РЕШЕНИЕ
№ 339
гр. София, 04.11.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 2-РИ НАКАЗАТЕЛЕН, в публично
заседание на двадесет и осми октомври през две хиляди двадесет и първа
година в следния състав:
Председател:Калин Калпакчиев
Членове:Весислава Иванова
Величка Цанова
при участието на секретаря Елеонора Тр. Михайлова
в присъствието на прокурора Димитър К Арабаджиев (АП-София)
като разгледа докладваното от Весислава Иванова Въззивно наказателно дело
от общ характер № 20211000600749 по описа за 2021 година
Производството е по реда на глава ХХІ НПК.
Образувано е по въззивна жалба на адвокат Г. В. от САК - упълномощен защитник на
подсъдимата Д. Е. П., срещу присъда № 49 от 14.5.2021 г., постановена по н.о.х.д. № 195/20
г. по описа на Окръжен съд – Видин.
С присъдата подсъдимата Д.П. е призната за виновна в извършване на две
престъпления:
по чл. 242, ал. 2, предл. 2., вр. чл. 18, ал. 1 НК – за това, че на 19.1.2019 г. на ГКПП –
Дунав мост 2 Видин – Калафат, при излизане от Република България, като посредствен
извършител, чрез Ж. Т. и Р. С. – шофьори на товарен автомобил „Волво“ с рег. № ******, с
прикачено полуремарке с рег. № *****, – направила опит да пренесе през границата на
страната без надлежно разрешително рискови наркотични вещества на обща стойност
2091, 78 лева, като престъплението останало недовършено поради независещи от
извършителя причини, - за което са й наложени наказания лишаване от свобода в размер на
три години и глоба от 10 000 лева;
по чл. 354а, ал. 1, предл. 2. НК – за това, че на 19.1.2019 г. по пътя от гр. София до
ГКПП – Дунав мост 2 Видин – Калафат, като посредствен извършител, действащ чрез Ж.
Т. и Р. С., държала без надлежно разрешително с цел разпространение същите рискови
наркотични вещества, - за което е осъдена на лишаване от свобода за срок от една година и
на глоба в размер на 2 000 лева.
По реда на чл. 23, ал. 1 НК е определено едно общо най-тежко наказание лишаване от
свобода в размер на три години, към което е присъединена глобата от 10 000 лева.
Изпълнението на лишаването от свобода е отложено по реда на чл. 66, ал. 1 НК с
1
изпитателен срок от пет години.
Постановено е отнемането на веществените доказателства по делото – рискови
наркотични вещества - на основание чл. 247, ал. 7 и чл. 354а, ал. 6 НК.
На основание чл. 189, ал. 3 НПК подсъдимата е осъдена да заплати деловодните
разноски.
С въззивната жалба се поддържат всички, визирани в закона основания за отмяна на
присъдата, а в депозираното към нея допълнение се излагат подробни съображения в
подкрепа на тезата за неправилността на присъдата. Защитникът заявява довод за нарушение
на материалния закон, изтъквайки, че подсъдимата е призната за виновна в извършването на
две престъпления, съставите на които се намират в отношение на специален към общ – чл.
242 НК поглъща този на чл. 354 а НК. В подкрепа посочва и съдебна практика – Решение №
89 от 18.4.1995 г. по н.д. № 469/94 г. на ВКС, първо НО и Тълкувателно решение № 1 от
21.1.2015 г. по т.д. № 1/2014 г.
На следващо място се релевира и оплакване за допуснати съществени процесуални
нарушения. По виждане на защитника съдът бил загърбил ролята си на арбитър и заел
страната страната на държавното обвинение. Аргументирайки това свое заключение,
адвокат В. твърди, че всички доказателствени искания на прокурора били уважени, дори и
за доказателства, недопринасящи за изясняване на обективната истина по делото, а тези на
защитата не били уважени. Конкретно се посочва отказа на съда да бъде проведен разпит на
унгарските граждани Р. С. и Ж. Т. като свидетели по делото, при все че те са с известни
адреси в Унгария, а показанията им биха били относими за изясняване на процесуалната
издържаност на проведените оглед и изземване; на следващо място – отказа да се назначи
видеотехническа експертиза на записите на двата компактдиска за установяване на
обстоятелството дали някое от заснетите лица е това на подсъдимата. Следващата група
възражения се отнася до аналитичната дейност на доказателствения материал. Оплакването
е, че съдът е приел за установени съществени факти на базата на предположения, които не
намират никаква доказателствена опора. Така например съдът приел за установено напълно
произволно, че подсъдимата имала качеството на спедитор към фирмата на К. В. и че
нямало друг случай, в който в пратките да имало друго освен семена за растения, а в
процесния тя изпратила свои стоки за чужда сметка. Наведен е довод и за немотивираност на
присъдата, аргументиран с липсата на обсъждане на изтъкнатите възражения за
процесуалната годност на проведеното разпознаване, за извършени нарушения по време на
огледа на местопроизшествието и изземването на вещите, определящи процесуалната
негодност на това процесуалноследствено действие.
Накрая защитникът заключава, че при заявените нарушения на материалния и
процесуалния закон наказанието няма как да се яви справедливо.
Към въззивния съд е отправена претенция за отмяна на присъдата и постановяване на
нова, с което подсъдимата да бъде призната за невинна и оправдана.
Не са постъпили възражения срещу подадената жалба от страна на прокуратурата.
В проведеното по реда на чл. 327 НПК закрито съдебно заседание въззивният съд не
е допуснал събирането на доказателства.
В проведеното публично съдебно заседание на 28.10.2021 г. настоящият съдебен
състав прие, че правилното решаване на делото в случая е постижимо с наличната
доказателствена съвкупност, поради което и не се налага събирането на поисканите от
страните доказателства.
В хода на съдебните прения адвокат В. поддържа жалбата по изложените в нея и
допълнението й съображения, които преповтаря. Пледира за отмяна на присъдата и
постановяването на нова с оправдателен характер.
Прокурорът пледира за потвърждаване на присъдата. Определя като правилни и
обосновани изводите на първостепенния съд и счита, че доказателствата установяват по
несъмнен начин извършените от подсъдимата престъпления. Намира за правилно отмерени
2
наложените наказания.
Изразявайки личната си позиция, подсъдимата поддържа изцяло казаното от
защитника си, като допълва, че поддържа дадените от нея обяснения пред първия съд и че
никога не е изпращала собствени пакети, а само дадените й от К..
В предоставената й последна дума подсъдимата моли да бъде оправдана, защото се
счита за невинна.
След като прецени изложените във въззивната жалба доводи, становищата на
страните и провери изцяло правилността на обжалвания съдебен акт, Софийският
апелативен съд (САС) намери за установено следното:
На първо място следва да се проверят оплакванията за допуснати съществени
процесуални нарушения, за каквито въззивният съд е длъжен да извърши и пълна служебна
проверка. Така е, защото в случай на установяването на такива, които не са отстраними от
въззивния съд, но подлежат на отстраняване при ново разглеждане на делото, обсъждането
на въпросите, касаещи съществото на обвинението, е безпредметно.
Апелативният съд намира за основателен довода на защитника за допуснати
съществени процесуални нарушения, макар и не по всички изтъкнати от него съображения,
като на свой ред установи по служебен почин и други съществени процесуални нарушения,
незаявени с жалбата.
Твърдените от защитника доказателствени пропуски принципно не могат да бъдат
третирани като неотстраними съществени процесуални нарушения, защото въззивната
инстанция, действаща като „втора първа“, разполага с пълен инструментариум за
отстраняването им. Точният прочит на оплакването в жалбата позволява извод, че тезата на
защитата е с акцент върху това, че отказвайки да събере исканите доказателства, съдът не е
действал като арбитър, а е заел страната на държавното обвинение. По същината си това
оплакване представлява такова за проявена от решаващия орган пристрастност, тоест за
незаконен състав на съда по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 3 НПК. САС не намира, че е налице
подобен порок. Първият съд мотивирано е отказал събирането на доказателствата и не са
налице данни да е бил мотивиран от друго освен от изложените от него съображения. По
отношение на свидетелите, чийто разпит е бил поискан следва да се отбележи, че те са били
разпитани два пъти в досъдебното производство, един от които пред съдия. Показанията на
свидетелите Т. и С. (и от двата им разпита) са били приобщени към доказателствената
съвкупност чрез прочитането им в хода на проведеното съдебно следствие. В тях се съдържа
информация за обстоятелството, което е целял да изясни защитникът. Последният впрочем
се е позовал именно на тези показания, за да мотивира тезата си за негодност на
проведеното процесуалноследствено действие, изтъквайки, че нито един от двамата
шофьори не е присъствал на претърсването на превозното средство. При положение че
съдът очевидно е счел фактът за изясним посредством наличните доказателства, отказът му
да разпита лично свидетелите няма как да се отдаде на пристрастност. Още повече че съдът
се е мотивирал, че те няма да имат принос в изясняване на подробностите, свързани със
самото изпълнително деяние.
Отказът да се назначи поисканата видеотехническа експертиза не е мотивиран много
ясно, но решаващото в случая не е дали е правилен или не, а дали се свързва с проява на
специално и в ущърб към подсъдимата отношение. Липсват данни за нещо подобно, особено
като се съобрази, че съдът не е посочил сред доказателствата, въз основа на които приема за
установени фактите, записите от двата компакт диска. Тоест, не ги е ползвал изобщо.
Отделен е въпросът, че не би и могъл, тъй като не е провел огледа на веществените
доказателства по предвидения в НПК ред. Видно от протокола, в него е отбелязано
единствено, че се пристъпва към огледа на двата компакт диска, но не е отразено какво са
наблюдавали съдът и страните. Този пропуск е принципно отстраним при въззивното
3
разглеждане на делото, тъй като втората инстанция разполага с възможност да извърши на
свой ред оглед на веществените доказателства и да обективира надлежно в протокола
резултата от него. В случая обаче съдът прие, че е излишно да провежда това действие, тъй
като изходът на делото във въззивния съд не е поставено в зависимост от него.
Не може да се приеме наличието на пристрастност единствено заради отказа
(правилен или не) на съда да се събере искани от страна доказателства щом няма конкретни
проявления по делото, определящи като тенденциозно и пристрастно отношението на
решаващия орган.
Изцяло основателно обаче е оплакването за липса на мотиви. Първоинстанционният
съд не е дал отговор на нито едно от защитните възражения, при все че те са били значими и
съществени в доказателствен, фактически и правен аспект. Адвокат В. е поставил сериозни
въпроси за годността на извършени процесуално-следствени действия. Така е настоявал, че
протоколът за извършеното претърсване на превозното средство и изземването на
установените там вещества следва да се изключи от доказателствената съвкупност, тъй като
действието било извършено в нарушение на чл. 162, ал. 1 и ал. 4 НПК. Повдигнал е
възражение и за това дали изследваните по делото вещества са били иззетите, като е
изтъкнал конкретни съображения за пропуски при опаковането и идентифицирането на
веществените доказателства. Защитникът е възразил и срещу проведеното разпознаване по
снимков материал, твърдейки че подзащитната му е следвало да бъде предявена за
разпознаване лично. В хода на съдебният прения адвокат В. е развил подробни
съображения, подкрепяйки се и със съдебна практика, за това, че в принципен план
подсъдимата не би могла да осъществи едновременно съставите на двете престъпления, за
които й е повдигнато обвинение, тъй като те са намират в съотношение на поглъщане.
Спрял е подробно вниманието си и на обясненията на подсъдимата, за да мотивира
виждането си, че те са годно доказателствено средство и че въз основа на тях следва да се
приеме, че тя не е знаела какво изпраща, тоест че не е осъществила признаците на престъпно
деяние от субективна страна.
Нито едно от изброените възражения не е било обсъдено и не е получило отговор,
видно от мотивите на съда. Тезата на защитата не е коментирана изобщо. В допълнение –
доказателствата всъщност не са обсъдени. Съдът е разказал свидетелските показания и
обясненията на подсъдимата, но не ги е анализирал въобще. Ползвал е показанията на
свидетеля И. (не е посочил изрично дали ги кредитира или не и в кои части), които по
същество са в подкрепа на версията на подсъдимата, за да приеме въз основа на тях факт,
който не се установява по никакъв начин по делото. Извращавайки доказателствената
логика съдът е приел въз основа на показанията на свидетеля И. и обясненията на
подсъдимата, че щом като в останалите случаи те били виждали в пратките само семена, от
това следвало, че пратките на К. В. съдържали точно такива, а на конкретната дата
подсъдимата била изпратила за чужда сметка свои стоки, които не й били дадени от В., за
чиято фирма тя работела. Подобен фактически извод не просто е изграден на
предположение, както с основание се жалва защитникът, а е резултат от изопачаване.
От мотивите на съда не става ясно въз основа на кои кредитирани от него
доказателства е приел за установена фактологията. Най-вече по отношение на главния факт
– съзнателното авторство на подсъдимата в приписаните й престъпления, а също и
обстоятелствата, при които е било осъществено.
Коментираните пороци се приравняват на липса на мотиви въобще. От съдебния акт
не може да се извлече, защото не е обективирана ясно, волята на съда. Не става ясно въз
основа на какво съдът е приел за установени фактите. Липсва дори и най-общо обсъждане
на защитните възражения. Поради това не може и да се проследи процеса на формиране на
вътрешното убеждение на решаващия орган. Този извод обуславя наличието на хипотезата
на чл. 348, ал. 3, т. 2, предл. 1. НПК и налага отмяна на присъдата и връщане на делото за
ново разглеждане от друг състав на първостепенния съд. Разглеждането от въззивната
инстанция на обвинението по същество е немислимо в подобна хипотеза. Въззивният съд е
такъв и по фактите, но той не може да заеме ролята на „първа първа инстанция“, защото
4
това би лишило страните от произнасянето на една инстанция, с което съществено се
нарушават техните права.
Нужно е да се отбележи, че първата инстанция е допуснала съществено процесуално
нарушение още в разпоредителното заседание, пропускайки да отбележи наличието на
такова, ограничаващо правото на подсъдимата да знае в какво е обвинена, допуснато в
досъдебната фаза.
Внесеният в съда обвинителен акт не е изпълвал процесуалния стандарт на чл. 246,
ал. 2 НПК по отношение на деятелността на подсъдимата. Това е следвало да бъде
констатирано от съда, за да се отстранят съществените процесуални нарушения,
ограничаващи правото на защита на подсъдимата. В обстоятелствената част на
обвинителния акт липсват каквито и да е факти, относими към елементите от субективната
страна на престъпния състав. Твърдението, че деянието е осъществено и от субективна
страна не се приравнява на посочването на конкретен факт в тази връзка. Всъщност освен
твърдението, че именно подсъдимата се е явила в офиса на куриерска фирма да изпрати
пратките, в акта на обвинението не се сочат никакви други, относими към вменената й
престъпна дейност. Отбелязано е, че като изпращач на пратките бил посочен К. Г. В. и
телефонен номер, а самите пратки били описани като „семена“. Не е отразено нито едно
фактическо обстоятелство, от което да става ясно имала ли е подсъдимата и каква връзка със
сочения изпращач; познавали ли са се изобщо; от свое име ли е действала, собствени пратки
ли е изпращала или е действала от нечие друго име; знаела ли е какво съдържат пратките.
Впрочем тези обстоятелства не са и били разследвани. К. В. нито е установен, нито е
разпитан по делото.
Отправените към обвинителния акт изисквания за съдържанието му включват
описание на фактите, отнасящи се до всеки елемент от обективната и субективната страна
на престъплението, в чието извършване е обвинено лицето, срещу което се води
наказателното производство, като тези факти следва да бъдат подведени под
съответстващата им правна квалификация, така че юридическите и фактическите предели на
обвинението да са ясни и съответни едни на други. Пропускът да се изпълни това несъмнено
води до ограничаване на правата на обвиняемия, респективно - подсъдимия в бъдещото
съдебно производство, и е процесуално нарушение от категорията на съществените. В ТР №
2/2002 г. на ОСНК на ВКС (т. 4.2) е посочено изрично, че „чрез обвинителния акт
прокурорът развива в пълнота своята обвинителна теза пред решаващия съдебен орган”,
както и че „главното предназначение на обвинителния акт е да формулира така
обвинението, че да определи предмета на доказване от гледна точка на извършеното
престъпление и участието на обвиняемия в него и по този начин да се поставят основните
рамки на процеса на доказване и осъществяването на правото на защита”. Недопустимо е
съдът, чиято функция е арбитърна, да попълва фактите вместо държавното обвинение, на
което е възложена обвинителната функция. Също така недопустимо е изправеният пред съда
да узнава фактите за първи път едва от съдебния акт, защото правото му на защита
иманентно включва обективната възможност да организира защитата си срещу тях, искайки
събиране и проверка на доказателства във връзка със същите.
Във внесения обвинителен акт фактологията за вменената на подсъдимата престъпна
дейност е изцяло непълна, доколкото изобщо не е изяснено осъщественото от нея
поведение, за да приеме прокуратурата, че тя е извършила престъпление.
Тези съществени пропуски в обвинителния акт определят обвинението като неясно
фактически формулирано, а предметът на доказване – като неопределен и неопределим.
Тази непреодолима слабост несъмнено е рефлектирала и в съдебния акт, в мотивите на
който е прието от фактическа страна, че подсъдимата изпращала свои пратки за чужда
сметка, без обаче да са посочени обстоятелствата и доказателствата, обосноваващи този
извод.
Констатираните процесуални нарушения са от категорията на съществените, защото без
5
съмнение ограничават правото на защита на подсъдимата. Те са отстраними от съда чрез
предприемане на съответните процесуални действия, обезпечаващи изготвянето на
обвинителен акт, съответстващ на законовите изисквания за минималното му съдържание.
Без въвеждане на конкретна фактология в акта на прокурора съдът е препятстван да се
произнесе по съществото на повдигнаТ.о обвинение и да отсъди дали е доказано. Поради
това претенцията за отмяна на присъдата и постановяването на нова, оправдателна такава не
може да бъде уважена.
Коментираното дотук обоснова извод за отмяна присъдата и определя като
безпредметно обсъждането на останалите доводи от въззивната жалба.
Делото следва да се върне за ново разглеждане на съда от стадия на разпоредителното
заседание. С измененията на НПК, в сила от 05.11.2017 г. (ДВ бр. 63/2017 г.) правомощията
на въззивната инстанция по чл. 335, ал. 2 НПК изключват възможност за връщане на делото
на прокурора дори когато нарушението е допуснато в досъдебното производство.
Първостепенният съд, в рамките на разпоредителното заседание, е овластен да стори това.
Въззивната инстанция обаче е длъжна да следи за нарушения по чл. 348, ал. 3 НПК и ако
констатира такива – да върне делото на първата, в случай че нарушенията са отстраними. В
разглеждания случай, с оглед изложеното по-напред, са допуснати съществени процесуални
нарушения по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 и т. 2, предл. 1. НПК, отстраними при ново
разглеждане на делото, но не и в рамките на въззивната проверка. Правото на подсъдимата
да е запозната с фактическите предели на обвинението, принципно гарантиращо
процесуалното й право да организира защитата си срещу него, е било ограничено.
Така мотивиран и на основание чл. 334, т. 1, вр. чл. 335, ал. 2, вр. чл. 348, ал. 3, т. 1 и т.
2, предл. 1. НПК, Софийски апелативен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯВА присъда № 49 от 14.5.2021 г., постановена по н.о.х.д. № 195/20 г. по
описа на Окръжен съд – Видин.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на ОС – Видин от
стадия на разпоредителното заседание.
Решението е окончателно.
Страните да бъдат уведомени писмено за изготвянето на решението като се
изпратят съобщения на САП, на подсъдимата Д.П. и на защитника й адвокат Г. В..
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
6