Р Е Ш Е Н И Е
№ 2778
гр. Пловдив, 30 декември
2019 год.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛОВДИВСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХХІІІ-ти състав, в открито заседание на тринадесети
декември, две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗДРАВКА
ДИЕВА,
ЧЛЕНОВЕ:
НЕДЯЛКО БЕКИРОВ,
АЛЕКСАНДЪР МИТРЕВ,
при
секретаря Румяна Агаларева и с участието на прокурора
Мирослав Христев, като разгледа докладваното от съдия Н. Бекиров
административно, касационно дело №3559 по описа на съда за 2019г., за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл.63, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), глава
дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.129, ал.1
от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.).
Агенцията за държавна
финансова инспекция (АДФИ), представлявана от юрисконсулт В. М.- пълномощник, обжалва
Решение №169 от 14.10.2019г. по Н.А.Х. дело №372 по описа на Районен съд- Карлово
за 2019г., ІI-ри наказателен състав, с което е отменено наказателно
постановление (НП) №11-01-498 (2017) от 04.04.2018г.,
издадено от директора на АДФИ, с което на Е.С.К., в качеството му на кмет на община
Карлово, е наложена глоба в размер от 3 000,00 лева.
Претендира се отмяна на
решението поради незаконосъобразност, като постановено при допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила и немотивираност и постановяване на решение
по същество, с което да се потвърди изцяло процесното НП.
Ответникът по делото- Е.С.К.,
чрез адвокат Т. Д.- пълномощник, изразява становище за неоснователност на жалбата.
Окръжна прокуратура-
Пловдив, чрез прокурор Мирослав Христев, изразява становище за неоснователност
на жалбата.
Касационният съд, като
извърши преглед на обжалваното съдебно решение, във връзка с касационните основания
по чл.348, ал.1 от Наказателно-процесуалния кодекс (НПК), констатира следното:
Касационната жалба е
подадена в предвидения законен срок и от страна по първоинстанционното
производство, за която решението е неблагоприятно, поради което се явява
допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Съдът намира за
установено по делото, въз основа на фактическите констатации на първоинстанционния
съд и приетите по делото доказателства, че в изпълнение на Заповед №ФК-10-458
от 17.05.2017г. на директора на АДФИ, изменена със Заповед №ФК-10-552 от
15.06.2017г., със Заповед №ФК-10-630 от 03.07.2017г., със Заповед №ФК-10-804 от
16.08.2017г. и със Заповед №ФК-10-871 от 04.09.2017г. е извършена финансова
инспекция на община Карлово относно спазването на нормативната уредба в
областта на обществените поръчки.
В рамките на проверката е установено, че с Решение
№21 от 30.06.2014г. на Данка Зидарова-Люртова-
зам.-кмет на община Карлово е открита процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет “Сметосъбиране, сметоизвозване,
машинно поддържане чистотата на териториите за обществено ползване на
територията на община Карлово и снегопочистване в
населени места на община Карлово“. С Решение №28 от 17.10.2014г. на Данка Зидарова-Люртова- зам.-кмет на община Карлово, е обявено класирането
на участниците в процедурата, като на първо място е класиран и съответно
определен за изпълнител на предмета на поръчката Консорцум
“Чистота Карлово“, (всъщност Дружество по Закона за задълженията и договорите
(ДЗЗД)).
Между община Карлово, в качеството ѝ на ВЪЗЛОЖИТЕЛ,
и Консорциум (ДЗЗД) “Чистота Карлово“, ЕИК *********, в качеството му на
ИЗПЪЛНИТЕЛ, е сключен Договор №128 от 12.11.2014г., за изпълнение на обществена
поръчка с предмет “Сметосъбиране, сметоизвозване,
поддържане чистотата на териториите за обществено ползване на територията на
община Карлово и снегопочистване в населени места на
Община Карлово“. Срокът на действие на договора е 60 (шестдесет) месеца (5 години)
и започва да тече от датата, следваща датата на сключването му.
Според чл.1, ал.2 от Договор №128 от 12.11.2014г.,
неразделна част от договора съставлява “Техническо задание“, част от
процедурата по ЗОП, отм., като описаните в нея изисквания на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ са
задължителни за ИЗПЪЛНИТЕЛЯ. Според чл.20 от договора, количествата на
извършваните дейности, подлежащи на плащане, се определя съгласно “Техническите
изисквания“ от документацията, техническото предложение и ценовата оферта на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ.
Според чл.8, ал.2 от договора, в случай на
недостиг по предложение на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ или трети лица ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ може да
увеличи броя на съдовете, както и да промени точките за събиране.
Рамките, в които възложителят може да извършва
промени в броя и кратността на обслужване на съдовете за битовите отпадъци са
конкретизирани в “Техническото задание“ на обществената поръчка и техническата
оферта на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ. Според цитираните документи /техническо задание и
техническата оферта/, ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ си запазва правото, за срока на действие на
договора, да увеличи или намали броя на наличните съдове за битови отпадъци тип
“Бобър“ 1,1 куб.м., както и да променя честотата на
обработване на съдовете в рамките на 15% от първоначално договорените. Според
техническата оферта на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ и техническото задание на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ,
първоначално уговореният брой съдове за обслужване и честота на извозването им,
както и максималният им брой са определени, както следва:
- за контейнер тип “Бобър“ общо брой съдове по
договор- 1581, при първоначален минимален брой вдигания- 8324 и максимален брой
обслужване на съд, включващ първоначално уговорения брой +15% (1249) или 9573.
За гр. Карлово- 500 броя съдове при минимална честота на извозване /месечно/ по
договор 8 пъти, с 4000 броя вдигания, съставляващи първоначален минимален брой
вдигания и 4600 максимален брой обслужване на съдовете, включващ първоначално уговорения
брой +15% (600). За населените места- 1081 броя съдове по договор, с минимална
честота на извозване /месечно/ по договор 4 пъти, с 4324 първоначален минимален
брой вдигания и 4973 максимален брой обслужване на съд, включващ първоначално
уговорения брой + 15% (649);
- за кофи тип “Мева“,
общо брой съдове по договор- 9050, при първоначален минимален брой вдигания-
57600 и максимален брой обслужване на съд, включващ първоначално уговорен брой
+15% (8640) или 66240. За гр. Карлово- 5350 броя съдове при минимална честота
на извозване /месечно/ по договор- 8 пъти, с 42800 броя първоначален минимален
брой вдигания и 49220 максимален брой обслужване на съдовете, включващ
първоначално уговорения +15% (6420). За населените места- 3700 броя съдове по
договор, с минимална честота на извозване /месечно/ по договор 4 пъти, с 14800
първоначален минимален брой вдигания и 17020 максимален брой обслужване на съд,
включващ първоначално уговорения брой + 15% (2220);
- за контейнер 4 куб.м.- общо брой съдове по
договор- 140, при първоначален минимален брой вдигания- 404 и максимален брой
обслужване на съд, включващ първоначално уговорен брой +15% (61) или 465. За
гр. Карлово- 88 броя съдове при минимална честота на извозване /месечно/ по
договор- 4 пъти, с 352 броя първоначален минимален брой вдигания и 405
максимален брой обслужване на съдовете, включващ първоначално уговорения +15%
(53). За населените места- 52 броя съдове по договор, с минимална честота на
извозване /месечно/ по договор 1 път, с 52 първоначален минимален брой вдигания
и 60 максимален брой обслужване на съд, включващ първоначално уговорения брой +
15% (8).
Прието е за установено, че за периода от 01.01.2015г. до 31.12.2016г., въз основа на уведомителни и възлагателни писма, изпратени от община Карлово до
Консорциум (ДЗЗД) “Чистота Карлово“, и докладни записки от ИЗПЪЛНИТЕЛЯ, са извършвани
промени в броя на съдовете за битови отпадъци и честотата на извозването им. Прието
е за установено, че с възлагателно писмо с Изх.№93-00-55
от 13.01.2015г. кметът на община Карлово (ответникът К.), възлага на
ИЗПЪЛНИТЕЛЯ по договора контейнерите тип 4 куб.м., разположени в населените
места на общината, да се събират и извозват четири пъти месечно. По този начин
честотата на извозване на тези контейнери за населените места извън гр. Карлово
е променена от 1 път месечно, както е договорено първоначално, на 4 пъти
месечно, което е в противоречие с техническото задание на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ и
техническото предложение на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ. С оглед на определените с договора 140
броя контейнери тип 4 куб.м., в това число 88 броя за гр. Карлово и 52 броя за
останалите населени места, и предложената минимална честота на извозване от 4
пъти месечно за гр. Карлово и един път месечно за населените места, то
първоначално уговореният брой вдигания за тези съдове е в размер на 404 броя обслужване/вдигане
месечно. Предвид това, максималният брой обработки на контейнерите тип 4 куб.м.
се явява 465 броя /404 бр. + 15%/ месечно.
Прието е за установено, че с възлагателното
писмо с Изх.№93-00-55 от 13.01.2015г. кметът на община Карлово (ответникът К.) възлага
560 броя (140 броя х 4 пъти) обслужване на контейнери 4 куб.м. месечно, с което
изменя с повече от 15% първоначално уговорената честота на обработване на тези
съдове, без да са налице изискванията на чл.43, ал.2 от ЗОП, отм. В резултат на
това изменение на договора- промяната в кратността на извозване на контейнерите
тип 4 куб.м., за периода от 01.01.2015г. до
31.12.2016г. ежемесечно са фактурирани брой обработки на посочените съдове над
максимално определените с договора. Съответно, за 2015г. са фактурирани 10 266
броя вземания, а за 2016г.- 7 210 броя вземания, при максимално допустим брой
от 5 580 броя вземания годишно за този вид съдове (12 месеца х 465 броя
месечно). Прието е за установено, че за посочения период (01.01.2015г. – 31.12.2016г.) са фактурирани 17 476 броя
вземания за контейнери 4 куб.м., при максимално договорени 11 160 броя
вземания, или допълнително са възложени 6 316 броя вземания над максимално
уговорените за този вид съдове. По този начин е изменен основният договор, като
са възложени допълнителни количества работи, което води и до увеличение на
общата стойност на договора.
На 11.10.2017г. се съставя акт за установяване на административно нарушение
(АУАН) №11-01-498, с който с деянието на ответника, в качеството му на възложител
по смисъла на чл.7, т.1 от ЗОП, отм., изразяващо се в промяна на кратността на
извозване на контейнерите тип 4 куб.м. и съответно фактуриране на общо
17 476 броя вземания за периода 01.01.2015г. –
31.12.2016г., вместо максимално допустимия брой вземания за посочения период от
общо 11 160 броя (2 х 12 х 465), се квалифицира като административно нарушениe по смисъла на чл.43, ал.1 от ЗОП, отм.
Против съставения АУАН в АДФИ постъпва възражение с Вх.№11-01-498 от
20.10.2017г., след което е издадено процесното НП.
Районният съд правилно
възприема фактическата обстановка по делото и на базата на верните фактически
констатации прилага закона правилно, като отменя оспореното пред него НП,
предвид констатираната незаконосъобразност на същото, като издадено при
неправилно приложение на материалния закон. Съображенията, мотивирали решението
на районния съд, се споделят от настоящата инстанция, поради което повторното
им излагане не е необходимо. Още повече, че с нормата на чл.221, ал.2, пр.2 от АПК е предвидена възможност за препращане към мотивите на първоинстанционния
съд.
Според АУАН и НП, с
Договор №128 от 14.11.2014г., община Карлово възлага максимален брой вдигане на
съдове с отпадъци месечно от общо 76 278, от които общо 9 573 броя вдигания на
контейнер тип “Бобър“, общо 66 240 броя вдигания на кофа тип “Мева“ и общо 465 броя вдигания на контейнер 4 куб.м.
Съответно, общият брой годишно на вдигания на трите видове контейнери, според
договора, е 915 336 броя (12 месеца х 76 278 броя/месечно). Общата
дължима сума за общия брой договорени вдигания е в размер от общо 1 068 084,00
лв. без ДДС, от които общо 69 750,00 лв. за общо 5 580 броя вдигания
на контейнер 4 куб.м., общо 608 842,80 лв. за общо 114 876 броя
вдигания на контейнер тип “Бобър“ и общо 389 491,20 лв. за общо
794 880 броя вдигания на кофа тип “Мева“.
Според приложените по
делото заверени копия на фактури, удостоверяващи направени плащания по
процесния договор, община Карлово заплаща за 2015г. сумата от общо
994 202,24 лв., без ДДС, от които общо 128 325,00 лв. за 10 266
броя вдигания на контейнер 4 куб.м., общо 518 753,40 лв. за 97 878
броя вдигания на контейнер тип “Бобър“ и общо 347 123,84 лв. за общо
708 416 броя вдигания на кофа тип “Мева“.
Общо платената сума по
договора за 2015г. (994 202,24 лв.) е по-малка от общо договорената сума
(1 068 084,00 лв.).
Пак според приложените
по делото заверени копия на фактури, удостоверяващи направени плащания по процесния
договор, община Карлово заплаща за 2016г. сумата от общо 1 023 905,02 лв.,
без ДДС, от които общо 90 125,00 лв. за 7 210 броя вдигания на контейнер 4
куб.м., общо 580 789,90 лв. за 109 583 броя вдигания на контейнер тип “Бобър“
и общо 352 990,12 лв. за общо 720 388 броя вдигания на кофа тип “Мева“.
Отново общо платената
сума по договора за 2016г. (1 023 905,02 лв.) е по-малка от общо
договорената сума (1 068 084,00 лв.).
При това положение,
настоящият състав на съда намира, че не може по несъмнен начин да се приеме за
установено, че е налице “изменение на договора“ по смисъла на ЗОП, отм.,
каквато забрана е установена с нормата на чл.43, ал.1 от ЗОП, отм.
Също така, настоящият
състав на съда намира, че в нито един от 24-те месеца в периода 01.01.2015г. – 31.12.2016г. няма превишение
на общия брой договорени вдигания на контейнери (76 278).
Вярно е, че през целия процесен период 01.01.2015г. –
31.12.2016г. месечният брой вдигания на контейнер 4 куб.м. превишава максимално
договорения месечен брой вдигания от 465, но пък в АУАН и НП не е изрично
посочено, че ответникът е извършил общо 24 броя административни нарушения, ако
се приеме за установено, че всяко едно от нарушенията е извършено на датата, на
която община Карлово е фактурирала (заплащала) услугите по сметосъбиране и сметоизвозване- в края на съответния календарен месец.
В тази връзка следва да
се посочи и следното:
Съгласно Тълкувателно постановление №1 от
27.02.2015г. на ВКС по тълк. д. №1/2014г., ОСНК и ОСС
на Втора колегия на Върховния административен съд, докладвано от съдиите Л. П.и
Р. П. , 1) Сроковете по чл.34 от ЗАНН са давностни;
2) Разпоредбата на чл.11 от ЗАНН препраща към уредбата относно погасяване на
наказателното преследване по давност в Наказателния кодекс (НК).
Според чл.80, ал.1, т.5
от НК, наказателното преследване се изключва по давност, когато то не е възбудено
в продължение на три години за всички останали случаи (за деяния, наказуеми с
глоба).
Според чл.80, ал.3 от НК, давността за преследване започва от довършването на престъплението, при
опит и приготовление - от деня, когато е извършено последното действие, а за
престъпленията, които траят непрекъснато, както и за продължаваните
престъпления - от прекратяването им.
Според разпоредбите на
чл.81, ал.ал.1 – 3 от НК, 1) Давността спира, когато започването или продължаването
на наказателното преследване зависи от разрешаването на някой предварителен
въпрос с влязъл в сила съдебен акт; 2) Давността се прекъсва с всяко действие
на надлежните органи, предприето за преследване, и то само спрямо лицето, срещу
което е насочено преследването. След свършване на действието, с което е прекъсната
давността, започва да тече нова давност; 3) Независимо от спирането или прекъсването
на давността наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който
надвишава с една втора срока, предвиден в предходния член (4 години и 6 месеца
за деяния, наказуеми с глоба).
Ако се приеме за
установено, че нарушенията (общо 24 на брой) на К. са довършени на последната
дата от всеки календарен месец в периода 01.01.2015г.
– 31.12.2016г., то съгласно чл.80, ал.3 от НК, считано от 1-во числа на
следващия месец започва да тече 3-годишният давностен
срок по чл.80, ал.1, т.5 от НК. С издаването на процесното НП на 04.04.2018г. давността е прекъсната и от 05.04.2018г. започва
да тече нова 3-годишна давност, съгласно чл.81, ал.2 от НК.
Независимо
от посоченото обаче, след 31.07.2019г. започва да изтича и абсолютната давност
по чл.81, ал.3 от НК, като към днешна дата абсолютната давност е изтекла по
отношение на нарушенията, евентуално извършени в периода до 31.05.2015г.
Предвид
гореизложеното, настоящият състав на съда не констатира наличие на касационно
основание, поради което жалбата се явява неоснователна и като такава следва да
се остави без уважение.
По
делото няма направени искания за присъждане на разноски, поради което такива не
следва да бъдат присъждани на страните.
Ето защо и на основание
чл.221, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение
№169 от 14.10.2019г. по Н.А.Х. дело №372 по описа на Районен съд- Карлово за
2019г., ІI-ри
наказателен състав, с което е отменено наказателно постановление с №11-01-498
(2017) от 04.04.2018г., издадено от директора на
Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на Е.С.К., в качеството му
на кмет на община Карлово, е наложена глоба в размер от 3 000,00 лева.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:…………….
ЧЛЕНОВЕ:
1………………
2………………