РЕШЕНИЕ
Номер 603/31.10. Година 2019 Град ПЛОВДИВ
В ИМЕТО НА НАРОДА
Пловдивски Окръжен съд
ХIIІ търговски
състав
На двадесет и пети септември през 2019 Година
В публично заседание в следния състав:
Председател: НАДЕЖДА ЖЕЛЯЗКОВА
Секретар: Милена Левашка
като разгледа докладваното от СЪДИЯТА
гражданско дело номер 389 по описа за 2018 година
намери за установено следното:
Обективно съединени искове с правно
основание чл. 79 от ЗЗД във
вр. чл. 266, ал.1 от ЗЗД.
Ищецът
- „МИЛЕНА КИКЬОВА-86“ ЕООД, ЕИК:
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. „Георги Гешанов“
№ 1А твърди, че на 04.12.2008г. между Община Родопи, като Възложител и „Милена Кикьова-
86“ ЕООД като Изпълнител е сключен Договор № 170 за извършване на СМР на обект:
«Канализация на село Първенец: главен колектор I- II-ри етап», на основание чл.44,
ал.1, т.15 от ЗМСМА, във връзка с чл.7, т.1 и чл.14, ал.1, т.1 л ал.7 от ЗОП във
връзка с чл.1, ал.2, т.1 и чл. 43, ал.1 от НВМОП, със срок за изпълнение до 136
дни, на обща стойност на СМР - 1 642 390.19 лева с ДДС. Сочи, че с анекс към
договора, срокът за изпълнение на възложените СМР е бил удължен до 27.01.2012год.,
а като причина за това е посочена „временна невъзможност възложителят да осигури
финансиране на обекта...“. Твърди, че е изпълнил всички задължения, които са поети
от него като изпълнител по договора, като изпълнението е прието от ответника,
за което са съставени Протоколи от 02.04.2009 и от 30.06.2009г.. Сочи, че по искане
на ответника, е продължил изпълнението по сключения договор, като е изпълнил и изградил
за своя сметка канализация на село Първенец: главен колектор I- II-ри етап от т.93
/РШ25/ до т.214 /РШ38/, с обща дължина 350 метра на обща стойност 323 450.62 лева
с ДДС, която свършената работа за този участък е приета от ответника още през
2009 г., със съответните протоколи. Уточнява, че описание на вложените материали
и свършената работа - приета и незаплатена е отразено в Сравнителна таблица, изготвена
от проектанта и подписана и подпечатана от Община Родопи, като в графата „изпълнено
без финансиране“, е направена подробна разбивка, точно на тези 350 метра от главен
колектор I- II-ри етап
от т.93 /РШ25/ до т.214 /РШ38/, които ищецът е извършил за своя сметка и по искане
на Община Родопи, както следва:
1. изкоп
с багер зем. почви при нор. условия на отвал - 15 236.05 лева без ДДС;
2. изкоп
с огр.ширина 1.2ц4м-ръчно в земни почви неукрепен Ну2м.- 33 146.80лв. без ДДС;
3. изкоп
с огр.ширина 1.2ц4м-ръчно в земни почви неукрепен Н=2ц4м-30 544.8 лв. без ДЦС;
4. прехвърляне
земни почви до Зм хориз. или 2м верт. разстояние ръчно- 23 011.92лв. без ДДС;
5. натоварване
разкопана земна почва на транспорт с багер - 12 362.88 лв. без ДДС;
6. превоз
земни почви със самосвал на 10 км.-14 919.68 лв. без ДДС;
7. засипване
земни почви с булдозер- 2 736.33 лв. без ДДС;
8. засипване
земни почви ръчно- 8 836.70 лв. без ДДС;
9. трамбоване
земни почви до Е=45МРа - 2 467.15 лв. без ДДС;
10. водочерпене
- 5 332.25лв. без ДДС;
11. плътно
укрепване и разкрепване на изкопи 0-Зм в земни почви-115.20лв. без ДДС;
12. кофраж
бетонови стени - 2 738.95лв. без ДДС:
13. изработка
и монтаж армировка-об.и ср. сложност 6-12мм от а1 и а2-2 598.96лв. без ДДС;
14. д-ка
и монтаж шина 80/5-160.20лв. без ДДС;
15. полагане
бетон В15 за преливници, бет.прагове, зауствания и PШ-14 463лв. без ДДС;
16. превоз
на бетон до обекта - 703.80 лв. без ДДС;
17. циментова
замазка1:2-1.5 см. - 1 224.96 лв. без ДДС;
18. д-ка
и м-ж на вълнообразни полиет.тръби «MAGNUM» с муфа DN 200/172- 6 036.48лв. без ДДС;
19. д-ка
и м-ж на вълнообразни полиет.тръби «MAGNUM» с муфа DN 400/347- 7614.00 лв. без ДДС;
20. д-ка
и м-ж на вълнообразни полиет.тръби «MAGNUM» с муфа DN 500/433- 13 155.54лв. без ДДС;
21. д-ка
и м-ж на вълнообразни полиет.тръби «MAGNUM» с муфа DN 630/535- 2 136.16лв. без ДДС;
22. д-ка
и м-ж на вълнообразни полиет.тръби «MAGNUM» с муфа DN 800/678- 10 867.50лв. без
ДДС;
23. д-ка
и м-ж на вълнообразни полиет.тръби «MAGNUM» с муфа DN 1000/852- 8 159.58лв. без
ДДС;
24. д-ка
и м-ж на вълнообразни полиет. фас. части «MAGNUM» тройник двойно муфен 500/200-
4 855.52лв. без ДДС;
25. д-ка
и м-ж на вълнообразни полиет.фас.части « MAGNUM » маншони D 800- 4 266.70лв.без
ДДС;
26. изрязване
отвори D 800 - 218.70лв. без ДДС;
27. пясъчна
подложка и кожух около тръби - 21 425.24 лв. без ДДС;
28. поставяне
бет.двуставен отток двойни - 3 805.51 лв. без ДДС;
29. улични
РШ за кръгли канали с отвор Ф60см от сглобяеми елементи с дълб. 3м- 3 905.40лв.
без ДДС;
30. разваляне
и възстановяване тротоар /със същ.плочки/ - 2 012.04лв. без ДДС;
31. разваляне
и възстановяване бетонови бордюри 18/35- 2 142.68лв. без ДДС;
32. натоварване
на строителни отпадъци на самосвал с багер - 2 769.50лв. без ДДС;
33. превоз
на строителни отпадъци със самосвал на 20км.-2 142.00 лв. без ДДС;
34. рязане
на асфалт- 2 430.00 лв. без ДДС;
Така ищеца твърди, че общата цена на
всички гореизброени извършени СМР и вложени строителни материали е в размер на
269 542.18 лева без ДДС, а след начисляване на ДДС, което е в размер на 53
908.44 лева, сумата дължима от ответника е в размер на 323 450.62 лева.
Сочи,
че констатации за извършени, но неразплатени СМР от ответника за участъка от т.93
/РШ25/ до т.214 /РШ38/ се съдържат и в Констативен протокол от 18.05.2012г.,
съставен от комисия в състав: Е.Ц.- ****, М.И.- ****, И.С.- ****, Д.Х.- ****, Р.В.
- *** в Община Родопи, Н.Ш. – „Път инженеринг“ изпълнител обект кв. „Терасите“,
М.С. - изпълнител на гл.клон I. Твърди,
че е отправял покани за плащане към ответника, за да може да бъде продължено изпълнението
по договора, както и че е съдействал на същия за набавянето на финансиране с представяне
на техническа документация и всичко необходимо и конкретно сочи, че на
04.07.2013г. Кмета на Община Родопи е изпратил писмо изх. № 04-00-120 до Областна
Администрация Пловдив, с молба за съдействие пред ПУДООС, с оглед набавянето на
финансиране за довършването на СМР, в което се съдържа признание от страна на
ответника за това, че дължи на ищеца възнаграждение за изпълнени СМР на
стойност 269 542,18 лева без ДДС. Въпреки това и след като не последвало
плащането от страна на ответника, ищецът бил изправен пред обективна невъзможност
да изпълни в цялост договора, поради задлъжняване към доставчици на материали, подизпълнители,
неплащане на работни заплати и задължения към бюджета, поради което и на
16.04.2018г. подал в деловодството на Община Родопи изявление за прекратяване
на договора с вх.№ 53-417-1/16.04.2018г. на основание чл. 15, ал.1, т.3 и т.4 от
същия, с което определил двуседмичен срок на ответника за заплащане на сумата от
323 450.62 лева с ДДС като посочил и банкова сметка, по която сумата да бъде
преведена. Твърди, че и към датата на депозиране на настоящата искова молба ответникът
не е заплатил дължимата му сума, поради което и настоява съдът да постанови
решение, с което да осъди Община „РОДОПИ”, Област Пловдив, ул. „Софроний Врачански”
№ 1А, БУЛСТАТ ********* да му заплати сумата от
323 450.62 лева с ДДС, представляваща възнаграждение за извършени и
приети СМР по Договор № 170 от 04.12.2008г., а именно: канализация на село Първенец:
главен колектор I-II - ри етап от т.93 /РШ25/ до т.214 /РШ38/,
с обща дължина 350 метра, ведно със законната лихва, считано от предявяване на
иска до окончателното й заплащане. Претендира
разноски.
В
срока по чл.367 от ГПК е постъпил отговор от ответника Община Родопи,
представляван от адв. Е.Б. и адв. Н.С., с който оспорва иска като
неоснователен. Признава обстоятелството, че между ищеца и ответника е сключен описания
в исковата молба договор. Твърди, че в изпълнение на този договор страните са подписали
актове обр.19, както следва: Протокол № 1/02.04.2009 г. на стойност 291 933, 82
лв. и Протокол № 2/30.06.2009 г. на стойност 112 699, 42 лв. или изпълнените по
договора СМР, според ответника възлизат общо на 404 633, 24 лв. и е заплатил на
ищеца следните суми, дължими по договора, както следва: на 28.04.2009 г. - 191
933, 82 лв.; на 29.04.2009 г. - 100 000 лв.; на 17.03.2010 г. - 50 000 лв. и на
06.04.2010 г. - 58 066, 18 лв. или общо 400 000 лв., която сума е заплатена по
осигурено финансиране по договор № 6888/06.02.2009 г., сключен между Община Родопи
и ПУДООС.
Признава
и твърдението, че на обекта е налице допълнително изпълнение в трасето на колектора
от т.93 до т.214. Посочва, че съгласно Протокол обр.19 № 3 от 31.07.2009 г. допълнителните
СМР на обекта възлизат на 354 358, 45 лв., а съгласно съставен на 25.08.2010 г.
Протокол обр.19 № 3 за изпълнени към 26.08.2009 г. допълнителни СМР на обекта, стойността
на същите е 618 068, 71 лв.. Сочи също, че съгласно Констативен протокол от
18.05.2012 г., подписан от страните и от експерти на ПУДООС, цялата дължина на трасето
между т.93 и т.214 е 800 м, от които признава, че са изпълнени 350 м.. Твърди,
че в резултат на извършената на 18.05.2012 г. проверка на обекта, е бил изготвен
доклад от експерти на ПУДООС, констатиращ множество пропуски и нарушения в техническата
и финансова документация на обекта и конкретно съставяни са протоколи обр.19 с невярно
съдържание; начислявано допълнително
ДДС върху единичните и общите стойности на изпълнени СМР, въпреки че цените в ценовото
предложение на участника са оферирани с ДДС; недействителна сметка за обекта с неоснователно
завишени количества тръби и др. видове СМР; съставяни различни по съдържание писма
и протоколи, сочещи на различни дължини и стойности на изпълнената, но неразплатена
канализация. Сочи, че в коментирания доклад е отчетено, че с писмо изх. №
04-200 от 26.08.2010 г. Община Родопи е представила в ПУДООС Протокол обр.19 №
3/25.08.2010 г. на стойност 618 068, 71 лв. с ДДС, но с последващо писмо от
13.03.2012 г. в ПУДООС е представен Протокол обр.19 с дата от 31.07.2009 г. на стойност
354 358, 45 лв. с ДДС, както и сравнителната таблица, представена от ищеца като
приложение с исковата молба, съгласно която допълнително изпълнените и неразплатени
СМР възлизат на 323 450, 62 лв.. Същевременно твърди, че в писмо изх. №
04-00-120-1 от 04.07.2013 г. до Областен управител е посочена сума за изпълнени
и неразплатени СМР в размер на 269 542, 18 лв.. Посочените различия в обемите и
стойностите на процесните СМР - от 618 068, 71 лв. до 269 542, 18 лв., според
ответника създават основателни съмнения за вида, количеството и стойността на действително
изпълнените от ищеца СМР, поради което оспорва верността на представената от ищеца
Сравнителна таблица в раздел „Изпълнено без финансиране“ относно вида,
количествата и стойността на изпълнените и претендирани с настоящия иск СМР.
Оспорва съдържанието и на Протоколи обр.19 № 3 от 25.08.2010 г. на стойност 618
068, 71 лв. с ДДС и от 31.07.2009 г. на стойност 354 358,45 лв. с ДДС.
Ответникът
твърди, че видно от ценовата оферта на изпълнителя в процедурата за обществена поръчка,
съставляваща Приложение № 1 към договора, оферираната стойност на договора възлиза
на 1 368 658, 40 лв. без ДДС, респ. на 1 642 390, 19 лв. с ДДС, в който смисъл
е и разпоредбата на чл.3, ал.1 от договора. Съответно в Количествено-стойностната
сметка към ценовото предложение също е посочена обща стойност от 1 642 390, 19 лв.,
което според него означава, че оферираните единични цени на СМР, чрез които се формира
общата стойност на договора, са цени с включен ДДС, поради което и липсва основание
върху стойността на претендиралите за изпълнени СМР да бъде допълнително начисляван
ДДС. Признава твърдението на ищеца, че процесните СМР са изпълнени през 2009 г..
Сочи, че съгласно Протокол обр.19 № 3/25.08.2010 г. същите са изпълнени и приети
към 26.08.2009 г., а съгласно Протокол обр.19 № 3/31.07.2009 г. - към датата на
съставяне на протокола. Твърди, че с Акт обр. 10 от 16.09.2009 г., съставен от строителния
надзор „НИМКОТ Контрол” ООД, Пловдив и подписан от проектанта, строителя-ищец и
Община Родопи, строителството на обекта е спряно, поради прекратяване на финансирането
от ПУДООС, както и че същото не е възобновявано с Акт обр.11, поради което и всички
претендирани СМР са изпълнени и приети най-късно до 15.09.2009 г.. Твърди, че изпълнените
СМР - та е следвало да бъдат заплатени в едномесечен срок от приемането им с протокол,
съгласно чл.3, ал.2, т.2 във връзка с чл.1, ал.3 от договора, съответно до
31.07.2009 г. или до 26.09.2009 г., но при всички случаи най-късно до
15.10.2009 г., поради което и навежда възражение за изтекла погасителна
давност, като сочи, че давността е изтекла най-късно на 15.10.2014 г.. Оспорва
твърдението, че с изпратеното до областния управител на 04.07.2013 г. писмо, Община
Родопи е направила признание за съществуване на вземането, с оглед на което е
прекъснала давностния срок по смисъла на чл. 116, ал.1, б. „а” ЗЗД, тъй като същото не е отправено до кредитора или
негов представител и не се отнася до съществуването на самото задължение, а
касае единствено фактите, от които произхожда. Сочи, че изявлението за прекратяване
на договора, направено от ищеца не е породило правно действие, тъй като с писмото
са посочени две основания за прекратяване на договора - по чл.15, ал.1, т.З - поради
настъпване на обективна невъзможност за изпълнение на възложената работа и по чл.
15, ал.1, т.4 - поради разваляне, считано от датата на получаване на изявлението,
а според ответника не е била налице обективна невъзможност за изпълнение на работата,
а правото да се развали договора е упражнено
след погасяването му по давност. Оспорва допълнителното начисляване на ДДС от
ищеца, като твърди, че в изпълнение на сключения договор страните са подписали предходни
актове обр.19, а именно: Протокол № 1/02.04.2009 г. на стойност 291 933, 82 лв.
и Протокол № 2/30.06.2009 г. на стойност 112 699, 42 лв., единичните цени, по
които съответстват изцяло на единичните цени по КСС, поради което и следва да се
счита, че в протоколите обр.19 цените са с включен ДДС. Така, като счита, че по
Протокол № 1 от 02.04.2009 г. неоснователно е начислен ДДС в размер на 48 655,
64 лв., а по Протокол № 2 от 30.06.2009 г. - ДДС в размер на 18 783, 24 лв., оспорва
верността на цитираните два протокола обр.19 в частта на крайните им стойности и
по-конкретно - начисляването на ДДС върху 243 278. 18 лв., съответно върху 93
916. 18 лв., както и верността на издадените от ищеца фактури №№
20000000001/02.04.2009 г. и 20000000003/01.07.2009 г.. Твърди, че в данъчната основа
по тези Фактури е включен ДДС и неправилно същият е начислен повторно. Затова и
сочи, че Община Родопи, като е заплатила горните фактури, фактически е извършила
плащане на сумата от общо 67 438, 88 лв. при начална липса на основание, поради
което и при условията на евентуалност, в случай, че съдът намери предявения иск
за основателен, ответникът прави
възражение за прихващане на вземането на Община Родопи в общ размер от
67 438, 88 лв., формирано от платени без основание суми по Протоколи обр.19 №№
1 от 02.04.2009 г. и 2 от 30.06.2009 г., респ. по фактури №№
20000000001/02.04.2009 г. и 20000000003/01.07.2009 г., с насрещното вземане на ищеца
по предявения иск.
Ответникът
навежда възражение и за това, че ищецът не е носител на спорното право, поради цедирането
му на трето лице като сочи, че с уведомление по чл. 99, ал.3 от ЗЗД, депозирано
в Община Родопи на 14.03.2018 г., ищецът е уведомил общината за наличие на нов кредитор
за вземанията по процесния договор, вследствие на сключен договор за цесия от
02.09.2017 г..
В
срока по чл. 372 ГПК ищеца е депозирал допълнителна искова молба, с която
заявява, че предвид направеното от ответника в депозирания отговор признание,
че СМР, предмет на иска са действително извършени, то релевантен по настоящото дело
остава единствено въпроса в какъв обем и
на каква стойност са извършените СМР. Твърди, че разликите, посочени от
ответника в цената на извършените СМР, обективирани в Протокол № 3 от
26.08.2010г. приети от инженер ВиК Р. Влахова и в писмо с изх.№ 04-00-120-1 от 04.07.2013г. до Областния
управител, се дължи на това, че посочената сума в размер на 269 542.18 лева е без
ДДС и след начисляване на 20% ДДС в размер 53 908.44 лева се получава точно сума
в размер на 323 450.62 лева, което е цената на иска в настоящото производство с
ДДС. Твърди, че цената на иска е формирана само и единствено от сравнителната таблица,
изготвена от ответника, от която е очевидно, че ДДС е начислено само веднъж. Оспорва
възражението, че иска е погасен по давност. Твърди, че в периода от 16.09.2009 година
до края на 2013г. са правени редица опити от ответника с пълното съдействие от страна
на ищеца, за довършване на обекта, предмет на процесния договор. Счита, че за
да бъде прекъсната давността по смисъла на чл. 116, б. ”а” ЗЗД, е достатъчно волеизявлението
на длъжника за прекъсване на давността по смисъла на чл. 116, б.”а” ЗЗД да е еднозначно
и надлежно обективирано /пред свидетели или пред държавен орган в случая писмо с
изх.№ 04-00-120-1 от 04.07.2013г. до Областния управител/, или да е изразено чрез
недвусмислени конклудентни действия, каквито са извършените действия от ответната
община за намиране на финансиране от ПУДООС. Оспорва и направеното от ответника
възражение срещу твърдяното едностранно прекратяване на договора, като счита,
че достатъчно ясно е заявил, че договорът се прекратява, поради некоректното отношение
на ответната Община, довело до изпадането на ищеца в обективна невъзможност съгласно чл.15, т.З от
Договора да изпълни облигационните си задължения по същия. По отношение на
наведеното от ответника възражение за прихващане и в случай, че съдът намери
същото за основателно счита, че вземането по същото е погасено по давност. В
тази връзка твърди, че погасителната давност за фактура № **********/02.04.2009г.
е изтекла на 02.04.2014г., а погасителната давност за фактура №
**********/01.07.2009г. е изтекла на 01.07.2014г.. Възразява и срещу
твърдението на ответника, че ищецът не е носител на спорното право, поради
прехвърляне на вземането си на трето за спора лице, като твърди, че договора за цесия от
02.09.2017г. не е породил прехвърлителното си действие, поради противоречието
му със договора и закона. Твърди, че договора за цесия е нищожен, поради
уговорената в чл.17 от Договор № 170 забрана за прехвърляне на вземания по
същия и поради липса на писмено съгласие за прехвърляне на вземането в писмен вид
от ответната Община. Отделно от това представя обратно писмо, подписано от цедента
и цесионер по Договор за прехвърляне на вземане от 02.09.2017г., касаещо всички
вземания по Договор № 170 за извършване на СМР на обект: «Канализация на село Първенец:
главен колектор I- П-ри етап» от 04.12.2008г., относно действителната воля на страните
и твърди, че сделката е абсолютната недействителна.
В постъпилия
допълнителен отговор ответникът поддържа твърдението си за двукратно начисляване
на ДДС върху стойността на актуваните с Протоколи №№ 1 и 2 строително-монтажни работи,
така и върху стойността на процесните СМР по „Сравнителна таблица“. Оспорва
възражението за давност по отношение на заявената за прихващане сума в размер на
67 438, 88 лв. като твърди, че съгласно чл. 103, ал.2 ЗЗД, прихващането се допуска
и след като вземането е погасено по давност, ако е могло да бъде извършено преди
изтичането на давността. Поддържа възражението за погасяване по давност на вземането,
предмет на главния иск и оспорва твърдението на ищеца, че давността е прекъсната
с признание на вземането, обективирано в писмо от 04.07.2013 г. на Кмета на Община
Родопи до Областен управител при Област Пловдив, с което твърди, че се търси съдействие
от Областен управител на област Пловдив „за осигуряване от ПУДООС на необходимите
средства за завършване на обекта в размер на 748 791, 45 лв. без ДДС, от които изпълнени
от фирма „Милена Кикьова-86 ” ЕООД строителни работи възлизат на 269 542, 18 лв.”
и не съдържа изявление/признание, че Община Родопи има към датата на писмото неразплатено
парично задължение към „Милена Кикьова-86” ЕООД в размер на 269 542, 18 лв.. Твърди,
че е неоснователно подържаното от ищеца становище, че договора за цесия не е породил прехвърлителното си действие,
поради противоречие с договора и закона, като в тази връзка посочва, че съгласно
доктрината, при наличие на договорно ограничение по чл. 99, ал.1 от ЗЗД, извършеното
от цедента прехвърляне на вземането е действително, респ. цесионерът го придобива
валидно, но цедентът отговаря пред длъжника за нарушение на договора.
Съдът, като прецени събраните в
хода на делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие следното:
Няма
спор, че на 04.12.2008г. между ищеца, в качеството му изпълнител и ответника
като възложител е сключен договор за строителство при
условията на чл. 44, ал.1, т.15 ЗМСМА във вр. с чл.7, т.1 и чл. 14, ал.1, т.1 и
ал.7 от ЗОП, по силата на който възложителят е възложил, а изпълнителя е приел
да изпълни СМР на обект: „Канализация на с. Първенец: главен колектор I – II етап“, съгласно оферта на изпълнителя, представляваща
приложение № 1 към договора. Страните са уговорили срок за изпълнение на СМР
–та на 136 календарни дни от датата на предаване на строителната площадка от
възложителя на изпълнителят – вж. чл.2.
В чл.3
от договора цената на договорената услуга е определена на сумата от
1 642 390.19 лв. с включен ДДС, съгласно количествено – стойностна
сметка на изпълнителя, но не повече от действително извършените и установени с
протокол, подписан от гл. експерт „ВиК“ на Общината след оглед на извършените
СМР.
С
договор № 6888 от 06.02.2009г. и след взето решение на УС на ПУДООС от
25.11.2008г. финансиращата страна ПУДООС е възложила, а Община Родопи е приела
да извърши на свой риск срещу осигурено финансиране изграждането на канализация
на с. Първенец: главен колектор I – II етап, като за реализиране на
проекта финансиращата страна се задължила
да заплати на финансираната страна 400 000 лв. с ДДС.
Няма
спор, че за изпълнените СМР, приети с
двустранно подписаните протоколи, акт обр. 19 №№ 1 и 2 от 02.04.2019г. на
стойност 291 933.82 лв. от 30.06.2019г. на стойност 112 699.42 лв. възложителя
е платил на ответника 400 000 лв., което се установява и от приетите
писмени доказателства – л. 43- 53.
С
Анекс от 08.09.2009г. и във връзка с преустановено финансиране на обекта от
ПУДООС страните са уговорили срокът за изпълнение на обекта да бъде продължен
до 27.01.2012г., а на 16.09.2009г. е съставен Акт за установяване състоянието
на строежа при спиране на строителството, поради неустановено финансиране по
ПУДООС.
От
изисканата и приложена преписка от ПУДООС във връзка със сключения договор №
6888/06.02.2009г. между ПУДООС и Община Родопи и конкретно от данните съдържащи
се в изготвения доклад от извършена проверка от финансиращия орган по решение
от 22.02.2010г. – л. 138 и сл. се установява, че с решение от 15.05.2009г. е
отпусната сума в размер на „до 500 000 лв.“, което е отменено с решение от
26.08.2009г. и не е сключен договор. Изрично е посочено, че въз основа на
взетото решение за финансиране от 15.05.2009г. в периода от 30.05.2009г. до
26.08.2009г., когато решението е отменено, от Община Родопи не е постъпило
искане за сключване на договор, а впоследствие са постъпили писма от
26.08.2010г. и от 13.03.2012г., с които са представени Протокол обр. 19 №
3/26.08.2010г., съответно протокол обр. 19 от 31.07.2009г. с искания за
финансиране.
От
приетата СТЕ на в.л. инж. С.Ж., която съдът кредитира като неоспорена от
страните се установява, че по проекта за изпълнение на обект – израждане на
канализация на село Първенец: главен колектор I – II – ри
етап от т.93 /РШ25/ до т. 214 /РШ38/ с обща дължина 800 метра в участък между
РШ 25 и РШ 30 са изпълнени от ищеца 350 м канализация с отклонения за отделните
имоти, отклонения за дъждоприемни шахти и стоманобетонов приливник.
Спорен
между страните е въпросът за стойността на изпълнените СМР, за които са съставени
Протоколи, обр. 19 № 3 от 31.07.2009г. и протокол обр. 19 № 3 от 25.08.2010г.,
за отговор на който спорен въпрос от значение е приетата от съда и без
възражения от страните СТЕ на в.л. инж. Ж.. Така експерта е посочил, че на база
протоколите за скрити работи, представената проектна документация и огледа на
място е констатирал изпълнение на възложеното в процесния имот, посочено в
табличен вид по вид дейност, обща стойност и количество, сбора от което се
равнява на общата сума от 269 542.18 лв. с ДДС..
Няма
спор, че изпълненото е прието от възложителя, което е удостоверено с подписа на
представител на възложителя – инж. Р.В..
Въз
основа на изложеното до тук съдът приема, че на основание чл. 266, ал.1 ЗЗД
след приемане на работата за възложителя е възникнало задължението да заплати
дължимото възнаграждение т.е. налице е вземане за ищеца, което е
неудовлетворено.
За преценка
основателността на иска, предмет на който е именно неудовлетвореното вземане на
ищеца от значение е наведеното от ответника възражение за това, че вземането на
„Милена Кикьова-86” ЕООД по сключения на 04.12.2008г. договор за
извършване на СМР е прехвърлено с договор за цесия от 02.09.2017г. т.е. ищеца
не е материално правно легитимиран да предявява иск за отчужденото вземане, за
което длъжника - ответник е уведомен с писмо – вж. л.89. Според ищеца
сключеният на 02.09.2017г. договор за цесия е нищожен, поради забрана за
прехвърляне на вземането по договора от 04.12.2008г., изрично уговорена в същия
– чл. 17 и предвид липсата на съгласие за това, дадено в писмен вид от страна
на възложителя по него.
Съгласно чл.
99, ал. 1 от ЗЗД прехвърлянето на вземане е допустимо във всички случаи,
освен ако естеството на вземането, законът и договорът повеляват противното. В
сключения на 04.12.2008г. договор страните изрично са предвидили невъзможността
на която и да е от тях да прехвърля правата и задълженията си по договора, без
съгласието на другата страна, изразено в писмена форма – вж. чл. 17 или уговорена е договорна непрехвърлимост на вземането. Съдебната практика Решение № 1173
от 29.05.1975 г., по гр. д. № 692/1975 г. на ВС, Решение № 161/19.07.2018 г. по
т. д. № 1561/2017 г. II ТО ВКС, приема, че уговорената договорна
непрехвърлимост не се отразява върху действителността на договора за цесия и
същият е действителен, но обвързва противопоставимостта му на длъжника с
добросъвестността на цесионера – дали към момента на сключване на цесията е
знаел за уговорката между цедента и длъжника за непрехвърлимост
на вземането. От своя страна правната доктрина – А.К. – учебник по
"Облигационно право" и "Действие на уговорката за непрехвърлимост на вземането“ приема, че такава уговорка е
непротивопоставима на цесионера по аргумент от чл.
21, ал. 1 ЗЗД, като той е материално легитимиран носител на вземането и
след уведомление на длъжника за прехвърляне на вземането, последният не може да
му се противопостави, основавайки се на уговорката за непрехвърлимост,
независимо дали цесионерът е знаел или не за нея. В тези случаи длъжникът може
да търси обезщетение от цедента за неизпълнение на договорно задължение. Това
становище се аргументира и с липсата на оправдан интерес от длъжника за
противопставяне на цесията, доколкото в случая за него е все едно кой е неговия
кредитор. Настоящият съд споделя разбирането, че уговорката за непрехвърлимост на вземането няма действие за
цесионера и независимо дали той е знаел или не за нея, длъжникът не може да й
се противопостави. По аргумент от чл.
21, ал. 1 ЗЗД, тази уговорка има действие само между страните по договора
за изработка, затова е непротивопоставима на трети лица – в това число
цесионера. Интерес от такова противопоставяне в настоящото производство, съдът
приема, че ответникът – длъжник би има при лошо плащане – плащане на цедента,
след уведомлението за цесия, именно в този случай той може да се позове на
забраната за непрехвърлимост, уговорена в договора за изработка, но в случая
ответникът не твърди да е платил на цедента, нито такова плащане е настъпило в
хода на процеса.
Всъщност ефекта на
договорната непрехвърлимост на вземането е без особено практическо значение за
разрешаване на повдигнатия спор, а именно носител ли е ищеца на спорното
вземане, предвид представеното от него и неоспорено от ответника обратно писмо
– л.97, което разкрива действителната воля на договарящите страни по договора
за цесия от 02.09.2017г. като отрича наличието у тях на воля и целени правни
последици, присъщи за прехвърлянето на права и определя договора като сключен в
условията на абсолютна симулация. Съгласно чл. 26, ал.2, пр.посл. ЗЗД
симулативните договори са нищожни, а няма пречка констатираната нищожност да
бъде съобразена при условията на чл. 17 ГПК и без предявен иск за
прогласяването й, респ. без участието на цесионера по договора за цесия, тъй като
решението не формира сила на пресъдено нещо по отношение на разрешените спорове
с т.нар. главни мотиви.
Предвид изложеното съдът приема, че договорът за цесия е нищожен и не е произвел действие, т.е. ищецът е материално правно легитимиран носител на вземането, формирано от стойността на изпълненото по договора от 04.12.2008г. от него и прието от възложителя, което вземане е в размер на сумата от 269 542.18 лв. с ДДС.
Следващото
наведено от ответника възражение е за изтекла погасителна давност по отношение
на спорното вземане. Съгласно чл. 114, ал.1 ЗЗД давността започва да тече от
деня, в който вземането е станало изискуемо. В чл.3, ал.2, т.2 от договор №
170 от 04.12.2008г. страните са
уговорили остатъкът от цената да се дължи в 1 месечен срок след предаване на
завършената работа по реда на чл. 1, ал.3 от договора и превеждане на
средствата от ПУДООС при МОСВ или друга финансираща институция. Съответно в чл.
1, ал.3 от договора страните са предвидили приемането на изработеното да се
извършва с протокол, подписан от гл. експерт „Вик“ на Общината. Уговорката на
страните, обективирана в чл.3, ал.2, т.2 от договора сочи, че изискуемостта на
вземането е поставена в зависимост от сбъдването на едно бъдещо несигурно
събитие - превеждане на средствата от ПУДООС при МОСВ или друга финансираща
институция. Разпоредбата на чл. 25, ал.1 ЗЗД предвижда, че условието се счита
изпълнено, в случай, че страната, която има интерес от несбъдването му,
недобросъвестно е попречила да настъпи. В конкретният случай длъжникът - Община
Родопи, въпреки че е било осигурено финансиране от финансиращата страна ПУДООС,
за което е взето решение на УС от 15.05.2009г. и е определена сума в размер на
500 000 лв. не е направила никакви постъпки за сключване на договор и
осигуряване на това финансиране в периода от вземане на решението за това до
26.08.2009г., когато същото това решение е било отменено, видно от изготвения
доклад – л. 138-149. Казаното е достатъчно да се приеме, че със своето
недобросъвестно поведение, изразяващо се в непредприети действия по усвояване
на осигурено финансиране, длъжникът е
попречил уговореното условие да настъпи, поради което и още към 26.08.2009г.
следва да се приеме, че същото е изпълнено. Към този момент работите, за които
са съставени протоколи обр. 19 от 31.07.2009г. и 26.08.2009г. са били приети,
поради което и следва да се приеме, че за възложителя е възникнало задължението
за плащане на основание чл. 266, ал.1 ЗЗД, което задължение е изискуемо с
изтичане едномесечния срок, съгласно чл.3, ал.2, т.2 или най – късно към края
на м.09.2009г.. Това означава, че давностния срок по чл. 110 ЗЗД е изтекъл през
м.10.2014г., което е далеч преди подаване на исковата молба. Дори и да не се възприеме изложеното, то
данни за отправяни искания от Община Родопи за финансиране на приетите от нея
работи се съдържат и в изпратените писма до ПУДООС на 26.08.2010г., както и на
13.03.2012г., която последна дата би могла да се приеме като възможно най –
късния момент, в който е настъпило условието, уговорено като кумулативно
изискване за настъпване изискуемост на вземането, но дори и при това положение
давността за вземането следва да се приеме, че е изтекла на 13.04.2017г., а
иска е предявен на 25.05.2018г..
Неоснователни
са твърденията на ищеца, че давността е прекъсната с изпратеното от Кмета на
Община Родопи до Областната администрация на гр. Пловдив писмо вх. № РР-12-47
от 04.07.2013г., тъй като същото писмо не е отправено до кредитора, нито е
достигнало до знанието му, за да бъде релеванто и противопоставимо на последния. Без значение е
обстоятелството, че коментираното писмо е адресирано до държавен орган, в
конкретния случай Областния управител, тъй като последния е трето лице, а по
правило изявленията на страните, насочени към уреждане на възникнало между тях
правоотношение имат значение единствено и само ако са извършени между тях, в
който смисъл е и Решение № 26 от 24.07.2018г. на ВКС по т.д. № 1853/2017г., I т.о., ТК.
Изводът
е, че предявеният иск е неоснователен, тъй като вземането, което се претендира
за присъждане е погасено по давност и следва да бъде отхвърлен. Предвид изхода
от спора по главния иск не е настъпило условието за разглеждане на заявеното
при условията на евентуалност възражение за прихващане от ответника, поради
което и същото не подлежи на разглеждане.
На
основание чл. 78, ал.3 ГПК на ответника се дължат разноски, които съгласно
приложения списък на разноските са в размер на 10 000 лв. и представляват
9600 лв., възнаграждение за адвокат и 400 лв. платени депозити за вещи лица.
Мотивиран
от изложеното, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ предявеният от „МИЛЕНА КИКЬОВА-86“ ЕООД,
ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. „Георги Гешанов“
№ 1А иск да бъде осъдена Община „РОДОПИ”, Област Пловдив, ул. „Софроний Врачански”
№ 1А, БУЛСТАТ ********* да му заплати сумата от
323 450.62 лева с ДДС, представляваща възнаграждение за извършени и
приети СМР по Договор № 170 от 04.12.2008г., а именно: канализация на село Първенец:
главен колектор I-II - ри етап от т.93 /РШ25/ до т.214 /РШ38/,
с обща дължина 350 метра, ведно със законната лихва, считано от 25.05.2019г. до окончателното й заплащане.
ОСЪЖДА МИЛЕНА КИКЬОВА-86“ ЕООД, ЕИК:
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. „Георги Гешанов“
№ 1А да заплати на Община „РОДОПИ”, Област Пловдив, ул. „Софроний Врачански” №
1А, БУЛСТАТ ********* сума в размер на 10 000 лв., формирана от сбора на
сумата от 9600 лв., платено възнаграждение за адвокат и сумата от 400 лв.
платени депозити за вещи лица.
Решението
подлежи на обжалване с въззивна жалба в двуседмичен срок от връчването му на
страните пред ПАС.
Съдия: