Р Е Ш
Е Н И Е
№
Б, 30.04.2015г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Б
районен съд, наказателна колегия, четвърти съдебен състав, в открито съдебно заседание
на двадесети януари през две хиляди и петнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Б П
При секретаря-Таня Бончева
като разгледа докладваното от съдия П
наказателно
административен характер дело № 754 по описа за 2014 година и за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството
е по чл. 59 и
сл. от ЗАНН.
Т.Й.П. *** ЕГН **********, обжалва наказателно постановление № ****** издадено от директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ гр. София, с което на основание чл.128б, ал.1 вр. с чл.133, ал.2 от ЗОП /обн.ДВ, бр.28 от 06.04.2004 година, изм.ДВ бр.82 от 2012 г./ и заповед № ЗМФ-907/13.08.2014г. на МФ е наложено административно наказание „глоба” в размер на 1000/ хиляда/лева, за извършено нарушение по чл.25, ал.5 вр. с ал.6 от ЗОП /обн.ДВ, бр.28 от 06.04.2004 година, изм.ДВ бр.82 от 2012 г./.
Жалбоподателят, чрез пълномощника си- адв. адв.Х В от САК, оспорва обжалваното наказателно постановление като издадено при съществени нарушения на административно-производствените правила, при противоречие с материалноправни разпоредби на закона, като излага подробни съображения. На тези основания прави искане да бъде отменено обжалваното НП.
ВЪЗЗИВНАТА страна- АДФИ, чрез пълномощника си- гл. юрисконсулт
Д. Добрилов оспорва жалбата, като неоснователна. Прави
искане да
бъде потвърдено обжалваното НП, като
законосъобразно и правилно. Навежда на доводи, че при
съставяне на АУАН и НП не са допуснати процесуални нарушения. При тяхното
съставяне са съобразени изискванията на чл.34 от ЗАНН. Извършеното нарушение е
доказано по безспорен начин с достатъчно и относими доказателства и че с
процесното НП е реализирана отговорността на наказаното лице, по чл.8, ал.2 от
ЗОП, в качеството на упълномощено лице.
От Районна
прокуратура-Ботевград, редовно призована, не е постъпила молба за конституиране
като страна във въззивното производство, не е изпратен представител в с.з. и не
е взето становище по жалбата.
Съдът намира, че
жалбата е допустима, тъй като е
подадена от лице с правен интерес, в предвидения в разпоредбата на чл.59 ал.2
от ЗАНН 7- дневен срок и съгласно чл.59 ал.3 от ЗАНН подлежи на съдебен контрол
обжалваното наказателно постановление с оглед размера и вида на наложеното
административно наказание- глоба в размер на 2 000лв.
ОТ ФАКТИЧЕСКА СТРАНА:
|
|
От събраните по делото доказателства, съдът приема за
установено следното:
На Държавно ловно стопанство "Витиня", като териториално
поделение на ДП „Северозападно държавно предприятие"-Враца, съгласно
чл.174, ал.З от Закона за горите са делегирани правомощия за самостоятелно
възлагане на обществени поръчки в процедури по Закона за
обществените поръчки, с изключение на такива с предмет инвентаризация и
изработване на горскостопански планове и програми.
На 07.01.2013 година, инж.Т.Й.П. - директор
на ,Държавно ловно стопанство "Витиня", като длъжностно лице,
представляващо възложител на обществени поръчки, в изпълнение указанията,
дадени с писмо, изх.№ СЗДП *** от 30.11.2011 година на ДП „Северозападно
държавно предприятие"-Враца е взел решение с № 7 за възлагане на
обществена поръчка по реда на Закона за обществените поръчки с предмет Доставка
на канцеларски материали за нуждите на Държавно ловно стопанство "Витиня".
С решението той е одобрил обявлението и документацията за участие в
обществената поръчка. ". С решението е одобрил обявлението и
документацията за участие в обществената поръчка. Като критерии за
предварителен подбор на кандидатите за изпълнители на обществената поръчка е
включено изискване същите да са изпълнили през последните 3 години договори с
предмет, сходен на този на обществената поръчка на стойност, не по-малка от 300
000,00 лева без ДДС. Това изискване надвишава 8,57 пъти прогнозната стойност на
поръчката, отразена в обявлението за 35 000,00 лева без ДДС.
Въз основа на направените констатации при
извършената проверка на документацията по гореописаната обществена поръчка е
съставен АУАН № ******., актосъставителят- св. Е.Х. е приел, че жалбоподателя
Т.Й.П. в качеството си на
директор на „Държавно ловно стопанство "Витиня, териториално поделение на
ДП „Северозападно държавно предприятие"- град Враца - възложител на
обществени поръчки, и като упълномощено лице по смисъла на чл.8, ап.2 от Закона
за обществените поръчки (обн.ДВ, бр.28 от 06.04.2004 година, изм.ДВ, бр. 82 от
26.10.2012 година), на 07.01.2013 година в ,Държавно ловно стопанство
„Витиня", община Б, област София е взел решение № 7 за откриване на процедура
за възлагане на доставките на канцеларски материали за нуждите на „Държавно
ловно стопанство „Витиня" като открита процедура по Закона за обществените
поръчки. С решението същият е одобрил обявление за обществена поръчка, в което
като критерии за предварителен подбор на кандидатите за изпълнители на
обществената поръчка е включено изискване същите да са изпълнили през
последните 3 години договори с предмет, сходен на този на обществената поръчка
на стойност, не по-малка от 300 000,00 лева без ДДС. Актосъставителят е
констатирал, че това изискване надвишава 8,57 пъти прогнозната стойност на
поръчката, отразена в обявлението за 35 000.00 лева без ДДС, независимо от
нормативно определеното условие в чл.25, ал.6 от ЗОП. когато възложителят
поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3, който се отнася
до предмета на поръчката, този оборот да не може да надвишава повече от три
пъти прогнозната стойност на поръчката. С въвеждането на посоченият критерии,
възложителят неоснователно е дал предимство на едни кандидати и необосновано е
ограничил участието на други лица_в_обшествената поръчка. Актосъставителят е приел, че е нарушена разпоредбата
на чл.25. ал.5 във връзка с ал.6 от Закона за обществените поръчки.
Административно- наказателното производство
приключило с издаване на Наказателно постановление № ****, издадено от директора на Агенция за държавна финансова
инспекция /АДФИ/ гр. С, с което на основание чл.128б,
ал.1 вр. с чл.133, ал.2 от ЗОП /обн.ДВ, бр.28 от 06.04.2004 година, изм.ДВ
бр.82 от 2012 г./ и заповед № ЗМФ-907/13.08.2014г. на МФ е
наложено административно наказание „глоба” в
размер на 1000/ хиляда/лева, за
извършено нарушение по чл.25, ал.5 вр. с ал.6 от ЗОП /обн.ДВ, бр.28 от 06.04.2004 година,
изм.ДВ бр.82 от 2012 г./, като
фактическите констатации отразени в АУАН изцяло са възпроизведени в НП. Видно
от пощенско известие, приложено на л.13 от делото, наказателното постановление
е връчено на 19.10.2014г., а жалбата против същото е подадена в АДФИ с вх.№ 11-01-693
на 24.10.2014г.
По делото са представени следните писмени
доказателства, съдържащи се в
административно-наказателната преписка по обжалваното НП, както следва: АУАН №*****, известие за
доставена пратка, заповед № ЗМФ-907 от 13.08.2014г., докладна записка, справка за
отговорните длъжностни лица в ДЛС „Витиня” за периода от 01.01.2013г. до
31.12.2013г., писмо изх.№ СЗДП *****. на Северозападно държавно
предприятие, писмо изх.№СЗДП 1761/30.11.2012г. на Северозападно държавно
предприятие, решение №7 от 07.01.2013г., обявление за обществена поръчка,
заповед №ФК-10-421 от 28.04.2014г., покана, възражение от инж.Т.Й.П. рег.индекс
и дата 11-01-693/16.06.2014г., както и представеното в днешното съдебно
заседание НП №******* издадено от
АДФИ.
Разпитаните
в с.з. свидетели- св. Е.Х.- актосъставител, св.Н Х и св. В Н - свидетели при
съставяне на АУАН поддържат фактическите констатации,
отразени в протоколите за проверка и АУАН, като
подробно обясняват за начина на извършване на проверката. св. Е.Х. в
показанията си прави твърдения, че приложените две писма от директора на ДП
„Северозападно държавно предприятие- Враца”, възприел като упълномощаване на
жалбоподателя като за същото нарушение е съставен акт и срещу „Северозападното
държавно предприятие- Враца”, като възложител, а срещу жалбоподателя
Т.П.
е като упълномощено лице.
ОТ ПРАВНА СТРАНА:
Разгледана по
същество, съдът приема, че жалбата е основателна, относно наложената глоба, по следните правни съображения:
При извършване на служебна проверка за законосъобразност
на обжалвания акт, съдът констатира допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила, водещи до извод за незаконосъобразност на
издаденото наказателно постановление, съставляващи пречка за разглеждане и
решаване на делото по същество.
С оглед изложеното, съдът счита, че
съставеният АУАН и издаденото въз основа на него наказателно постановление
страдат от пороци, които обосноват извод за не законосъобразността им, съставляващи пречка за разглеждане и решаване на делото по същество. Допуснатите съществени нарушения на процесуални правила се изразяват
в следното:
В разпоредбата на чл.174, ал.3 (Изм. и доп. - ДВ, бр. 60 от 2012 г.) от Закона за горите
е предвидено, следното:” Териториалните поделения на държавното предприятие могат да кандидатстват
по оперативни програми, както и по международни, национални и регионални
търгове и програми и могат да бъдат равнопоставени участници и възложители в
процедури по Закона за обществените поръчки, с изключение на такива с предмет
инвентаризация и изработване на горскостопански планове и програми.”. Следователно Държавно ловно стопанство „Витиня”
като териториално поделение на ДП „Северозападното държавно предприятие- Враца” по
смисъла на горецитираната разпоредба може да участва като равнопоставен
участник и „възложител” в посочените процедури по Закона
за обществените поръчки. В този смисъл
неправилно жалбоподателя в качеството му на директор на териториално поделение
на ДП „Северозападното
държавно предприятие- Враца” е санкциониран в качеството си на
представляващ ТП и като упълномощено лице по смисъла на чл.8, ал.2 от ЗОП.
Жалбоподателят в качеството си на директор се явява законен представител на
териториалното поделение, като последното може да бъде възложител на обществени
поръчки. Хипотезата
на чл. 8, ал. 2 от ЗОП е налице в случаите на упълномощаване
по реда и смисъла на чл. 36 и сл. от ЗЗД за провеждане на процедури по ЗОП,
т.е. когато
провеждащото процедурата лице не е законен представител на възложителя
(не е задължено да провежда процедурата), а негов пълномощник (лице, на което е
предоставено такова право от задълженото да проведе процедурата лице). Аргумент
в тази насока е предвиденото
в разпоредбата на чл. 8, ал.3 от ЗОП(ДВ
бр.52/09.07.2010г.), в която се определя като задължено да проведе процедурата за възлагане на
обществена поръчка лицето, което представлява юридическото лице, в случай че
последното е възложител по смисъла на чл.7 от ЗОП, каквато не е настоящата хипотеза. Ако волята на законодателят вложена в чл.8, ал.2 от ЗОП е
такава двойствена- по отношение на
представляващ и като упълномощен , не
би следвало с посоченото изменение в друга разпоредба – чл.8, ал.3 от ЗОП,
законодателят отново да потвърждава тази своя воля и така да я регламентира в
две разпоредби – чл.8, ал.2 от ЗОП и
чл.8, ал.3 от ЗОП(ДВ, бр. 52 от
09.07.2010г.)/в този смисъл
решение № 26 от 04.01.2013 г. по н. д. № 1555/2012 г. на ХІV с-в на Административен съд
– Бургас/
Неправилно
е схващането на АНО, за приложимост на разпоредбата на чл.8, ал.2 от ЗОП по отношение на директорите на териториалните поделения
като упълномощени лица. В процесният случай, възложител по смисъла на чл.8, ал.2 от ЗОП е ДЛС”Витиня”, но
не и директора. В контекста на изложеното следва да
се отбележи, че цитираните две писма- изх.№ СЗДП 452/08.11.2011г. и писмо изх.№ СЗДП
1761/30.11.2012г. на ДП„Северозападно държавно предприятие-
Враца”,
представляват вътрешноведомствени актове, с които се дават указания, но те нямат
характер на упълномощаване, както неправилно е приел актосъставителя и АНО. В
този смисъл, жалбоподателят не е субект на административно-наказателна
отговорност за вмененото му нарушение.
Освен това е допуснато нарушение на материалния закон, като не е приложена
правилно материално-правната норма, приета за нарушена. АНО е
квалифицирал нарушението като такова ,по смисъла на чл.25,ал.5
вр. с ал.6 от ЗОП и на това основание е
постановил обжалваното НП, след като е възприел фактическите констатации по
съставения преди това АУАН. Видно от описанието на нарушението, следва извода, че е осъществено нарушение на разпоредбата на чл.25, ал.6
от ЗОП,
която обаче не е обвързана със санкционна норма на чл.128б, ал.1 от ЗОП, а не както е
формирал извод АНО-нарушение на чл.25, ал.5 вр. с ал.6 от ЗОП. Така постановеното
решение е правилно. Съгласно чл. 25, ал.
5,възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или
документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки", а според ал. 6 в
приложимата за случая последна нейна редакция в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от
26.02.2012 г., "критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, които
се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на
стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Когато възложителят
поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3, който се отнася
до предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава повече от три пъти
прогнозната стойност на поръчката, каквато е настоящата хипотеза на установено нарушение. Т.е. актосъставителят
е констатирал, че с решението жалбоподателят е одобрил
обявление за обществена поръчка, в което като критерии за предварителен подбор
на кандидатите за изпълнители на обществената поръчка е включено изискване
същите да са изпълнили през последните 3 години договори с предмет, сходен на
този на обществената поръчка на стойност, не по-малка от 300 000,00 лева без
ДДС. Това изискване надвишава 8,57 пъти прогнозната стойност на поръчката,
отразена в обявлението за 35 000,00 лева без ДДС, независимо от нормативно
пределеното условие в чл.25, ал.6 от ЗОП, когато възложителят поставя изискване
за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3, който се отнася до предмета на
поръчката, този оборот да не може да надвишава повече от три пъти прогнозната
стойност на поръчката.
Когато обществената поръчка
има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции
трябва да съответстват на сложността, стойността и обема на съответната
позиция. От текста на чл. 25,
ал. 5 следва извода, че забраната за включване на условия и изисквания е само,
когато те необосновано ограничават участието на лицата в обществените поръчки,
а когато това е обосновано, е допустимо от закона и следователно
законосъобразно. Обаче, от
целия цитиран текст на чл. 25, ал. 6 за конкретния случай е относимо само
второто изречение, а именно: "когато възложителят поставя изискване за
наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3, който се отнася до предмета на
поръчката, този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност
на поръчката". В разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 е дадена възможност
на възложителя за доказване на икономическото и финансовото състояние на
кандидатите или участниците да представят информация за общия оборот и за
оборота на стоките, услугите или строителството, които са предмет на поръчката
за последните три години, в зависимост от датата, на която кандидатът или
участникът е учреден или е започнал дейността си. От изложеното следва, че
ограничението за трикратния размер на стойността на поръчката се отнася само за
специфичния оборот, а не и за общия оборот. А въпросът дали изобщо да има
изискване за доказване на общ оборот по чл. 50, ал. 1, т.
3 от ЗОП е
предоставен изцяло на субективната преценка на възложителя, която е в рамките
на неговата оперативна стопанска самостоятелност. С оглед гореизложеното,
настоящия съдебен състав приема, че изискването, регламентирано в разпоредбата на чл.25, ал.6
от ЗОП е
специфично и е изключение от общата разпоредба на чл.25,ал.5 от ЗОП. В конкретния случай
обаче, нарушението, допуснато от възложителя- ДЛС”Витиня”, а не от жалбоподателя,
действително покрива хипотезата на чл.25, ал.6 от ЗОП, , което нарушение обаче не се
санкционира по реда на чл.128б, ал.1
от ЗОП.
Именно поради това, АНО е допуснал нарушение на материалния закон, тъй като
независимо, че жалбоподателя се защитава срещу фактите, а не срещу неправилно
посоченото правно основание, в конкретния случай, за действително допуснатото
нарушение, санкцията не е тази, на основание на която е ангажирана
отговорността на жалбоподателя./в
този смисъл решение № 930 от 17.04.2014 г. по
н. д. № 528/2014 г. на Административен съд – Варна/
Предвид изложеното, въззивният съд счита, че констатираните по-горе нарушения на процесуалните правила са съществени
и са неотстраними, което обосновава отмяна на обжалваното наказателно
постановление № ********., издадено от директора на Агенция за държавна
финансова инспекция като незаконосъобразен, поради което не следва да обсъжда доводи по същество.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯВА наказателно
постановление № *****., издадено от директора на Агенция за държавна
финансова инспекция /АДФИ/ гр. С, с което Т.Й.П. *** ЕГН **********, на основание чл.128б, ал.1 вр. с чл.133, ал.2 от ЗОП /обн.ДВ, бр.28 от
06.04.2004 година, изм.ДВ бр.82 от 2012 г./ и заповед № ЗМФ-907/13.08.2014г. на
МФ е наложено административно наказание „глоба” в размер на 1000/ хиляда/лева, за извършено нарушение по чл.25, ал.5 вр. с
ал.6 от ЗОП /обн.ДВ, бр.28 от 06.04.2004 година, изм.ДВ бр.82 от 2012 г./, като незаконосъобразно.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване
пред Администратгивен съд-София област на основанията, предвидени в Наказателно-процесуалния кодекс и по реда на
Глава ХІІ-та от Административно процесуалния кодекс
в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
РАЙОНЕН СЪДИЯ:
/Б П/