Решение по дело №422/2024 на Административен съд - Перник

Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, заглавието е изменено - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.).

Образувано е по жалба от „***“ ООД, ЕИК ***, [населено място], представлявано от управителя инж. Б. И., против Решение от 31.05.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“ в частта, в която не са верифицирани средства в размер на 632 222,33 лв. от БФП, както и не са признати съответстващите според АДБФП на тази сума средства в размер на 71 106,55 лв. по искане за окончателно плащане № 9/29.05.2024 г. по АДБФП № BG16M10P002-1.016-0004-C04 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „***“ ООД [населено място]“ с бенефициент «***» ООД-Перник.

Жалбоподателят оспорва Решението в частта му по т. 1 като неправилно и незаконосъобразно, а именно:

По т. 1.1.1 – неверифициране на сума в размер на 13 366,60 лв. от БФП и сума от 1 503,35 лв. от собствено финансиране по фактура № **********/21.08.2023 г. от бюджетен ред 1.1.3 ,Дейност 5 - СМР - ПСОВ, представляващи неверифицирани разходи от Искане за плащане № 8 от 16.12.2023 г. към ПОД № 8

По т. 1.1.2. – неверифициране на сума в размер на 200 720,27 лв. от БФП и сума в размер на 22 575,17 лв. от допустимото собствено финансиране по фактура № **********/02.10.2023 г., разпределени по бюджетен ред 1.1.3 ,Дейност 5 - СМР – ПСОВ

по т. 1.1.3. – неверифициране на сума в размер на 40 013,59 лв. от фактура № **********/30.11.2023 г. (35 968,22 лв. от БФП и сума от 4 045,37 лв. от допустимото собствено финансиране), разпределени по бюджетен ред 1.1.3 „Дейност 5 - СМР - ПСОВ, представляващи надвишения на стойността на допустимите разходи за завършените в цялост позиции за изпълнените СМР от Акт/Протокол/Сертификат № 6 от 30.11.2023 г.

По т.1.2. - неверифициране на сума в размер на 119 615,19 лв. за „непредвидени СМР“ от фактура № **********/03.05.2023 г. за претендирани за разплащане от провизорни суми непредвидени строително-монтажни работи, извършени в периода от 01.06.2022 г. до 31.12.2023 г.

По т.1.3. - неверифициране на сума в размер на 305 534, 71 лв. за „непредвидени СМР“ от фактура № **********/15.12.2023 г. за претендирани за разплащане от провизорни суми непредвидени строително-монтажни работи, извършени в периода от 01.03.2023 г. до 15.02.2023г.

Жалбоподателят настоява, че процесното Решение е незаконосъобразно поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби - отменителни основания по смисъла на чл. 146 от АПК. Сочи, че в решението са посочени, без да бъдат обосновани, две отделни хипотези за отказ от верификация, като за бенефициента не става ясна причината за отказа. Твърди, че бенефиециента е лишен от възможност да направи възражения срещу констатациите на УО, което е нарушение на чл. 35 от АПК и самостоятелно основание за отмяна на решението.

По отношение на констатациите по договор № ОП-117/14.02.2022г. с изпълнител „КАС 2020“ ДЗЗД, от които е изведено основанието за неверифициране, жалбоподателят твърди, че са представени всички изискуеми отчетни документи съгласно актуализираното Ръководство за бенефициенти, като изложените фактически основания за отказ от верификация са бланкетни и неясни.

По отношение на констатациите по договор № ОП-77/29.О4.2021 г. с изпълнител „KB-РАДОМИР“ ДЗЗД и договор № ОП-83/25.05.2021г. с изпълнител „РАДОМИР 2020“ ДЗЗД, от които е изведено основанието за неверифициране на непредвидени СМР, твърди, че изброяването в таблицата за отчетни документи е неизчерпателно и бенефициента е представил достатъчно документи, които доказват основателността на възникналите непредвидени разходи

Иска отмяна на Решението в оспорената част.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не изпраща процесуален представител.

Ответникът – Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", редовно призован, не се явява, не се представлява. В писмени бележки от Д.. А. – правоспособен юрист и главен експерт в отдел "Администриране на нередности", Главна дирекция "Оперативна програма околна среда", редовно упълномощен (л. 31), оспорва жалбата и настоява да бъде оставена без уважение. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски.

Административен съд – Перник, като прецени доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните, приема за установено от фактическа страна следното:

С Административен договор № Д.-34-67 от 21.08.2019 г. за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. /л. 35-40 от делото/ за проект "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „***“ ООД, [населено място]“, сключен на основание чл. 24, ал.1, чл. 45, ал.2 от ЗУСЕСИФ, Министъра на околната среда и водите, в качеството му на Управляващ орган на ОПОС, е предоставило на бенефициента „***“ ООД – Перник безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проекта в размери, конкретно описани в ДБФП, като в чл.2.2. са разписани дейностите, при приключването на които ще се счита Проектът за изпълнен. Неразделна част от договора са: Приложение № 1 – одобрено проектно предложение № BG16M10P002-1.016-0004-C04 /л. 41 – л. 58/, в което детайлно е описана Дейност 5 по проекта – „Проектиране, авторски надзор и строителство“, според която проекта предвижда разработване на работни проекти и реализиране на строително-монтажни работи по отношение на пет обекта: Обект 1 – Реконструкция на водопроводна мрежа на [населено място], Обект 2 – Разширение и реконструкция на канализационната мрежа на [населено място], Обект 3 - Реконструкция на водопроводна мрежа и разширение и реконструкция на канализационна мрежа на [населено място] /без кв. Върба/, Обект 4 - Реконструкция на водопроводна мрежа и разширение и реконструкция на канализационна мрежа на [жк], [населено място], Обект 5 – Реконструкция на ПСОВ Батановци. В проекта е предвидено всички строителни договори да бъдат изпълнени по реда и условията на ФИДИК Жълта книга. За непредвидени СМР е заложена сума в размер на 6 126 360, 13 лв. К. П. № 2 към АДБФП са „Условия за изпълнение“, в чийто раздел III е предвиден реда за одобряване на подадените от бенефициента технически и финансови отчети, а в глава III раздел I – подлежащите на възстановяване допустими разходи – л. 65, раздел II – реда за верифициране на разходи и условията за извършване на междинни и окончателно плащане. В приложение № 3 е списък на писмените доказателства, които бенефициентът прилага към исканията за извършване на плащания /л. 74-77/

Към ДБФП е сключено Допълнително споразумение № 1 – Д. – 34 – 67/21.08.2019 г. (л. 80-81/, с което са изменени отделни разпоредби, заличени други. Следва ДС № 2 от 21.08.2019г., с което се изменя бюджета, като за Дейност 5 сумата за непредвидени СМР в размер на 6 126 360, 13 лв. се заменя с 5 836 406, 71 лв. и се планира строителството да се раздели на две ОП, които обхващат обектите в разработените идейни проекти, като първата ОП е с 3 обособени позиции за 4 обекта, а втората ОП – за обект 5. Последвали са още споразумения по ДБФП, като с Допълнително споразумение № 3/21.08.2019г. са уточнени конкретните суми по всеки един бюджетен ред.

В резултат на проведени процедури по ЗОП възложителят на обществената поръчка „***“ ООД, [населено място] сключил Договор № 0П-77/29.04.2021г. /л. 203 – 224/ с изпълнител „КВ-Радомир“ ДЗЗД по обособена позиция № 2 - Реконструкция на водопроводната мрежа и разширение и реконструкция на канализационната мрежа на [населено място] /без кв. Върба/ на стойност 2 588 932 лв, с предвидени до 10 % провизорни суми /251 563 лв./, Договор № ОП-83/25.05.2021г. /л. 234 – 255/ с изпълнител ДЗЗД „Радомир 2020“ по обособена позиция № 3 - Реконструкция на водопроводната мрежа, разширение и реконструкция на канализационната мрежа на [жк], [населено място], 2 КПС и тласкатели до ПСОВ Батановци на стойност 8 344 133, 15 лв. с предвидени до 10 % провизорни суми /779 000, 95 лв/, и Договор № ОП – 117/14.02.2022г. /л. 155 – л. 179/ с изпълнител „КАС“ ДЗЗД за обект „Реконструкция и разширение на ПСОВ Батановци, доставяне и монтаж на SCADA на стойност 19 111 788 лв, с предвидени до 10 % провизорни суми /886 750, 90 лв./. И в трите изброени договора е предвидено, че към договорите се прилагат Общите условия – „Договорни условия за технологично оборудване и проектиране – строителство за електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обекти“ на Международната федерация на инженерите-консултанти FIDIC.

Подадено е окончателно Искане за плащане № 9/31.01.2024 г., като са представени чрез ИСУН 2020 пакет отчетни документи № 9 (ПОД № 9), съдържащи окончателното искане на плащане по Проекта. На 05.02.2024г. е подадено искане до УО за нанасяне на корекции по подадените искане, технически и финансов отчет за окончателно възстановяване на изплатени средства, поради допуснати пропуски. На същата дата УО на ОПОС връща компонентите от ПОД № 9 за отстраняване на откритите пропуски, като определя срок за представянето им до 13.02.2024 г. На 13.02.2024г. следва ново искане от страна на бенефициента за удължаване на срока до 16.02.2024г., което е уважено от УО на ОПОС и срокът е удължен до 16.02.2024г. На 16.02.2024г. е подадено коригирано окончателно искане за верификация, финансов и технически отчет с допълнени документи и нанесени корекции.

На 01.05.2024г. компоненти „Технически отчет“,„Финансов отчет“ и „Искане за плащане“ от пакета са „върнати“ от УО на ОПОС поради необходимост от нанасяне на корекции и/или представяне на допълнителни документи, с указания за представяне на допълнителни документи и разяснения по следните фактури и договори: 1. За извършеното междинно плащане по фактура № **********/13.12.2023 г. 2. По Договор № ОП-70/09.04.2021 г. с изпълнител „***“; 3. По Договор № ОП-119/24.03.2022 г. с изпълнител „***“ ДЗЗД; 4. По Договор № ОП-65/22.12.2020 г. с изпълнител „***“; 5. По Договор № ОП-51/22.07.2020 г. с изпълнител „***“ ЕООД.

По процесните договори № ОП-77/29.04.2021 г. с изпълнител „***“ ДЗЗД, фактура № **********/14.12.2023 г. и договор № ОП-83/25.05.2021 г. с изпълнител „***“, фактура № **********/15.12.2023г. е указано бюджетните редове да се обвържат с приложимите дейности.

Определен е срок за отстраняване на несъответствията 09.05.2024г., впоследствие удължен до 15.05.2024г. след искане от страна на бенефициента.

На 13.05.2024г. от страна на УО на ОПОС е постъпило ново уведомление в ИСУН относно „върнатия“ ПОД № 9 с допълнителни указания и искания за представяне на документи, като е определен срок за представяне 15.05.2024г. Относими към спора са следните:

По договор № ОП-117/14.02.2022 г. с изпълнител „КАС“ ДЗЗД е указано към повторно поисканите за възстановяване неверифицирани средства по фактури № **********/21.08.2023 г., № **********/02.10.2023 г. и №**********/02.10.2023 г. да се представят всички отчетни и разходооправдателни документи, относими към отчитане и доказване на реалното изпълнение на СМР, средствата за които са поискани за възстановяване с настоящото искане за плащане, съобразно изискванията на ОПОС за обем,съдържание и подредба на документите, посочени в „Таблица отчетни документи“ – неразделна част от актуализираното Ръководство забенефициенти за изпълнение на административни договори/заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма„Околна среда 2014 – 2020 г.“ - Версия 3 (Август 2020 г.) и съгласно мотивите и аргументите за неверифициране на посочените суми, изложени в Решение на РУО на ОПОС от 19.12.2023 г. Посочено е също, че в Акт № 6 има частично актувани позиции, с коефициенти 0,05; 0,5; 0,8; 0,9 и други, въпреки изготвената количествено стойностна сметка с основна единица/мярка „бр.“ (брой), което предполага заплащане на изпълнена изцяло позиция. Тъй като остойностяването на позициите е на брой, от отчетните документи не става ясно как е установено, че частично изпълнените видове и количества натурални видове СМР, от количествената сметка на одобрения проект за конкретната позиция, представляват точно 20%, 30% или 70 % от стойността на позицията по КСС. В тази връзка е указано да се представи допълнителна информация и обосновка, ведно с приложимите документи, че частично изпълнените видове и количества натурални видове СМР, от количествената сметка на одобрения проект за конкретната позиция, представляват точно 20%, 30%или 70 % от стойността на позицията по КСС.

По договор № ОП-77/29.04.2021 г. с изпълнител „КВ-РАДОМИР“ ДЗЗД относно поисканите за възстановяване средства по фактура № **********/03.05.2023 г. е указано да се представят „всички отчетни и разходооправдателни документи, относими към отчитане и доказване на реалното изпълнение на СМР, средствата за които са фактурирани с посочения РОД, съобразно изискванията на ОПОС за обем, съдържание и подредба на документите, посочени в „Таблица отчетни документи“ – неразделна част от актуализираното Ръководство за бенефициенти за изпълнение на административни договори/заповеди за предоставяне набезвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ - Версия 3 (Август 2020 г.), с изрично посочване, че „за извършване на преценка за допустимост на непредвидени разходи за СМР следва да се представят всички относими документи,удостоверяващи непредвидимостта на възникналите обстоятелствата, налагащи извършването на „непредвидени разходи“ и обосноваващи относимостта на разходите към хипотезата за „непредвиден разход за СМР“, с достатъчен обхват на доказателствения материал за обективността на възникналите „непредвидени работи“.

По договор № ОП-83/25.05.2021 г. с изпълнител „РАДОМИР 2020“ ДЗЗД относно поисканите за възстановяване средства по фактури № ********** и № ********** от 15.12.2023 г. е указано да се представят сканирани копия на оригиналите на всички отчетни и разходооправдателни документи, относими към отчитане и доказване на реалното изпълнение на СМР, средствата за които са фактурирани с посочените РОД, съобразно изискванията на ОПОС за обем, съдържание и подредба на документите, посочени в„Таблица отчетни документи“ с изрично посочване от страна на УО на ОПОС, че „за извършване на преценка за допустимост на непредвидени разходи за СМР следва да се представят всички релевантни доказателства за НЕОБХОДИМОСТТА и ОБЕЗАТЕЛНОСТТА за извършване на конкретните „НЕПРЕДВИДЕНИ СМР“, /запазен е оригиналния текст от писмото/ при спазване на заложените в договорното споразумение процедури по допускане, одобряване, разпореждане и разплащане на извършени промени иизменения в предвидените дейности и СМР, с достатъчен обхват на доказателствения материал за обективността на възникналите „непредвидени работи“.

Срокът за отстраняване на нередовности е удължаван и в крайна сметка на 29.05.2024г. е подадено окончателното коригирано искане за плащане № 9 за сумата от 15 300 292.58 лв., технически и финансов отчет. На 30.05.2024г. бенефициера допълва кореспонденцията от 29.05.2024г. и представя като прикачени документи справка аванси и коректни счетоводни операции на 3 бр. кредитни известия.

Във връзка с подаденото окончателно Искане за плащане не е извършвана окончателна проверка на място по Проекта. Извършвани са текущи проверки както следва: По договор № ОП-117/14.02.2022 г. с изпълнител „КАС“ ДЗЗД – проверка на място от 03.11.2023г. с обхват проверка на реално изпълнените СМР в Междинен сертификат № 5 от 03.11.2023г. Констатациите от проверката са обективирани в доклад от 03.11.2023г. със заключение, че КСС с наверижване (Акт 19) е съставена в съответствие с предложените единични цени от офертата на изпълнителя. СМР се изпълнява съгласно одобрената проектна документация, в съответствие с изискванията на договора и съобразно графика за изпълнение. Извършена и последваща проверка на място от 30.11.2023г. с обхват проверка на реално изпълнените СМР в Междинен сертификат № 6 от 30.11.2023г. Констатациите от проверката са същите като при предходната без формирани препоръки. По Договор № 0П-77/29.04.2021г. с изпълнител „КВ-Радомир“ ДЗЗД са извършени също две проверки на място: съответно една от 03.05.2023г. с обхват проверка на реално изпълнените СМР в Междинен сертификат № 5 от 02.05. 2023г. и една от 12.06.2023г. с обхват проверка на реално изпълнените СМР в Междинен сертификат № 6 от 12.06.2023 с констатации, че КСС с наверижване (Акт 19) е съставена в съответствие с предложените единични цени от офертата на изпълнителя. СМР се изпълнява съгласно одобрената проектна документация, в съответствие с изискванията на договора и съобразно графика за изпълнение. Няма формирани препоръки. По Договор № ОП-83/25.05.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Радомир 2020“ са извършени проверки на 10.10.2023г. с обхват проверка на реално изпълнените СМР в Междинен сертификат № 4 от 10.10.2023. и на 15.12.2023г. с обхват проверка на реално изпълнените СМР в Междинен сертификат № 5 от 15.12.2023г. със същите констатации като при горните два договора и без формирани препоръки.

Издадено е обжалваното в настоящото производство Решение от 31.05.2024 г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г. за резултата от приключилия процес на верификация на искане за окончателно плащане № 9/29.05.2024 г. по ДБФП № BG16M10P002-1.016-0004-C04 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „***“ ООД [населено място]“, с което не са верифицирани средства в размер на 632 222,33 лв. от БФП, както и не са признати съответстващите според ДБФП на тази сума средства в размер на 71 106,55 лв. от допустимо собствено финансиране.

За да стигне до това Решение, в обжалваната част административният орган е изложил мотиви, както следва:

Относно неверифициране на сума в размер на 13 366,60 лв. от БФП и непризнаване на сума от 1 503,35 лв. от собствено финансиране по фактура № **********/21.08.2023 г. от бюджетен ред 1.1.3 „Дейност 5 - СМР - ПСОВ, представляващи неверифицирани разходи от Искане за плащане № 8 от 16.12.2023 г. към ПОД № 8: Ответникът се позовава на основанията и мотивите за неверифициране на посочените суми, изложени в Решение на РУО на ОПОС от 19.12.2023 г. Решението е постановено след искане за междинно плащане № 8/16.12.2023г., част от което е горепосочената сума. Съгласно мотивите на Решение от 19.12.2023г. от представения към Междинен отчет за плащане № 3, акт № 3 от 21.08.2023г. за реално изпълнени работи в периода 01.08.2023г. – 21.08.2023г. не се признават разходите по позиция 1.2.8 Сгради и съоръжения по пътя на утайката. Открит изгнивател метантанк/неотопляем нехомогенен стабилизатор – реконструкция, позиция ген.план № 30. Сочи, че в таблицата КСС с наверижване на стойностите са отчетени стойности с различна от заложената по КСС мерна единица (бр.) и без ясна и обективна оценка за начина на изчисление на вписаните стойности – 0, 15 от единична цена 99 133, 02 лв. Счита, че процентното отчитане на изпълнение на позиции по КСС при договори по ФИДИК е недопустимо и нелогично, при положение, че в КСС са посочени количества и единични цени за цялостно изпълнение на позициите и явно е прието разплащането на съоръженията и извършените СМР да стане след тяхното цялостно завършване (наведнъж).

Предвид горните констатации административният орган излага, че за конкретните разходи не са представени изискуеми доказателства, въз основа на които може да направи извод за допустимостта или недопустимостта на въпросните разходи и на основание чл. 64, ал.З ЗУСЕСИФ гореупоменатите разходи от фактура № **********/21.08.2023 г. по договор № ОП-117/14.02.2022 г. с изпълнител „КАС“ ДЗЗД, не се верифицират.

Относно неверифициране на сума в размер на 200 720,27 лв. от БФП и сума в размер на 22 575,17 лв. от допустимото собствено финансиране по фактура № **********/02.10.2023 г., разпределени по бюджетен ред 1.1.3 ,Дейност 5 - СМР – ПСОВ, административният орган отново черпи аргумент от Решение на РУО на ОПОС от 19.12.2023 г. Съгласно мотивите на Решение от 19.12.2023г. от представения към Междинен отчет за плащане № 4, акт № 4 от 29.09.2023г. за реално изпълнени работи в периода 22.08.2023г. – 29.09.2023г. не се признават разходите по позиции 1.1. Сгради и съоръжения по пътя на водата, 1.1.10 Шахта за разпределяне на потока към селектор или открит канал, 1.2. Сгради и съоръжения по пътя на утайката. 1.2.6.2. Строителни работи, 1.2.8 Открит изгнивател метантанк/неотопляем нехомогенен стабилизатор – реконструкция, позиция ген.план № 30, 1.5.3 Технологични комуникации, въздуховоди 0 биобасейн в общ размер на 448 286, 64 по КСС. Сочи, че в таблицата КСС с наверижване на стойностите са отчетени стойности с различна от заложената по КСС мерна единица (бр.) и без ясна и обективна оценка за начина на изчисление на вписаните стойности. Счита, че процентното отчитане на изпълнение на позиции по КСС при договори по ФИДИК е недопустимо и нелогично, при положение, че в КСС са посочени количества и единични цени за цялостно изпълнение на позициите и явно е прието разплащането на съоръженията и извършените СМР да стане след тяхното цялостно завършване (наведнъж). Допълва, че частичното отчитане и липсата на яснота за характера на изпълнените СМР, води до невъзможност за установяване на съответствие на изпълнението с изискванията на одобрения инвестиционен проект.

Предвид горните констатации административният орган излага, че за конкретните разходи не са представени изискуеми доказателства, въз основа на които може да направи извод за допустимостта или недопустимостта на въпросните разходи и на основание чл. 64, ал.З ЗУСЕСИФ гореупоменатите разходи от фактура № **********/02.10.2023 г. по договор № ОП-117/14.02.2022 г. с изпълнител „КАС“ ДЗЗД, не се верифицират.

Относно неверифициране на сума в размер на 40 013,59 лв. от фактура № **********/30.11.2023 г. (35 968,22 лв. от БФП и сума от 4 045,37 лв. от допустимото собствено финансиране), разпределени по бюджетен ред 1.1.3 „Дейност 5 - СМР - ПСОВ, административният орган излага мотиви, че същите представляват надвишения на стойността на допустимите разходи за завършените в цялост позиции за изпълнените СМР от Акт/Протокол/Сертификат № 6 от 30.11.2023 г. след приспадане на 10% задържани пари и 10% за покриване на изплатения аванс за съответната стойност, съгласно условията по сключения договор. Ответникът намира, че предвид предвидения с КСС с наверижване начин на изпълнение и приемане на работата по договора по ФИДИК - Жълта книга, а именно при завършени в цялост работите по заложените позиции по окрупнени показатели с мерна единица «бр.» (цяло число), то процентното отчитане на изпълнението на позициите от КСС е недопустимо. Сочи, че общата стойност на гореописаните частично отчетени СМР в Акт № 6 е 218 902,03 лв, откъдето следва, че стойността на допустимите разходи за СМР по акта е 496 364, 37 (общо СМР) – 218 902, 03 лв. = 277 462,34 лв,, от която сума, след приспадане на 10% задържани и 10% за покриване на аванс, по бюджетен ред 1.1,3 „Дейност 5 - СМР - ПСОВ (фонд: КФ, режим на финансиране: Неприложимо, допустим)“ следва да се разпределят 221 969,87 лв. Вместо горепосочената сума, бенефициентът е разпределил и поискал за възстановяване сума в размер на 261 983,46 лв., като УО е счел, че надвишението спрямо допустимата сума от 221 969,87 лв. без ДДС се явява недопустим разход и като такъв, на основание чл. 64, ал.З, от ЗУСЕСИФ, не го верифицира.

Относно неверифициране на сума в размер на 119 615,19 лв. за „непредвидени СМР“ от фактура № **********/03.05.2023 г. за междинно плащане по КСС с наверижване на стойностите – Акт № 5.1 от 02.05.2023 г. за за претендирани за разплащане от провизорни суми непредвидени строително-монтажни работи, извършени в периода от 01.06.2022 г. до 31.12.2023 г. ответникът счита, че не са представени изисканите доказателствени документи, удостоверяващи както характера, основателността и обезателносгга за извършване на всички конкретни „непредвидени СМР“, актувани в Акт № 5.1 от 02.05.2023 г., така и процедирането им при съблюдаване на договорните условия на ФИДИК, по които е сключен договорът с Изпълнител. УО не ОПОС не може да формира увереност, че разходите са извършени съгласно изискванията за допустимостта им по смисъла на ЗУСЕСИФ , поради което на основание чл. 64, ал.З, от ЗУСЕСИФ, не ги верифицира.

Аналогични са мотивите за неверифициране на разходи в общ размер на 305 534,71 лв. за „непредвидени СМР“ от фактура № **********/15.12.2023 г, за междинно плащане по КСС с наверижване на стойностите – Акт № 5.1 от 15.12.2023 г. за претендирани за разплащане от провизорни суми непредвидени строително-монтажни работи, извършени в периода от 01.03.2023 г. до 15.02.2023 г. /забележка вероятна техническа грешка в датата, изпълнените СМР съгласно Акт № 5.1 от 15.12.2023 са в периода от 01.03.2023 г. до 15.12.2023 г.)

Решение от 31.05.2024 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" е връчено по електронен път, чрез системата ИСУН на 02.06.2024 (л. 143)

Жалбата на „***“ ООД, [населено място] е подадена на 14.06.2024г. чрез EVENTIS в Министерство на околната среда и водите (583).

Като писмени доказателства по настоящото дело са приобщени материалите, съдържащи се в административната преписка, допълнително събрани и описани в протоколите от съдебно заседание доказателства, вкл. такива на електронен диск и флаш памет от ответника като част от преписката.

При така събраните доказателства и служебна проверка на валидността и законосъобразността на оспореното Решение, от правна страна съдът намира следното:

Жалбата е подадена срещу подлежащ на оспорване акт, в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице, което е адресат на акта, при наличие на правен интерес от оспорване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна. Съображенията за това са следните:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия. В рамките на своята компетентност, със Заповед № РД-572/07.08.2023 г. /л. 34/, Министърът на околната среда и водите е оправомощил Г. С. – главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" в Министерство на околната среда и водите за ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " и й е възложил да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващ орган, във вид и обем, определен в нормативната уредба.

Като индивидуален административен акт по чл. 21, ал. 1 АПК, отказът за верификация следва да съдържа правни основания за недопустимост на разхода. Оспореното в настоящото производство Решение на УО е издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 1 от АПК писмена форма. Разпоредбата на алинея 2 на чл. 59 АПК изрично сочи, че когато актът се издава в писмена форма, той трябва да има точно определено съдържание. В чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК законодателят е поставил изискването актът да съдържа фактически и правни основания. Съдът намира, че в оспореното решение, налице е бланкетно и общо посочване на непредставяне на изискуемите документи в исканата форма, което не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК за посочване на фактически основания, като органът не е конкретизирал кое точно от изискванията не е спазено и защо приема представените доказателства за несъответни на изискуемите. Правните основания са тези, въз основа на които органът упражнява предоставеното му от държавата правомощие, предоставената му от държавата власт. Ако органът не е посочил правно основание или ако фактите, установени по делото, не съответстват на юридическите факти, визирани в сочената правна норма, органът не би могъл законосъобразно да постигне целения правен резултат. Фактическите основания са тези, които мотивират органа да упражни правомощието си, като постанови съответния акт. Същевременно чрез фактите съдът установява налице ли са условията за законосъобразно упражняване на правомощието, т. е. налице ли са визираните в правната норма юридически факти. Липсата на фактически и правни основания или тяхното пълно несъответствие на предмета на акта е съществено нарушение на изискването за форма и самостоятелно основание за отмяна на акта.

Оспореният акт е издаден на основание чл. 60, ал. 1 и чл. 62, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Според текста на чл. 60, ал. 1 от ЗУСЕФСУ Управляващите органи извършват авансови, междинни и окончателни плащания въз основа на искане на бенефициента, а с разпоредбата на чл. 62, ал. 1 от с. з. е разписано, че междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличие на физически и финансов напредък на проекта, като Управляващият орган извършва плащането в 80-дневен срок от постъпване на искането за плащане на бенефициента. Така формулирани, тези разпоредби само регламентират необходимостта от верифицирането на разходите с потвърждаване допустимостта на извършените разходи, документите, въз основа на които се извърша верификацията, както и правомощието на УО да извърши проверка на място. Те нямат никакво отношение към правното основание, поради което един разход би могъл да бъде недопустим. В тази връзка следва да се има предвид следното:

Общото в мотивите на органа за постановения отказ от верификация на всички изброени в Решението фактури, е непредставяне на изискуеми /без да посочва кои конкретно/ доказателства, вследствие на което органът не е могъл да добие достатъчна увереност за реално изпълнение на извършените дейности (актуваните СМР, за които са предявени за възстановяване разходи и други дейности), което е довело до невъзможност на органа да формира извод за допустимостта или недопустимостта на въпросните разходи. Като правно основание за постановения отказ е посочена разпоредбата на чл. 64, ал. 3 ЗУСЕФСУ.

Разпоредбата на чл. 64, ал. 3 ЗУСЕФСУ постановява, че извън случаите по ал. 1, т. е. когато не се отказва плащане поради непредставен от бенефициера документ или във връзка със започнала процедура по администриране на нередност, РУО издава отказ за верификация на разходите, включени в искането за плащане, за които не е потвърдена допустимост. От своя страна, правомощието на РУО да откаже плащане по чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ не е поради несъответствие с приложимите условия за допустимост на разходите по проекта, а защото, в първата хипотеза не са налични изискуемите доказателства, въз основа на които органът може да направи обоснован извод в тази насока, а във втория случай – защото при осъществяването на този разход вероятно е допуснато нарушение на приложимото право, за което е стартирала процедура по администриране на нередност, поради което до установяването по надлежния начин на това обстоятелство той не следва да бъде възстановяван.

Очевидно е, че двете възможности за постановяване на отказ от верификация са същностно различни. Отказът на основание чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ не се идентифицира с основанията за недопустимост, изведени per argumentum a contrario от разпоредбите на чл. 57, 58 и 59 с. з. То не ги и допълва. /Решение № 1371 от 8.02.2023 г. на ВАС по адм. д. № 11362/2022 г., VII о., докладчик председателят В. А./. Извършеният преглед на нормативната регламентация показва недвусмислено, че те не само произтичат от различни юридически факти, но и водят до различни правни последици, а това изключва кумулацията им, което според настоящият състав е сторено с въпросното решение. Липсата на доказателства е приравнена с извод за недопустимост на разходите. По реда на чл. 64, ал. 3 ЗУСЕФСУ се издава акт, основан на разпоредбите на чл. 57, ал. 1, т. 1 – т. 7 ЗУСЕФСУ, тоест произнасянето е по същество досежно съответствието им с приложимите условия за допустимост. Нещо повече, основанието по чл. 57, ал. 1 от този закон само по себе си не е достатъчно, защото, ако УО е приел наличие на някоя от хипотезите на алинея 1, той трябва да посочи точно и онези разпоредби от актовете по чл. 59 от ЗУСЕФСУ, на които счита, че конкретният разход не съответства. В тази хипотеза органът проследява относимата нормативна регламентация, преценява материалноправните предпоставки, съдържащи се в нея, и формулира становище по основателността на заявената претенция. В оспореното Решение няма посочване на нито една хипотеза от закона, при която разходите са недопустими. Решението е обосновано единствено с непредставяне на документи, което както беше посочено по-горе е хипотезата на чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ, в която ръководителят на съответния УО упражнява възможността да "отложи" преценката си по същество до проявлението на съответното условие – представяне на необходимия документ.

Очертаната разлика между двете основания показва защо те са несъвместими помежду си и не могат да послужат едновременно за постановяването на отказ от верификация. Задължение на административния орган е да формулира волята си по ясен начин, което да осигури възможност на адресата на издадения акт да защити в пълнота правата и интересите си. Когато разпоредителното правомощие е обосновано от правна страна с взаимно противоречащи си основания, то за засегнатото от волеизявлението лице е невъзможно да организира защитата си, а за съда – да провери законосъобразността му в съответствие с всички условия по чл. 146 АПК, както предвижда чл. 168 АПК. Нещо повече - едновременният съдебен контрол на изложените факти в контекста на двете основания – по чл. 64, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕФСУ, би довел до недопустим правен резултат (В този смисъл: Решение № 7003/12.07.2022 г., постановено по адм. дело № 15/2022 г., VII o. на Върховния административен съд, както и Решение № 11257/05.11.2021 г., постановено по адм. дело № 6861/2021 г., VII o. на Върховния административен съд).

Административният орган е следвало да конкретизира категорията разходи, на които исканите за верифициране разходи не съответстват, каквото не е сторено. Не е посочена правна норма, която според административния орган служи за основание посоченият разход да не бъде признат за допустим. Общите условия за допустимост на разходите са регламентирани в чл. 57 и чл. 58 ЗУСЕСИФ. Според чл. 59, ал. 1 ЗУСЕСИФ конкретните национални правила и детайлните правила за допустимост на разходите за съответния програмен период за всяка оперативна програма по чл. 3, ал. 2 от закона се определят с нормативен акт на Министерския съвет. В конкретния случай такъв подзаконов нормативен акт е ПМС № 189/28.07.2016 г., в сила от 05.08.2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходи по програми, съфинансирани от ЕСИФ, програмен период 2014-2020 г. ПМС № 189/28.07.2016 г., съдържа и общовалидните правила по отношение на всички оперативни програми, към момента на подписване на договора с жалбоподателя. Следователно разпоредбите, които регламентират условията за допустимост, респ. за недопустимост на разходите, респективно представляващи правно основание за верифициране или отказ от верифициране на разходи, се съдържат в чл. 57 и чл. 58 ЗУСЕСИФ и в чл. 27-29 от горепосочения подзаконов нормативен акт. Административният орган, при обективиране на волята си да откаже верификация на разходите, е следвало да подведе своите фактически установявания, изложени в оспореното решение под хипотезата на някоя от горепосочените правни норми като изложи и съответните мотиви в какво точно се изразява твърдяната от него недопустимост на разхода. Липсата на изписана правна [жк], представляваща основание за отказ от верификация на разходи, е порок който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване. Съдът не може вместо УО да конкретизира фактите и за първи път да ги подвежда към относимите правни основания за издаване на обжалвания административен акт. Налице е съществено процесуално нарушение поради разминаването между фактическите установявания и правните норми, под които са подведени. Не е извършена и задължителната проверка на място и окончателен доклад съгласно чл. 61, ал. 5 от Административен договор № Д-34-67 от 21.08.2019 г.

С оглед изложеното съдът намира, че обжалваното Решение от 31.05.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г. за резултата от приключилия процес на верификация на искане за окончателно плащане № 9/29.05.2024 г. (в Решението е вписана дата – 29.05.2024г., но Искането е представено на 31.01.2024 г. чрез ИСУН в пакет отчетни документи № 9) по АДБФП № BG16M10P002-1.016-0004-C04 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „***“ ООД [населено място]“ с бенефициент «***» ООД-Перник, в частта, в която не са верифицирани средства в размер на 632 222,33 лв. от БФП, както и не са признати съответстващите според АДБФП на тази сума средства в размер на 71 106,55 лв от допустимо собствено финансиране следва да бъде отменено като незаконосъобразно.

Отмяната на акта в оспорената част налага преписката да бъде върната на административния орган за ново произнасяне при спазване задължителните указания на съда по тълкуването и прилагането на закона.

Жалбоподателят не претендира разноски и съдът не дължи произнасяне по разноските.

Воден от горното, на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 64, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, Административен съд – Перник, III състав

 

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ по жалба на „***“ ООД, ЕИК ***, [населено място], представлявано от управителя инж. Б. И., Решение от 31.05.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“ в частта, в която не са верифицирани средства в размер на 632 222,33 лв. от БФП, както и не са признати съответстващите според АДБФП на тази сума средства в размер на 71 106,55 лв. по искане за окончателно плащане № 9/29.05.2024 г. по АДБФП № BG16M10P002-1.016-0004-C04 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „***“ ООД [населено място]“ с бенефициент «***» ООД-Перник.

ВРЪЩА преписката на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020" за ново произнасяне по Искане за окончателно плащане № 9/29.05.2024 г. (съдържащо се в ПОД № 9 от 31.01.2024г.) по АДБФП № BG16M10P002–1.016-0004--C04 "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „***“ ООД, [населено място]“, с бенефициент „****“ ООД, [населено място], съобразно указанията по прилагането на закона, дадени в мотивите на настоящото решение.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.