РЕШЕНИЕ
№ 1184
гр. Пловдив, 22.06.2022 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І
отделение, XIV състав в открито
съдебно заседание на втори юни през две хиляди двадесет и втора година в
състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: ВЕЛИЧКА ГЕОРГИЕВА
при секретаря НЕДЯЛКА ПЕТКОВА, като
разгледа докладваното от съдия ГЕОРГИЕВА адм. дело № 962 по описа за 2022г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК
Образувано
е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив, с ЕИК *********, с
адрес за съдебна кореспонденция: гр. Пловдив, бул. „Шести септември" №
250, представлявано от управителя О.Ц.К., против Решение от 18.03.2022г. на
ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г., с което се налага
финансова корекция, в размер на 5 % по Договор № КС-02-08 от 02.04.2021 г. с
изпълнител ДЗЗД „Карлово 2020", на стойност 2 357 730,16 лв. без ДДС, в
резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране,
строителство и авторски надзор на обект „Реконструкция на водопроводна мрежа на
гр. Карлово" по проект: BG16М1ОP002-1.016-0007 „Доизграждане и
реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена
територия, обслужвана от „В и К" ЕООД, гр. Пловдив, България",
Оперативна програма: „Околна среда 2014-2020", с бенефициент
„Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив.
В жалбата са изложени съображения за незаконосъобразност на оспорения
акт. Развиват се подробни съображения в тази насока. Посочва, че процесната обществена
поръчка е съгласувана от Управляващия орган (УО) на ОПОС с писмо изх. №
1-016-0007-2-426 от 10.05.2021г., а осем месеца по-късно УО при повторна проверка
на приема, че същата не отговаря на изискванията на Закона за обществените
поръчки (ЗОП). Твърди, че ако са били получили решение за налагане
на финансова корекция при първоначалното съгласуване, то са щели да прекратят договора, за
да избегнат налагането на финансова корекция. Посочва, че с поведението си УО грубо е погазил
принципите на правна сигурност и оправданите правни очаквания, които са в
основата на развитието на всяко демократично и проспериращо общество,
установени и в практиката на Съда на ЕС.
Относно твърденията
за нарушение на чл. 70, ал. 5 и
ал.7, вр. с чл. 2,
ал. 2 от ЗОП - установена незаконосъобразна методика, намира, че от страна на
административния орган не се сочи причинно-следствената връзка, между
изискването на т. 11, буква „б" на Приложение 1 от Наредбата по посочване
на нередности към участниците и евентуален дискриминационен ефект. Посочено е,
че е било коректно органът да посочи на кои правни субекти са ограничени правата, в резултат на така
приложените от възложителя условия. В случая такова няма. В случая управляващият
орган е следвало до посочи конкретно по
кой признак е осъществена дискриминацията. Поради това не ставало ясно кой от
надграждащите компоненти е поставил едни или друг потенциален участник в
неравностойно положения спрямо друг потенциален участник.Счита за недопустимо
съдът да анализира оспореният акт и сам да изведе наличието на дискриминация и
по кой признак. Поради това счита, че е налице несъставомерност напосоченото
деяние като нарушение 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, вр.
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а оттам и липса на елемент от фактическия състав на
нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година, а
именно липса на доказано нарушение на националното и/или европейското
законодателство. Счита също, че между дадената от органа квалификация на
нарушенията като „дискриминационни", чрез които е осъществена нередността
и фактическото и правното квалифициране на нарушенията, е налице очевидно
несъответствие, тъй като без наличието на изрична правна норма, която да
позволява подвеждането на невизирано в Приложението към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата нарушение към регламентирано такова, фактически не е налице нарушение
на приложимото право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове с оглед на чл.
73, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, а и с оглед на изричната разпоредба на
чл. 1, ал. 1 от Наредбата. Липсата на вреда от своя страна посочва като липса
на елемент от фактическия състав на нередността. Посочва се още, че при
подадени пет оферти е налице ясна индиция за липсата на дискриминационни
условия, ограничаващи лоялната и свободна конкуренция, поради което счита, че вменените
на възложителя нарушения не водят до нарушаване на конкуренцията и нямат
възпиращ ефект върху потенциалните икономически оператори предвид
обстоятелството, че обществената поръчка е привлякла необходимия брой участници
за постигане на реална конкуренция. Позовава се на съдебна практика. Моли да се
отмени изцяло обжалваното решение на управляващия орган на ОП „Околна среда
2014-2020г" и да се присъдят на дружеството сторените разноски.
Ответникът –
Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмните
периоди 2007-2013 г. и 2014 г. 2020г., към Министерство на околната среда и
водите, чрез процесуалния си представител юрк. Д. Д. в представено писмено
становище, моли за отхвърляне на жалбата като неоснователна, недоказана и
необоснована. Подробни съображения са изложени в депозираната по делото писмена
защита.
Административен
съд – Пловдив в настоящия си състав намира, че жалбата е подадена от активно
легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното
решение е неблагоприятно за нея като създаващо допълнителни финансови
задължения, и в преклузивния 14-дневен срок – решението е издадено на
18.03.2022 г., а жалбата е постъпила в съда на 31.03.2022 г. Жалбата е срещу
индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ
може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс.
Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима.
На
28.08.2019 г. между Министъра на околната среда и водите, в качеството му на
ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г., и жалбоподателя, в качеството на
бенифициер, на осн. чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е сключен административен договор
№ Д-34-70 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна
програма “Околна среда“ 2014-20120 г., съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС по процедура чрез директно
предоставяне ВG16M1OP2-1.016 „Изграждане
на ВиК инфраструктура" на конкретен бенефициент "Водоснабдяване и
канализация" ЕООД – Пловдив (л. 20 и сл. по делото). Съгласно договора проектът е на обща стойност
137 830 825, 33 лв.
По делото се
констатира, че с писмо с изх. №1-016-0007-2-426/10.05.2021г. "Водоснабдяване
и канализация" ЕООД, гр. Пловдив е уведомена, че при осъществен последващ
контрол за законосъобразност на сключения Договор № КС-02-08/02.04.2021 г. с
изпълнител "Карлово 2020", на стойност 2 357 730,16 лв. без ДДС,
не са установени нарушения съставляващи „нередност" по смисъла на чл. 70,
ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
Последващо с
писмо с изх.№ 04-15-1/12.01.2022 г. Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
Европейския съюз" (ИА ОСЕС) изисква от Управляващия орган (УО) на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." (ОПОС) да предприеме
незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка
за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата, като
се акцентира на най-често срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в
ограничителни условия за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за
оценка на офертите.
За
резултатите от повторната проверка, бенефициентът е бил уведомен с писмо изх.
№1-016-0007-2-223/21.02.2022 г., съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за вида на
констатираното нарушение при осъществен контрол за законосъобразност на
горепосочената обществена поръчка и сключения в резултат на нея договор с
цитирания изпълнител, както и за размера на финансовата корекция. Дадена му е
възможност да направи възражения, да представи доказателства в срок до 14 календарни
дни, считано от датата на получаване писмото. В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от бенефициента
"Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив е подадено
възражение с изх. №: 03-00-1008/25.02.2022 г., с което се възразява по
основателността и размера на предложената финансовата корекция.
С процесното
решение от 18.03.2022 г. е прието, че е налице нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7
от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, поради констатирана незаконосъобразна
методика за оценка на офертите, като на основание т. 11, буква „б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции. Според УО утвърдената от възложителя
методика за оценка на офертите е незаконосъобразна. Обществената поръчка се
възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта по критерия - „оптимално
съотношение качество/цена" по смисъла на чл. 70, ал.2, т.З от ЗОП при
посочени в нея показатели. Прието е, че утвърдената
от възложителя методика за оценка на офертите се явява незаконосъобразна.
Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта
по критерия - „оптимално съотношение качество/цена" по смисъла на чл. 70,
ал.2, т.З от ЗОП, при следните показатели:
Концепция за изпълнение (КИ) - с максимална стойност 50 точки в
комплексната оценка; Ценови показател (ЦП) - с максимална стойност 50 точки в
комплексната оценка. Описани са минимални изисквания на възложителя по
отношение съдържанието на Концепция за изпълнение на поръчката, където следва
да се разпишат конкретни елементи, заложени от възложителя: - Организационна схема на
изпълнението на поръчката;- Предложение за
изпълнение на проектирането; - Строителна програма и линеен график на изпълнението на
строителството; - Мероприятия за опазване на
околната среда и контрол на социалното напрежение. Участникът се отстранява в
случай, че представи концепция за изпълнение, която не включва посочените
по-горе елементи и/или линеен график, който не съответства на посочените
изисквания.
Посочено е
за показател Ценови показател (ЦП), че е в съответствие с чл.10, ал.2,
т.З от ЗОП. Оценяването се извършва след прилагане на аритметична формула,
начинът за изчисляване е съгласно волята на законодателя по чл. 70, ал. 7, т. З, б. „а„ от ЗОП. Същият е в съответствие с чл. 70, ал.5 от ЗОП.
По показател Концепция за изпълнение (КИ) - разписани са б твърди стъпки,
съответно за 10 т., 18 т., 26 т., 34 т., 42 т. и 50 т., като за 10 т. следва да е налице базовото описание от
показателя, а за всяко следващо точкуване е необходимо наличието на определен
брой надграждащи обстоятелства, както следва:
- За 18 точки следва да е
налице едно от обстоятелствата, разписни в таблицата; - За 26 точки следва да са налице две от
обстоятелствата, разписни в таблицата; -За 34 точки следва да са налице три от
обстоятелствата, разписни в таблицата;- За 42 точки следва да са налице четири от обстоятелствата, разписни
в таблицата; - За 50 точки следва да са налице
всичките пет обстоятелства, разписни в таблицата.
Относно първото
надграждащо обстоятелство е посочено, че доколкото ще са обект на оценка
конкретни задължения на експерти и работници спрямо планираните за изпълнение
от тях дейности, не е възможно реално съпоставяне и оценяване на отделните
оферти, съгласно изискването на чл. 70, ал. 7, т.2 от ЗОП. Органът е приел също,
че като минимално съдържание на техническото предложение е заложено
разпределение на предложените срокове за отделните дейности и
последователността им да бъдат съобразени с предлаганата организация на изпълнение
и с декларираните ресурси, като същите се онагледят с линеен график, придружен
от диаграма на работната ръка и механизацията. По този начин, доколкото цялата
изискуема информация в първото надграждащо обстоятелство вече следва да е
разписана като минимално съдържание, то прието е, че не е налице реално
надграждане, каквото би следвало да се изисква от участниците.
По второто
надграждащо обстоятелство е прието, че е налице изчерпателна нормативна уредба,
третираща въпроса и не е ясно какво друго или ново биха описали участниците,
което също така и да е сравнимо в отделните оферти, една спрямо друга, както и
с какво би допринесло за по-високото качество на предложението на участника.
По отношение
на третото надграждащо обстоятелство относно конкретни мерки за осигуряване на
своевременна доставка на необходимите материали, както и мерки за извършване на
входящ контрол на качество и съответствие на доставяните материали с
предвидените за използване такива, УО е посочил, че в минималните изисквания за
допустимост вече съществува изискване за представяне на Строителна програма с
времеви график, като в програмата си участникът като минимум следва да е описал
методите за изпълнение на строителството и да е представил описание на
необходимите материали, механизация и оборудване, като в графика следва да е
показал цялата последователност на изпълнение, включваща изпълнението на
строителството ведно с отделните срокове за доставка на материалите. В този
смисъл, според органа, предлагането на мерки за навременни доставки на материали
само по себе си не води до надграждане на качеството на изпълнение, тъй като
самият график за изпълнение, в случай че същият
е съставен съгласно минималните изисквания на възложителя за
допустимост, ще доказва сам по себе си, че времето за изпълнение е в
съответствие с декларираната организация, отчитащо всички съпътстващи
строителството дейности. Освен това е посочено от органа, че предвид действащата
на територията на РБ нормативна уредба в сферата на строителството, и
по-конкретно нормата на чл. 166, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, проверката и контрола на
доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява
изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с
изискванията на националното ни законодателство, се изпълнява от лицето,
осъществяващо строителен надзор, а не от лица, принадлежащи на структурата на
строителя. Това е така, тъй като лице от структурата на строителя не би могло
да гарантира съответствие на доставяните продукти с нормативите изисквания по
смисъла на чл. 166 ал. 1, т. 2 от ЗУТ, а ако се предложат такива лица от страна
на строителя, които да осъществяват този контрол, то техните предписания в
реалното изпълнение на поръчката, не биха могли да послужат като законови
предпоставки за гарантиране на качеството на доставяните продукти пред
възложителя на строителството. Според органа също е следвало да бъде посочено
описание на очаквания ефект от изпълнението на конкретна мярка. Прието е също,
че не са посочени примерни мерки, изискуемо съдържание, потенциален брой на същите
за да е възможно сравняване и оценяване на техническите предложения от
комисията. Също така потенциалните участници не биха могли да презумират колко
на брой мерки да разпишат, за да са конкурентни предложенията им спрямо тези на
другите участници.
Посочено е,
че изискването в надграждащо обстоятелство номер три, че относно доставката на
материалите и тяхното качество в съответствие с предложеният от участника
линеен график, изискванията на възложителя и действащото законодателство, е
следвало, като ако не се осигури описаното, то офертата да бъде отстранена, а
не да е налице оценяване с по-висок брой точки.
Относно петото
надграждащо обстоятелство, касаещо осигуряване на качеството по време на
изпълнение на проектирането и изпълнение на строително-монтажните работи,
според органа не се обосновава яснота за това с каква насоченост следва да са
самите мерки, за да се приеме, че „осигуряват качество", предвид, че се
касае за два отделни вида дейности по проектиране и строителството, които са и
различни по своя характер и същност и специфика на самата дейност, още повече,
че самото качество се обуславя от спазване на законодателството в областта,
особено по отношение на проектирането.
Органът е
направил извод по отношение на всички описани надграждащи обстоятелства, че липсва
предварителна информация за съдържанието, вида и броя им, което предполага
получаване на оферти с предложени мерки с разнороден характер, вид и брой,
въпреки, че посочен техния структурен обхват. Направен е извод, че по този
начин нито на комисията, нито на участниците е известно какви следва да са
предложенията, за да се приеме, че включват относими мерки и допускат сравнение
и оценка, за да бъдат присъдени обективно точките от методиката. Прието е, че методиката
за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите. Също така указанията за определяне на
оценката не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката; присъждането на оценките не е
обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени
обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията.
Според административния орган така зададени показателите за оценка дават
неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция.
В хода на
съдебното производство не се представят нови доказателства. Страните нямат спор
по фактите, които следва да се считат безспорно установени. Спорът е относно
правилното приложение на материалния закон във връзка с квалификацията на
нередностите и нарушенията и налагането на финансовата корекция.
Административен
съд – Пловдив в настоящия си състав намира, че атакуваното решение представлява
индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. с чл. 69, вр. с чл. 27
ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен със
заповед № РД-13/06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят
на оспореното решение Галина Симеонова -главен директор в ГД ОПОС в МОСВ, е
определена за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020. В качеството й на
ръководител на УО и съгласно чл. 9, ал. 5, изр. първо от ЗУСЕСИФ същата
разполага с правомощия да взема решения за извършването на финансови корекции.
Актът е издаден в законоустановената форма на писмено мотивирано решение, при
спазване на административнопроизводствените правила (чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ) и на
материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона – да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство (чл.71, ал.1 ЗУСЕСИФ).
Според
легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. „нередност“ означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл само
такова нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява
нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи следва да е
налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен
финансов резултат върху бюджета на Съюза.
В случая от
страна на ръководителя на УО на ОПОС са констатирани нарушения, които са
квалифицирани посочените нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11,
б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23.08.2019г.,
изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г., във връзка с чл. 3, ал. 2 и чл. 5 от
Наредбата, финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл.
143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152
(1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването
на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Безспорно в
случая „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Пловдив има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за безвъзмездна
финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за
регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС. В случая органът е приел, че при
провеждането на обществената поръчка са допуснати нарушения на ЗОП. Нарушенията
на ЗОП биха съставлявали нарушение, извършено от получател на безвъзмездната
помощ с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на
Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл - нередност по
чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
В това се
състои спорът в настоящото производство между страните, а именно дали са допуснати посочените от УО на ОПОС
нарушения на ЗОП, дали тези нарушения представляват нередност по смисъла на
ЗУСЕСИФ и дали финансовата корекция е правилно и законосъобразно наложена с
оглед на финансовото отражение на допуснатите нередности за бюджета на ЕС и за
националния бюджет.
Съгласно
изискването на чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията си възложителят посочва
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за:
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а");
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка
(б. "б").
Съгласно
изискването на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2,
т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат
фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството,
доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до
характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават
неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Законодателят
е въвел изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни
указания за оценяване, което от своя страна да гарантира информираност на
участниците относно параметрите на офертата, която би им донесла най-висок
точков актив, респ. най-благоприятно класиране в процедурата, като показателите
не могат да оставят съмнение относно вложения в тях смисъл. Също така следва от
тези показатели да е видно нивото на съответствие на всяко от предложенията спрямо
изискванията на възложителя, за да може съответно да бъде поставена оценка на
предложението. Действително законът дава възможност при определянето на
показателите, възложителите сами да определят онези показатели, които имат
преимуществено значение за избора на участниците, но при изготвяне на
методиката следва да се спазват и законовите изисквания, установени в ЗОП. Цитираните
разпоредби не касаят забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците
изобщо, а до обвързването на тази оценка в пълнота и детайлност.
В случая
възложителят е утвърдил методика за комплексна оценка, която се базира на два
показателя – „Концепция за изпълнение“ /КИ/ и „Ценови показател“ /ЦП/. В П1 са
включени следните подпоказатели: 2.1 "Организационна схема на изпълнение
на поръчката“, 2.2 "Предложение за изпълнение на проектирането“, 2. 3
"Строителна програма и линеен график на изпълнението на строителството"
и 2. 4 "Мероприятия за опазване на околната среда и контрол на социалното
напрежение.“ Всеки от посочените
подпоказатели съдържа задължителен компонент, който участниците е необходимо да
посочат чрез своята оферта, и надграждащи такива, които са основание за присъждане
на по-висок брой точки.
Така относно
надграждащия компонент "Организационна схема на изпълнение на поръчката“ не
се припокрива със съдържанието на базовия компонент, тъй като в минималното
изискуемо съдържание на този компонент се изисква от участниците, видно от стр.
2 от представените по делото в електронен формат Критерии за оценка и методика за оценяване на офертите,
че следва „Да се представи организационни схема на
заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като се посочат
длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в
обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се
предвиждат), ръководния екип.“ В същото време в допълнителните (надграждащи) изисквания,
обособени в табличен вид на стр. 4 и следващите от Критериите за оценка и
методика за оценяване на офертите, е записано изискване за надграждащо наличието
на „Разпределение
във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за
изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и
квалификацията им и са посочени конкретните задължения, които същите ще
изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях дейности.“
На практика
надграждащият елемент предвижда четири отделни елемента, отнасящи се до
организацията, предлагана от участника, между различни лица, които РУО твърди,
че се припокриват с тези по базовия елемент и по тази причина не го надграждат,
а преповтарят и в този смисъл нямат отношение към оценяване качеството и нивото
на изпълнение, в което се състои тяхната функция.
Настоящата
съдебна инстанция не споделя този извод. Очевидно е налице разлика между сравняваните два елемента. Посоченото
базово изискване се явява изпълнено в хипотеза на схематично описание на
организацията между различните възможни субекти, ангажирани с изпълнението по
процесната обществена поръчка. Прочитът на съдържанието му сочи, че
единственото, което участникът следва да направи, за да е налице този елемент,
е да посочи длъжностите и взаимовръзките между тях. Именно в липсата на
по-нататъшни конкретизации относно взаимоотношенията и спецификите на
предлаганата организация и взаимодействие се състои различието с елемента по
надграждащия елемент, където предмет на оценка са конкретни аспекти на
организацията на човешкия ресурс по проекта. Компонентите по надграждащия
елемент държат сметка за самата организация, т. е. за предвидените действия, а
не се изчерпват с назоваване на съответните лица и функционалната им
обвързаност помежду им. Наличието на схема за изпълнение на поръчката, с
посочени имена и длъжности, както и функционални зависимости не е равнозначно
на предложение, съдържащо конкретни действия, касаещи организацията на
изпълнението, тъй като в единия случай възложителят се интересува от схематично
изображение на лицата, а в другия – от функциите, които им се определят във
връзка с осъществяването на комуникацията между тях, в хода на изпълнението на
поръчката. Поради това съдът намира за неправилно твърдението на органа, че
надграждащият компонент преповтаря базовия такъв.
Не се
споделя изводът на РУО и по отношение на отделните елементи от втория
надграждащ елемент. Не противоречи на законовата регламентация изискването за
предлагане на организация за изпълнение на проектирането, касаеща спазването на
заложения срок на проектирането. Така в минималните изисквания е заложено „Да се представи предложение, което трябва да съдържа като минимум описание
на последователността на изпълнение на отделните дейности по проектирането и
тяхната продължителност. Предложените срокове за изпълнение на отделните
дейности по проектирането трябва да са съобразени с предложения срок за
изготвяне на инвестиционен проект във фаза .. Работен ". В надграждащите изисквания
като изисквание се поставят такива по „Организация
за съставяне на изискваните според императивните разпоредби на действащата
нормативна уредба, както и от изискванията на Оперативна програма ..Околна
среда 2014-2020 г. и Техническата спецификация, документи за изпълнение
предмета на поръчката, основания за тяхното съставяне, мерки за изпълнението в предложените от участника срокове, отговорен
служител за изпълнение на дейността и отговорни лица за удостоверяването
им.“.
Непротиворечива е в тази връзка съдебната практика на съда (вж. решение № 8250
от 07.07.2021 г., постановено по адм. дело № 4698/2021 г., VII о. на ВАС), че
не е незаконосъобразна практиката да се изисква допълнително конкретно
разписване на действия/мерки, които да бъдат предприети в изпълнение на
договора, но в контекста на различни хипотези. Поради това изискването за представяне на
организация по отношение на хипотезите, визирани в този надграждащ елемент подпомага
преценката за по-качествено изпълнение, предвид конкретиката на предвидените
функционалности и разпределение, а не преповтаря задълженията по договора или
минималното изискуемо съдържание. В случая взложителят не се интересува от
същността на съответните задължения, а от начина, по който участникът предлага
да бъде осъществено тяхното изпълнение.
Относно елементите
за оценка, касаещи строителна програма и линеен график на изпълнение на
строителството, видно от минималните изисквания „Да се
представи строителна програма, с посочени технологични взаимовръзки между
отделните строителни дейности. Тя трябва да прецизира отделните строителни
дейности. както и да е съобразена с технологичната им последователност.
Строителната програма трябва да включва срокове за изпълнение на работите за
отделните участъци, описани в надлъжните профили от идейния проект. Описаната
технологична последователност трябва да е съобразена с действащите технически
норми и стандарти, С предвидената технология за изпълнение на включените в
предмета на поръчката строително-монтажните работи. Предложените срокове за
изпълнение на отделните дейности и участъци трябва да са съобразени с
предложения срок за изпълнение на строително-монтажните работи. Предложените
срокове и последователност на изпълнение на строително монтажни работи следва
да бъдат съобразени с предлаганата организация на изпълнение и с декларираните
ресурси. Продължителността и взаимната обвързаност всички строителни дейности
следва да бъдат онагледени чрез представяне па линеен график, придружен от
диаграми на механизацията и работната ръка.“ Надграждащите изисквания по този елемент предвиждат: „Организация на доставката на материалите, необходими за изпълнението на
строежа съгласно т. 4.1 на Техническата спецификация, конкретни мерки за
осигуряване на своевременна доставка на същите материали, както и мерки за
извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните
материали с предвидените за използване такива. За всяка една от мерките е
посочено същност, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й.
конкретния експерт и/или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако
експертите по изпълнение на дейностите са повече от един. кой експерт коя от
дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения. Мерките
следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания ефект от изпълнението на
конкретната мярка, а именно осигуряване на доставката на материалите и тяхното
качество в съответствие с предложеният от Участника линеен график, изискванията
на Възложителя и действащото законодателство.“ Докато базовите изисквания включват
прецизиране на отделните строителни дейности, програма и срокове за изпълнение
на отделните дейности, то предвиденият надграждащ елемент в случая изисква
предлагане на конкретни мерки за контрол на качеството, за спазване на
сроковете, както и за конкретните длъжностни лица, които ще бъдат отговорни за
контрола на посочените дейности. Лица са водещ фактор при организацията на
човешкия ресурс, ангажиран с изпълнението на дадена дейност, и по-специално –
при проследяването спазването на възложените им задачи съгласно определените им
параметри. Тъй като недобрата комуникация, както и липсата на контрол върху
определена дейност безспорно може да доведе до неспазване на предвидените
срокове за изпълнение, както и да доведе до изменение на предложената стойност
(цена) на договора, поради което за възложителя е важно да получи информация
относно тази линия на взаимоотношения. Правилното управление на човешкия ресурс
може да минимизира риска от тяхното евентуално проявление.
Изложеното
налага извода, че методиката предлага надграждащи базовите елементи, както и че
изискванията са относими към оценката на предлаганото качество и ниво на
изпълнението.
С оглед
извода за липса на вменените на бенефициера нарушения, анализът на третия
елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла
на Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013
година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета (Регламент 1303/2013), а именно – вредата, е безпредметен.
Предвид
изложеното, следва да постанови акт по съществото на спора, като бъде отменено
оспореното решение на РУО на ОПОС 2014-2020 г.
При този
изход на спора, претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски е
основателна и следва да бъде уважена, като Министерството на околната среда и
водите бъде осъдено да заплати на "Водоснабдяване и канализация" ООД,
гр. Русе, разноски в общ размер на 4743,09 лв., от които 3200 лева - разноски
адвокатско възнаграждение и 943,09 лв. платена държавна такса. Възражението за
прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, тъй като
последното е определено в минимален съобразно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т.
6 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Ето защо, на
основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд Пловдив, І отделение, ХІV състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив, с ЕИК
*********, с адрес за съдебна кореспонденция: гр. Пловдив, бул. „Шести септември"
№ 250, представлявано от управителя О.Ц.К., против Решение от 18.03.2022г. на
ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г., с което се налага
финансова корекция, в размер на 5 % по Договор № КС-02-08 от 02.04.2021 г. с
изпълнител ДЗЗД „Карлово 2020", на стойност 2 357 730,16 лв. без ДДС, в
резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране,
строителство и авторски надзор на обект „Реконструкция на водопроводна мрежа на
гр. Карлово" по проект: BG16М1ОP002-1.016-0007 „Доизграждане и
реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена
територия, обслужвана от „В и К" ЕООД, гр. Пловдив, България",
Оперативна програма: „Околна среда 2014-2020", с бенефициент „Водоснабдяване
и канализация" ЕООД, гр. Пловдив.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да
заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив, с ЕИК *********, с адрес за
съдебна кореспонденция: гр. Пловдив, бул. „Шести септември" № 250,
представлявано от управителя О.Ц.К., сумата от 4743,09 лв. /четири хиляди
седемстотин четиридесет и три лева и девет стотинки/ разноски за производството.
Решението подлежи на обжалване
пред Върховния административен съд с касационна жалба в четиринадесетдневен
срок от съобщаването с препис за
страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: