификата били усвоени всички средства по договора в размер на 996591.40 лв., с включено ДДС. И в двата сертификати не били актувани суми като непредвидени СМР в размер на 10 %. Била изготвена сравнителна таблица, в която били заменени част от неизвършените СМР и предвидените в договора 10 % непредвидени работи и бил включен част от претендирания допълнителен масов изкоп без укрепване в земни маси в размер на 3706,73 мЗ на стойност 87923.60 лв.

На 24.10.2010 г., с протокол обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа били приети едновременно двата подобекта: Укрепване свлачище на път ІІІ- 5009 „Бели пласт- Стремци- Рани лист км. 21+600 до км. 22+000 и Отводнителни мероприятия на свлачище на път ІІІ- 5009 „Бели пласт- Стремци- Рани лист км. 21+600 до км. 22+000. В протокола, в раздел 2.6. Актове и протоколи, изготвени по време на строителния процес за подобект: Укрепване свлачище на път ІІІ- 5009 „Бели пласт- Стремци- Рани лист км. 21+600 до км. 22+000, били описани Акт обр. 12 от 15.09.2008 г.- извършване на машинен изкоп на 6828 мЗ свлекли се земни маси, Акт обр. 12 от 17.09.2008 г. за машинен изкоп на 1350 мЗ свлекли се земни маси и Акт обр.12 от 20.11.2008 г. за направа машинен насип на дрениращ скален насип зад стената на росверга. Посочените актове били подписани от изпълнител и строителен надзор съгласно Наредба № 3.

В протокол обр. 15 няма забележки по изпълнението на подобект Укрепване свлачище на път ІІІ- 5009 „Бели пласт- Стремци- Рани лист км. 21+600 до км. 22+000 и било документирано, че строежа е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, изискванията към строежите по чл. 169 ал. 1 и 2 от ЗУТ, условията на договора. Протокол обр.15 бил подписан от представители на „А.” ООД К., с което подобект Укрепване свлачище на път ІІІ- 5009 ”Бели пласт- Стремци- Рани лист км. 21+600 до км. 22+000, бил предаден от изпълнителя на възложителя за стопанисване.

Вещото лице в заключение е посочило, че в обема на договора, сключен на 30.07.2008 г., между Р. П. и. „О. П. у.”- К. и „А.” ООД- К. в размер на 996591.40 лв., били включени СМР по офертна документация, които в някой видове строителни работи не съответствали на количествата им по одобрения инвестиционния проект, и конкретно за кофраж и арматура на ростверзите. Вещото лице сочи и това, че свлачището се е активирало през 2002 г., като за укрепването му е изготвен инвестиционен проект през 2004 г., а строителните работи започнали през 2008 г., което обуславяло разликите между теренните коти в проекта и теренните коти на действителния терен при започване на строителство, доказано с изготвеното от строителния надзор на обекта геодезическо заснемане. Обяснява, че свлачището е активен земен процес и за период от 4 години е променял терена, което обуславяло допълнителните количества на машинен изкоп на свлекли се земни почви през периода от 2004 г. до 2008 г. и насипите от скална маса зад ростверзите. Вещото лице посочва още, че в изготвената справка /Приложение № 3/, освен изпълнените офертните количества, в графи 11 и 12, са посочени допълнително изпълнените СМР на обекта в размер на 146365.10 лв. с включено ДДС, съобразно чл. 9 от договора.

В съдебно заседание вещото лице пояснява, че изкупните работи следвало да започнат от подписването на акт образец 2а, който бил картбланш за даване на строителна линия и разрешава влизане в обекта. Останалото време било подготвително- да се направят тоалетни, фургони, да се подготвят. В този 40- дневен период строителят направил геодезически заснемания и някъде копал, но нямало яснота на кой участък е работел, и се е появило ново локално свлачище. Факт било, че действително имало свлачище от 2002 г., проект от 2004 г., преодобрен през 2008 г., като по него не било направено ново геодезическо заснемане през 2008 г. и обекта се изпълнявал по проекта от 2004 г. и геодезически данни от 2004 г., а имало свлачище, което е работило и то не можело да се спре. Ответникът преодобрил стария проект, а реално имало различия, защото свлачището работило. Вещото лице пояснява, че в геодезическото замерване не се включват изкопни работи. Счита, че ако изпълнителят е имал възражения за плащане, трябвало да подпише с особено мнение Акт образец 15. Твърди, че обекта бил приет и отговарял на одобрения проект, че 10 % непредвидени работи в двата сертификата не били включени, и нищо не било взето като непредвиден разход. Изготвена била сравнителна таблица, в която били изключени една част от неизвършените работи- отводнителните канавки, и била направена замяна и били включили от претендираните количества 3706.73 кубика- в последната графа- действително изпълнени СМР, които били допълнителни работи и които фактически били заменени с 10- те %. Тъй като отводнителни канавки не били направени, те не били актувани и тяхната стойност била заменена с 3706.73 кубика, които реално били направени, но не е имало попълване на данни, които не отговарят на действително извършената работа. Договора бил усвоен с два сертификата. В усвоената сума по договора била включена част от претендираните от ищеца количества и в таблица е посочена каква е стойността на останалата претенция за допълнително реално изпълнени неща.

От показанията на св. К. А. А., който е ималслужебни отношения със страните по делото, се установява, че познава добре процесното свлачище, на което правили инженерно- геоложки проучвания. Свлачището било много старо. Преди периода, когато се изпълнявала обществената поръчка, се активирала долната част на свлачището и това довело до активирането и на горната част. Това наложило да се направи проучване, проектиране и укрепване на този масив, на цялото свлачище, през което преминавал пътя Бели пласт- Стремци- Ранни лист. Свлачищния процес станал преди самата обществена поръчка и преди избора на изпълнител и самият свлачищен процес на горната част на свлачището бил предмет на обществената поръчка. За свлачището проекта бил изпълнен почти едно към едно, т. е. 100 % като конструкции. Във връзка с отчитането на строителните работи, му бил показан документ, който отразявал увеличението на свлачищните маси по време на самото строителство. Протокола бил дискутиран в присъствието на инж. Златев от А. „П. и.”, а свидетелят нямал аргументи срещу тези замервания в този момент и били приети. Не бил викан, когато били замервани тези маси. Обяснява, че свлачището в горната част над пътя било активно, че това бил един постоянен процес, който периодично се развивал. Свидетелят посочва, че никой нямал право да започне строителство преди акт 2А, но не може да каже, дали действията на строителите са предизвикали допълнително свличане. Заявява, че съоръженията, които били изпълнени, анкерите, пилотите и дренажните системи в момента работели добре и нямало никакъв проблем със самото свлачище. Подписа му стоял на акт обр.15. Свидетелят изготвил допълнителен проект за укрепване района на свлачището след като се бил изместил пътя и било прокарано пътното платно.

Свидетелят С. Г. С. заявява, че през 2008 г. бил изпълнителен директор на „Г.- и.” , която фирма осъществявала строителен надзор. Спомня си, че са правили няколко свлачища на територията на област К. и едното от тях било свързано с П. управление- К., който най- вероятно бил възложител. Относно предявения му Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, Приложение № 15, стр. 45- 62 стр. от делото, свидетелят заявява, че е подписан от неговата наследница като изп. директор на „Г.- и.” . Относно предявения му Протокол от проведена среща на 09.04.2009 г., стр. 63- стр. 65 от делото, заявява, че подписът, положен на последната страница, приема да е негов, макар да имал съмнения. Четейки протокола, си спомня, че имало някакъв проблем с някакво свлачище, при което след като се разчистили земни маси, ската отново се компрометирал. Спомня си, че проекта не бил правилно направен, но подробности не си спомнял и, че във връзка с това свлачище ходили в А. „П. и.” Г. С., някаква среща се провеждала, но подробности не си спомнял. Той не бил надзорник, нито инвеститорски контрол. На тази среща бил в качеството си на изпълнителен директор на „Г.- и.” . Нямал право да осъществява функции на строителен надзор и не бил в списъка на лиценза на дружеството на лицата, които могат да осъществяват строителен надзор. Други лица осъществявали наõзора по отделните обекти.

Свидетелят К. К. Т., работещ в Областно П. управление като ръководител на Р. П. служба- К., обяснява, че не си спомня точно кога е започнал строежа на обект Укрепване на свлачище на път ІІІ- 5009- Бели пласт- Стремци- Рани лист, но бил инвеститорски контрол на обекта. Строителството на всеки един обект започвал с откриването на строителна площадка и подписване на Акт образец 2а. Относно предявеното му Приложение № 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2- обект Укрепване на свлачище на път ІІІ- 5009- Бели пласт-Стремци- Рани лист, на стр.106- 112 от делото, свидетелят заявява, че на последната страница на образеца, подписа под № 1- техник К. Т., бил положен от него. Твърди, че преди подписването на този протокол, било работено на обекта без негово знание. Установил, че има извършени работи на обекта, но по чие нареждане и какви работи точно, не знае. Участвал в определяне на количествата съобразно извършената работа, съгласувал извършените количества работа по сертификати и заменителни таблици в хода на строителството. Обяснява, че имало претенции от страна на изпълнителя „А.” ООД Г. К. за твърдяни от него извършени допълнителни работи, но това не било в неговата компетенция. Тези претенции били поставени към всички, които подписвали сертификатите за отчитане на извършената работа. Имало включване в заменителни таблици на извършени допълнителни работи, но не си спомня точно колко и какво било включено. Строителството било изпълнено в стойността на договора. Претенции за заплащане на допълнителни работи, които не са включени в стойността на договора имало, но документи не били предоставени за подписване, докато приключи договора за обществена поръчка.

При така установеното от фактическа страна, съдът приема следното:

Не е спорно по делото, че на 30.07.2008 г. между страните по делото бил сключен Договор за обществена поръчка с предмет „Укрепване свлачище на път- III 5009 „Бели Пласт- Стремци- Рани лист”, км. 21 +600 до км.22+000”, на основание чл. 31 във връзка с чл. 43 ал. 1 от Наредба за възлагане на малки обществени поръчки и Решение № 16/03.07.2008 г. на възложителя за избор на изпълнител, в проведен открит конкурс за изпълнение СМР на обекта. Съгласно разпоредбата на чл. 33 ал. 1 от Наредба за възлагане на малки обществени поръчки /отм. 01.04.2012 г./ страните по договор за малка обществена поръчка не могат да го изменят, освен в случаите по чл. 43 ал. 2 ЗОП. В случая, претендираните от ищеца като неплатени извършени допълнителни строителните работи, не са били включени в договора, липсва подписан от страните анекс и договора не е бил изменяван. Безспорно е, че в хода на изпълнението на всеки договор, може да се установи необходимостта от извършване на допълнителни видове работи с оглед качество, срокове на изпълнение и пр. От доказателствата по делото се установява, че на място при започване на строителните работи на процесния обект е станало ясно, че е необходимо да се осъществят от изпълнителя допълнителни непредвидени в договора строителни работи. Установява се също, че е било налице несъответствие на одобрените книжа с действително установеното на място състояние на обекта. В тази връзка вещото лице пояснява, че в т. н. подготвителен период- в случая 40- дневен, възложителят не е имал проектна документация, не е имал разрешение, а договора бил сключен, проекта от 2004 г. бил преодобрен през 2008 г., по който не било направено ново геодезическо заснемане и обекта се изпълнявал по проекта и по геодезическите данни от 2004 г. В същото време свлачището било активно и работело, не можело да се спре и реално имало различия. В тази смисъл са показанията и на св. С. С., който заявява, че си спомнял, че проекта не бил правилно направен и, че във връзка с това свлачище ходили в А. „П. и.” Г. С., провеждала се някаква среща, макар подробности да не си спомнял. От доказателствата по делото се установява и това, че ищцовото дружество своевременно е информирало възложителя за тези обстоятелства. Съставени са били и необходимите книжа в строителството, които установявали действителността и обема на изпълнението. В тази връзка е установено по делото, че са били изготвени и съставени по време на строителство за подобект: Укрепване свлачище на път ІІІ- 5009 „Бели пласт- Стремци- Рани лист км. 21+600 до км. 22+000 няколко акта- Акт ¯бр. 12 от 15.09.2008 г. извършване на машинен изкоп на 6828,00 мЗ свлекли се земни маси, Акт обр. 12 от 17.09.2008 г. за машинен изкоп на 1350,00 мЗ свлекли се земни маси и Акт обр.12 от 20.11.2008 г. за направа машинен насип на дрениращ скален насип зад стената на росверга, които били описани в протокол обр. 15. Тези актове като неразделна част от протокол обр. 15 доказват, че реално на обекта допълнително са извършени спорните по делото строителни работи. Установено е по делото и това, че няма отклонение от същността на проекта, а наложилите се допълнителни видове работи били следствие на обстоятелства, които са възникнали след сключване на договора и не са зависели от волята на страните- активизиране на свлачищния процес и наложилите се в резултат на това по- големи обеми СМР, свързани с качеството на изпълнение на възложената работа по проекта, които реално са били изпълнени. Тези допълнителни СМР не са били включени в договора и за тях не е бил подписан анекс, но по делото се установява, че обекта е бил предаден на възложителя, който не е направил възражения по изпълнението, обекта функционира нормално, съоръженията, които били изпълнени, анкерите, пилотите и дренажните системи в момента работели добре и нямало никакъв проблем със самото свлачище- в тази насока са и показанията на св. К. А., посочен от ответната срана.

В чл. 12 от договора между страните било заложено, че могат да се изпълняват непредвидени работи, които ще се доказват по време на изпълнение на строителството с протокол между изпълнителя и възложителя, както и, че за непредвидените работи възложителят определял 10 %, които били включени в договорената цена. В тази връзка и във връзка с възражението на ответната страна, че допълнително извършените и претендирани от изпълнителя СМР, следвало да бъдат приведени в графата „непредвидени разходи” и като такива да бъдат за сметка на строителя и в предвидените съгласно договора 10 % от стойността на договора, следва да се посочи следното: Съдът приема, че за да се третират процесните СМР като непредвидени работи, следвало е страните да констатират помежду си, че се касае именно за такива, те да бъдат доказани с нарочен протокол, съгласно чл. 12 ал. 3 от договора и страните да са изразили воля същите да бъдат за сметка на 10 % от стойността, предвидена в договора, каквито данни по делото няма. В случая, за да се изпълни обема на работата и да се усвои цялата стойност от 996591.40 лв., допълнителни работи са били осъществени, но те съгласно заключението на вещото лице, са различни от претендираните в настоящото производство.

Съдът приема, че за да бъде ангажирана отговорността на ответника за заплащане на възнаграждение за процесните извършени допълнителни строително- монтажни работи, е необходимо наличието на следните предпоставки: сключен действителен договор за изработка, изпълнение на възложената работа и приемане на изпълнената работа, за която изпълнителят е информирал своевременно възложителят. Съдът счита, че в случая тези предпоставки са налице- налице е действителен договор за изработка, възложената работа е изпълнена съгласно проекта, изпълнени са и допълнителни СМР, за които възложителят е бил уведомен своевременно, изпълнената работа, вкл. допълнителната такава, е била приета от възложителя, който не е направил възражение за недостатъци на строително- монтажните работи по проекта, а изпълнителят е изложил претенциите си за заплащане на стойността да допълнителните СМР. В тази насока св. К. К. Т., работещ в Областно П. управление, обяснява, че имало претенции от страна на изпълнителя „А.” ООД Г. К. за твърдяни от него извършени допълнителни работи и тези претенции били поставени към всички, които подписвали сертификатите за отчитане на извършената работа и, че имало включване в заменителни таблици на извършени допълнителни работи. Св. К. А. обяснява, че не може да каже дали действията на строителите са предизвикали допълнително свличане и допълва, че във връзка с отчитането на строителните работи, му бил показан документ, който отразявал увеличението на свлачищните маси по време на самото строителство и, че протокола бил дискутиран в присъствието на инж. З. от А. „П. и.”, но свидетелят нямал аргументи срещу тези замервания в този момент и те били приети. Вещото лице също установява, че по повод претенциите на строителя, била изготвена сравнителна таблица /Приложение № 2/, в която били заменени част от неизвършените СМР и предвидÕните в договора 10 % непредвидени работи, като бил включен само част от претендирания допълнителен масов изкоп без укрепване в земни маси в размер на 3706,73 мЗ на стойност 87923,60 лв. С тези си действия, по същество възложителят е признал и приел извършените от изпълнителя допълнителни СМР, но е заплатил само част от тях като ги е заменил с неизпълнените работи по проекта. Неподписването на двустранен протокол от възложителя за претендираните допълнителни работи, при положение, че те са били извършени, че той не е направил възражение за некачествено изпълнение и обекта се ползва по предназначение, не може да обоснове извод за липса на правоотношение между страните във връзка с допълнително извършените СМР. И след като възложителят има фактическа власт върху изработеното, което се ползва и функционира по предназначение, без да има възражение за недостатъци от негова страна, то следва, че изработеното е прието от възложителя и същият дължи плащане за извършената работа.

По изложените съображения, съдът не приема, направените от ответника доводи, че допълнително извършените СМР, следвало да бъдат отнесени като разходи за непредвидени работи по смисъла на чл. 12 от договора; че следвало да са за сметка на 10% от цената на договора за „непредвидени работи”; че с подписване на констативен протокол обр. 15 от 24.10.2011 г. били изпълнени одобрените инвестиционни проекти в съответствие с договора за строителство и нямало промяна в проектите, което да обоснове извършването на претендираните допълнителни работи; че не били налице непредвидени обстоятелства, които да обосноват непредвидени работи и, че ищецът не направил искане за приемане и заплащане по съответния ред.

Относно възражението на ответната страна, че ищецът е започнал работа по проекта преди подписване на протокол обр. 2а. и, че това довело до възникване на свлачищни процеси, следва да се посочи следното: По делото е установено, че свлачището, като активен земен процес, променящ терена, се е активирало още през 2002 г. и за укрепването му е бил изготвен инвестиционен проект през 2004 г., а строителните работи са започнали през 2008 г., без да било извършено от възложителя ново геодезическо заснемане. Действително, в писмо с изх. № 1656/28.08.2008 г., изпратено до надзорника и ответника по иска, изпълнителят е посочил, че е извършено геодезическо заснемане и са установени различия, а при изкупните работи се появили подпочвени води и, че ската е срутен. От това би могло да се приеме, че ищецът е започнал работа преди откриването на строителната площадка. Вещото лице също посочва, че строителят направил геодезически замервания, че строителни работи започнали преди откриване на строителната площадка, но допълва, че нямало яснота на кой участък е работено. Св. К. Т. обяснява, че преди подписването на протокола, било работено на обекта без негово знание, установил, че има извършени работи на обекта, но по чие нареждане и какви работи точно, не знае. А св. К. А. обяснява, че не може да каже дали действията на строителите са предизвикали допълнително свличане. При тези доказателства, съдът приема от една страна, че такива действия от страна на ищеца не са установени по безспорен начин, нито е установено мястото, където да са били извършвани. От друга страна, дори и да е имало такова поведение на ищеца, то е било във връзка с действията на ответника по иска, който е подписал договора без да е имал готова проектна документация и разрешение, без да е направил ново геодезическо заснемане и изпълнението на проекта е започнало по проект от 2004 г., и обекта е бил задържан. Освен това, както вече се посочи, възложителят е приел всичко извършено от изпълнителя, има фактическа власт върху изработеното и то се ползва и функционира по предназначение, възложителят няма възражение за недостатъци и поради това дължи плащането за него. Впрочем, съдът приема, че когато в изпълнение на сключен договор, макар и по реда на НВМОП, респ. ЗОП, е налице съгласие между страните, каквото в случая е установено по делото, относно извършването и приемането на допълнително извършени СМР, които имат характер на дейности с обслужващо предназначение, както е в случая, тъй като е била установена необходимост от извършването на допълнителните работи, които, ако не са били извършени при безспорно активния свлачищен процес, обекта не би могъл да бъде изпълнен качествено съгласно проекта, възложителят не се освобождава от отговорност. /решение № 82/19.07.2011 г. на І т. о. на ВКС, решение № 131/21.03.2014 г. на І т. о. на ВКС, постановени по реда на чл. 290 ГПК/.

Поради изложеното, съдът приема, че при изпълнение на договора са възникнали обстоятелства, които са довели до необходимост от увеличение на обема на извършените работи с оглед качественото и срочно изпълнение на проекта, които били своевременно извършени, приети без възражения и установени в своя обем и стойност. Съгласно заключението на вещото лице стойността на допълнително извършените и претендирани от ищеца работи възлиза на 146365 лв., която сума не му е заплатена. Поради това, съдът намира предявения иск за основателен и доказан и следва да се уважи като се осъди ответникът по иска да заплати на ищеца сумата в размер на 146365 лв. С оглед изхода на делото по главния иск, основателен е и иска по чл. 86 ал. 1 от ЗЗД, поради което следва ответникът да бъде осъден да заплати на ищеца и сумата в размер на 32956.75 лв., представляваща размера на мораторна лихва върху главницата за времето от 23.03.2012 г.- датата, на която ищецът е поканил ответника с писмо изх. № 2133/23.03.2012 г. да му заплати исковата сума, до датата на подаване на исковата молба.

При този изход на делото следва ответникът да заплати на ищеца направените по делото разноски по представения по чл. 80 от ГПК списък на разноските от пълномощника на ищцовата страна, в размер на 13072 лв.

Водим от изложеното съдът

Р Е Ш И:

ОСЪЖДА А. „П. и.” Г. С., бУ. „М.” № *, Булстат *, О. П. у.- К., бУ. „Б. № *, да заплати на „А.” ООД, с ЕИК * Г. К., У. „М. № *, представлявано от управителя А. М. Е., сумата в размер на 146365 лв., произхождаща от неизпълнение назадължения по договор на основание чл. 79 от ЗЗД, за изпълнени допълнително, но неразплатени видове работа по договор за обществена поръчка от 30.07.2008 г. на обект „Укрепване свлачище на път ІІІ- 5009 Бели пласт- Стремци- Рани лист” км. 21+600 до км. 22+000, сумата в размер на 32956.75 лв., представляваща размера на мораторна лихва върху главницата за времето от 23.03.2012 г. до датата на подаване на исковата молба на основание чл. 86 от ЗЗД, както и направените по делото разноски в размер на 13072 лв.

Решението може да се обжалва пред Пловдивския апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.

Председател: