Р
Е Ш Е
Н И Е
№201
гр. Хасково, 20.03.2023
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Хасково в открито
съдебно заседание на двадесет и трети февруари две хиляди двадесет и трета
година, в състав:
СЪДИЯ:
АНТОАНЕТА МИТРУШЕВА
при участието на секретаря Ангелина Латунова,
като разгледа докладваното от съдия
А.Митрушева
адм.д. № 22 по описа на Административен съд - Хасково за 2023 г.
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК),
във връзка с чл. 23, ал. 5 от Наредбата за условията и реда за възлагане
изпълнението на дейности в горските територии - държавна и общинска
собственост, и за ползването на дървесина и недървесни горски продукти (НУРВИДГТДОСПДНГП).
Делото
е върнато от Върховен административен съд на Република България със
задължителни указания, дадени с Решение № 4 от 03.01.2023 г., постановено по
адм. д. № 5575/ 2022 г. по описа на същия съд.
Образувано
е по жалба на „САКАР ЛЕС“ ЕООД, със седалище и адрес на управление: ***, представлявано от управителя Д. Д. М., с посочен по делото съдебен адрес:***,
подадена чрез процесуален представител - адв.А.Й., против Заповед № РД-09-519/11.08.2021
г. на Кмета на Община Любимец.
В
жалбата се твърди, че с оспорената заповед на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА
и чл. 23, ал. 1, т. 1 от Наредбата за условията и реда за възлагане
изпълнението на дейности в горски територии - държавна и общинска собственост и
ползването на дървесина и недървесни горски продукти било обявено класирането
на участниците съгласно обявения критерий за оценка на офертите „предложена
икономическа най-изгодна оферта“ и бил определен за изпълнител в проведения
открит конкурс, обявен със Заповед № РД-09-464/20.07.2021 г. на Кмета на Община
Любимец, с предмет „Продажба на стояща дървесина на корен в горски територии,
собственост на Община Любимец за местни търговци“ за Обект № 1 - „Лесоруб 2“ ЕООД.
Със същата заповед било отстранено като участник дружеството-жалбоподател. Като
мотиви за отстраняването било посочено, че дружеството представило оферта,
която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В
заповедта било посочено, че при извършен от комисията подробен преглед на
представените документи било установено, че в представения линеен календарен
график не били отразени техниката, механизацията и работната ръка, която дружеството,
в качеството на участник, предвиждало да използва. Представеният линеен график
не отразявал и поетапността по дейности и задачи на изпълнение на договора. Не
бил предвиден и отразен заключителен етап, включващ почистване на сечището. Липсвала
технологична последователност, поради това, че не било направено разпределение
на работната сила и механизация, от което комисията не можела да направи
преценка за качественото изпълнение на договора. Между представения календарен
линеен график и останалите елементи на предложението не било налице пълно
съответствие, което било и основание за отстраняването.
Така
постановената заповед се оспорва от жалбоподателя като неправилна и
незаконосъобразна. Въпреки че в наименованието на заповедта за откриване на
конкурса било посочено, че ще бъде проведен открит конкурс за продажба на
стояща дървесина на корен от горски територии, собственост на Община Любимец,
за местни търговци, в самата заповед и в условията за участие единствено било
посочено изискване кандидатите да са подали заявление в Община Любимец по чл. 38,
ал. 4, т. 1 и т. 2 в сроковете по чл. 38, ал. 5 от Наредбата, а именно до
01.10.2020 г. и да притежават регистриран обект по чл. 206 от ЗГ на територията
на Община Любимец.
Съгласно
чл. 38, ал. 2 от Наредбата, в организираните процедури за местни търговци
участниците представяли доказателства, съгласно точка 2 на ал. 2, за „собствена
или закупена на лизинг техника и наети на трудов договор работници и наличие на
мощности за преработка на съответните категории дървесина в обект по чл. 206 от
ЗГ на територията на съответната община в случаите на продажба на стояща
дървесина на корен“, а съгласно т. 4 на ал. 2 – за „обем преработена дървесина
в регистриран на името на участника обект по чл. 206 от ЗГ, през предходната
година съгласно дневниците за преработена дървесина, за не по-малко от 50 на
сто от количеството дървесина на обекта, за който участват“. В заповедта за
откриване на процедурата не били посочени мястото на изпълнение на дейността и
не били поставени изисквания за преработена дървесина, нито такова изискване
имало в документацията за участие, което по своята същност представлявало
противоречие с материалния закон. Нещо повече, в документацията за участие било
посочено, че техниката може да бъде собствена или наета, което също противоречало
на императивните норми на Наредбата.
В
самата документация било посочено, че неявяването на кандидата или упълномощен
негов представител било основание за отстраняването му от процедурата, което
също противоречало на разпоредбите на наредбата. С последните изменения в
същата от м. март 2019 г. било задължително участието на представител на
участника единствено при организирани търгове с явно наддаване.
При
формиране на критерия за оценка на офертите „икономически най изгодна оферта“
посочените показатели не били съобразени с обема и сложността на открития
конкурс.
Оспорената
заповед била неправилна, тъй като изводите на комисията били необосновани.
Налице било тъждество между представеното предложение за изпълнение на обема на
процедурата и представения линеен график, в който дружеството изрично посочило,
че срокът, предложен от дружеството за изпълнение, е 30 календарни дни. Изискванията
на възложителя също били в този смисъл. Неоснователни били изводите на
комисията, че в предложението липсва разпределение на работната ръка и
механизацията. Дружеството посочило съгласно изискванията на възложителя, че
разполага с техническа и кадрова обезпеченост за изпълнение на договора, както и
представило копия от свидетелства за регистрация на техника и документи,
удостоверяващи наличието на изискуема работна ръка за изпълнение на договора
съгласно условията на открития конкурс, въпреки че след последните изменения на
наредбата било достатъчно единствено участниците да декларират наличието на
човешки ресурс и техника, а едва в случай, че бъдат определени за купувач да
представят на комисията в предвидения петдневен срок след влизане на заповедта
за определяне на купувач в сила писмени доказателства за декларираните
обстоятелства за техническа и кадрова обезпеченост. Не следвало да се
пренебрегва и факта, че в случая се касаело за продажба на стояща дървесина на
корен от обект, включващ един подотдел, от който следвало да се добие и закупи
едва 430 куб.м. дървесина.
С
оглед на така изложеното, жалбоподателят счита, че неправилно дружеството не
било допуснато до участие в процедурата и че офертата отговаряла на
предварително обявените условия от страна на възложителя, макар и същите да
противоречали на императивните разпоредби на Наредбата за условията и реда за
възлагане изпълнението на дейности в горски територии, общинска и държавна
собственост и продажбата на дървесина и недървесни горски продукти.
Предвид
така наведените доводи, се моли да бъде отменена като неправилна и
незаконосъобразна Заповед № РД-09-519/11.08.2021 г. на Кмета на Община Любимец.
В
съдебно заседание жалбата се поддържа от пълномощника на оспорващото дружество,
който твърди, че представените допълнителни
писмени доказателства от ответника не опровергават изложените твърдения
за допуснати съществени нарушения и неправилно приложение на материалния закон,
в частност на горецитираната Наредба и Закона за горите. Моли се за присъждане
на направените разноски, съгласно представен списък, включително и тези от предходното
разглеждане на делото. Прави се възражение за прекомерност на претендираните
разноски от страна на процесуалния представител на заинтересованата страна,
както и на претендираното юрисконсултско възнаграждение.
Ответната
страна – Кмет на Община Любимец, депозира по делото чрез процесуален
представител писмен отговор, в който посочва, че обжалваната заповед за
обявяване на класирането и определяне на изпълнител по проведения открит
конкурс за продажба на стояща дървесина на корен от горските територии,
собственост на Община Любимец, е правилен и законосъобразен акт, постановен от
компетентен орган, в изискуемата форма, при спазване на материалния закон и
всички административнопроизводствени правила. Моли за отхвърляне на жалбата
като неоснователна и за присъждане в полза на Община Любимец на направените в
производството разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за
прекомерност на претендираните от ответната страна разноски за адвокатско
възнаграждение, в размер над законовия минимум.
Заинтересованата
страна - „ЛЕСОРУБ 2“ ЕООД, в писмено становище, депозирано по делото чрез
надлежно упълномощен процесуален представител, излага съображения за
неоснователност на жалбата, съответно законосъобразност на оспорената заповед и
на проведения конкурс. Претендира присъждане на разноски по делото.
Съдът,
като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира
за установено от фактическа страна следното:
Със
Заповед № РД-09-707/08.11.2019 г. на Кмета на Община Любимец, на основание чл.
44, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, във
връзка с чл. 6, ал. 2 от Устройствения правилник на общинска администрация и
чл. 8 от Указа за печатите, чл. 7, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и
чл. 3, ал. 1, т. 1 от Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението
на дейности в горските територии - държавна и общинска собственост, и за
ползването на дървесина и недървесни горски продукти, е разпоредено по време на
отсъствие на Кмета на Община Любимец, в изпълнение на възложените му функции в
съответствие с чл. 44, ал. 1 от ЗМСМА (без точки № 3, 14, 17), същият да бъде заместван от И. А. И. – Заместник-кмет на Община Любимец. В т. 3 от заповедта е посочено, че на основание чл. 3, ал. 1,
т. 1 от Наредба за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в
горските територии - държавна и общинска собственост, и за ползването на
дървесина и недървесни горски продукти, при отсъствие на кмета, функциите на
Възложител по цитираната Наредба, за горските територии, собственост на Община
Любимец, да бъдат изпълнявани от И. А. И. – Заместник-кмет на Община Любимец.
С
Решение № 134, прието с Протокол № 14 от 24.11.2020 г., на основание чл. 21,
ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, във връзка с чл. 7, aл. 1 и ал. 4 от Наредбата за
условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии -
държавна и общинска собственост и за ползването на дървесина и недървесни
горски продукти, Общински съвет - Любимец е одобрил годишен план за ползване на
дървесина през 2021 г. в гори, собственост на Община Любимец, съгласно
Приложение № 1, неразделна част от решението. Решението е оповестено чрез поставянето
му на информационното табло на Общината на 25.11.2020 г. и публикувано на интернет
сайта на Община Любимец, раздел Решения на ОбС: Мандат 2019 - 2023 г.
На
29.12.2020 г. на интернет страницата на общината - www.lyubimets.bg - раздел „Обявления“, e публикуван „Годишен план за ползване
на дървесина в Община Любимец за 2021 г.“
Със
Заповед № РД-09-464/20.07.2021 г., на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 46,
т. 1, във връзка с чл. 49, ал. 1, т. 5 от НУРВИДГТДОСПДНГП, както и във връзка
с Решение № 134 на Общински съвет – Любимец по Протокол № 14 от 24.11.2020 г., Кметът
на Община Любимец е наредил: 1. да се проведе открит конкурс за продажба на
стояща дървесина на корен от горските територии, собственост на Община Любимец
за местни търговци, като размерът на гаранцията за участие в конкурса да е 5 %
от стойността на обекта без ДДС, внесена под формата на парична сума по сметка
на Община Любимец, която да е постъпила по банковата сметка не по-късно до
17:00 часа на 04.08.2021 г. (1.1.). В т. 2 е посочено, че предмет и обект на
открития конкурс е „Продажба на стояща дървесина на корен от горските
територии, собственост на Община Любимец за местни търговци“. В предмета на
конкурса, съгласно заповедта, са включени отдели, подотдели и количества за
обект № 1, разпределени в табличен вид. В графа „отдел и подотдел“ в таблицата
е посочено „244 е“. От заповедта е видно, че количеството на дървесината е 430
куб. м. В т. 3, т. 4 и т. 5 Кметът на Общината е посочил, че всеки участник в
конкурса може да подаде оферта за целия обект с включените в него отдел и
подотдел; общата начална цена за обекта и размер на гаранцията за участие без
ДДС; срок на изпълнение на дейността - съгласно предложения от участника,
считан от датата на издаване на позволителното за сеч, и не повече от 360
календарни дни. В т. 6 са посочени условията за допускане на участниците до
участие в конкурса, като в подточка „б“ е записано, че следва да притежават
документ, издаден от РДГ, че имат регистриран обект по чл. 206 от Закона за
горите (ЗГ) на територията на Община Любимец. В т. 8 е записано, че срокът на
валидност на офертите е 60 календарни дни. В т. 9 от заповедта са описани
критерии за оценка на офертите при провеждане на конкурса - предложена
икономически най-изгодна оферта, при следните показатели: показател - „Ц1“ -
размер на предложената цена за изпълнение на дейността - 50 т.; показател -
„Ср“ - срок за изпълнение на дейността - 50 т., и е отбелязано, че подробна
методика е разписана в документацията. В т. 10, т. 11 и т. 12 от заповедта са
регламентирани: място и срок за получаване, цена и начин на плащане на
документацията за участие в процедурата; място и срок за подаване на офертите;
място, дата и час на отваряне на офертите. С т. 14 е утвърдена документацията
за участие в открития конкурс, неразделна част от заповедта, и е разпоредено
същата да се публикува на електронната страница на Община Любимец съгласно чл. 16
от НУРВИДГТДОСПДНГП.
Видно
от Протокол, съставен от технически сътрудник ОГФ, заповедта е била поставена
на информационното табло във фоайето на Общинска администрация – Любимец на
20.07.2021 г.
В
раздел II от „Документация за участие в открит конкурс за продажба на стояща
дървесина на корен от горските територии на община Любимец за местни търговци
2021 г.“ (Документацията), са описани изискванията, на които
трябва да отговарят участниците и подизпълнителите, и документите, които следва
да бъдат представени от кандидатите при участие в открития конкурс. Сред тях са
заверени от кандидата копия от трудовите договори с наетите работници, актуална
справка за регистрирани трудови договори на наетите лица от НАП и копие от
документ, издаден от РДГ, че кандидатът има регистриран обект по чл. 206 от
Закона за горите на територията на Община Любимец. В т. 1.3 от Документацията е
посочено, че срокът за изпълнение е съгласно предложения от участника, считан
от датата на издаване на позволителното за сеч, и не повече от 360 календарни
дни. В Документацията е записано още, че към техническото си предложение
участникът следва да представи и Линеен календарен график, от който да е видно
разпределението на дейностите, техниката, механизацията и работната ръка.
Посочено е, че право на участие в конкурса имат участници, доказали, че
отговарят на минималните технически и кадрови изисквания, а именно да
притежават необходимия минимален брой техника, собствена или наета, осигуряваща
извършване на поръчката, а именно: два броя бензинови моторни триона, един брой
камион за извоз, и да разполага с минимум двама наети на трудов договор
работници. Предвидено е предложения, в които последователността и технологията
на изпълнение на предлаганите основни видове дейности не отговарят на
действащото законодателство, техническите изисквания и стандарти, и при които
предложената организация, подход на изпълнение и мобилизация на използваните
технически ресурси не съответстват на конкретния линеен график, да не бъдат
оценявани и да бъдат предложени за отстраняване. Като изискване е посочено,
между представения линеен календарен график и останалите елементи на
предложението следва да е налице пълно съответствие. Констатирането на
несъответствие в информацията, съдържаща се в посочените в предходното
изречение документи, е посочена като основание за отстраняване на участника от
процедурата. Установяването на технологична несъвместимост и/или неправилна
последователност на изпълняваните операции също е посочена като основание за
предлагане за отстраняване на участника.
Съгласно т. 3.2.3 от Документацията, комисията
отстранява от участие в конкурса участник, който е представил оферта, която е
непълна или не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.
В
т. 2.17 е записано изискването в процедурата участниците да участват лично или
чрез свой упълномощен представител, като е посочено, че присъствието е
задължително.
В
раздел III са описани и други основания за недопускане или отстраняване на
участника от участие в процедурата, като изрично в т. 3.1 е записано, че
липсата на представител на някой от участниците, подали документи за участие
при започване на процедурата е основание за отстраняването на участника от
по-нататъшно участие в конкурса, без да се отваря пликът с офертата му. В раздел V са записани още условия и
изисквания към кандидатите.
В
рамките на раздел VII е обективирана „Методика за оценка на офертите“. В
документацията са подробно разписани и други допълнителни изисквания към
кандидатите. Сред тях е предложенията относно видовете дейности, необходими за
изпълнението на предмета, както и технологията на изпълнение на предвидените
дейности да обхващат всички работи и технологични процеси, необходими за
изпълнението предмета на конкурса, отчитайки времето за тяхното изпълнение,
включително подготвителни дейности, работи по изпълнението, както и всички други
съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора, както и да се
представи „предложение относно организация, мобилизация и разпределение на
използваните от участника човешки и технически ресурси, обвързани с конкретния
подход за изпълнение на предмета на конкурса и съответните основни
работи/процеси“. Заявено е, че за всяка от дейностите трябва да са дефинирани
необходимите човешки и технически ресурси за тяхното изпълнение.
На
04.08.2021 г. за участие в открития конкурс под рег.№ 20/04.08.2021 г., в 11:28
часа в Общинска администрация - Любимец е било регистрирано заявлението
(офертата) на „САКАР ЛЕС“ ЕООД, подадено на 02.08.2021 г. Към заявлението са
приложени съответните документи, сред които и трудови договори от 11.01.2021 г.
и 08.12.2020 г., сключени между „САКАР ЛЕС“ ЕООД и лицата П. Г. и В. Г., както и договор за наем на МПС и
линеен план график за изпълнение.
На
същата дата, 04.08.2021 г., в 14:34 часа, за участие в открития конкурс
Заявление (оферта) рег.№ 22/04.08.2021 г. е подала и заинтересованата страна по
настоящото дело -„ЛЕСОРУБ 2“ ЕООД.
На
06.08.2021 г. със Заповед № РД-09-508/16.04.2021 г., Кметът на община Любимец,
на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА и чл. 21, ал. 1 и ал. 3 от НУРВДГТДОСПДНГП
е назначил комисия за провеждане на конкурса, в състав от председател и четирима
членове, с един резервен член. В заповедта е предвидено откритият конкурс да се
проведе на 06.08.2021 г. в 10:00 часа в зала на Община Любимец, където комисията
да отвори, разгледа, оцени и класира постъпилите оферти, съгласно критерий за
оценка на офертите – „предложена икономически най-изгодна оферта“.
Председателят
и членовете на комисията са подписали декларации по чл. 21, ал. 6 от
НУРВДГТДОСПДНГП.
При
провеждането на конкурса са присъствали пълномощници на „САКАР ЛЕС“ ЕООД и
„ЛЕСОРУБ 2“ ЕООД, видно от представения по преписката присъствен лист.
На
06.08.2021 г. в 10:00 ч. е започнало провеждането на открития конкурс за
продажба на стояща дървесина на корен от горските територии, собственост на
Община Любимец, за местни търговци. Заседанието на Комисията при провеждането
на конкурса е отразено в Протокол от 06.08.2021 г. Видно от съдържанието на
протокола, с цел запознаване на Комисията с техническите предложения,
председателят ѝ е насрочил заседание за 14:00 ч., на същия ден. След
запознаване, Комисията установила несъответствия по отношение представените от
участника „САКАР ЛЕС“ ЕООД документи, а именно: 1. В представения Линеен
календарен график не били отразени техниката, механизацията и работната ръка,
която участникът предвижда да използва в конкурса; 2. Линейният график не
отразявал и поетапността по дейности и задачи на изпълнението на договора. Не
бил предвиден и отразен заключителен етап, включващ почистване на сечището.
Липсвала и технологична последователност, поради това, че не било направено
разпределение на работната сила и механизация, от което комисията не можела да
направи преценка за качественото изпълнение на договора; 3. В линейния график
участникът предвиждал и отразил изпълнението на дейностите да се извърша в
рамките на 27 календарни дни, а в образеца на техническото предложение и в
техническото предложение за изпълнение на дейностите, приложение към него - т. 15,
предлагал да изпълни дейностите по сеч, извоз и останалите задължения по
конкурса в срок от 30 календарни дни, считано от датата за издаване на
позволителното за сеч. Предложеният срок в линейния график не обосновавал
предложения от участника в техническото предложение и приложението към него,
срок за изпълнение; 4. Между представения линеен календарен график и останалите
елементи на предложението не било налице пълно съответствие (съгласно
изискванията на възложителя), което било основание за отстраняване на участника
от процедурата. Установяването на технологична несъвместимост и/или неправилна
последователност на изпълняваните операции също било основание за предлагане за
отстраняване на участника от по-нататъшно участие в конкурса.
Предвид
установените несъответствия в документите, Комисията решила да не допусне
„САКАР ЛЕС“ ЕООД до оценка на техническо предложение и до отваряне на плика с
цената, тъй като кандидатът не отговарял на минималните технически изисквания
на възложителя. На първо място Комисията е класирала „ЛЕСОРУБ 2“ ЕООД и
предложила дружеството да бъде спечелилият открития конкурс участник. В
протокола липсва положен подпис от един от членовете й – лицензирания лесовъд. Протоколът
е утвърден от името на Кмета на Община Любимец на 11.08.2021 г. (съгласно
Заповед № РД-09-707/08.11.2019 г.).
С
оспорената Заповед № РД-09-519/11.08.2021 г. на основание чл. 44, ал. 2, чл. 23,
ал. 1, т. 1 от НУРВДГТДОСПДНГП и Протокол на Комисията, одобрен на 11.08.2021 г.,
е обявено класирането на участника, съгласно обявения критерий за оценка на
офертите - „предложена икономически най-изгодна оферта“, както следва: на първо
място за обект № 1 - „ЛЕСОРУБ 2” ЕООД, гр.Любимец – КО – 100 т., като
дружеството е определено за изпълнител на проведения открит конкурс с предмет
„Продажба на стояща дървесина на корен от горските територии - собственост на
Община Любимец за местни търговци“, за обект № 1. В т. III на заповедта е
посочен отстраненият от участие в процедурата участник „САКАР ЛЕС” ЕООД, тъй
като кандидатът представил оферта, която не отговаря на предварително обявените
условия на възложителя. Мотивите за отстраняване на жалбоподателя, изложени в
заповедта, са напълно идентични с установените от конкурсната Комисия
несъответствия, описани в протокола от заседанието ѝ на 06.08.2021 г.
Заповедта
е получена от „САКАР ЛЕС” ЕООД чрез упълномощен представител, участвал при
провеждането на открития конкурс, на 17.08.2021 г., срещу подпис.
Жалбата
срещу заповедта е подадена на 24.08.2021 г. и заведена в Административен съд –
Хасково на 25.08.2021 г.
По
делото е представено Обяснение от инж. П. Л. П. - лицензиран лесовъд, съгласно удостоверение за регистрация от
ИАГ - № 9090/14.03.2013 г. относно: неразписан протокол от работата на комисия,
назначена със Заповед № РД-09-508/06.08.2021 г. на Кмета на Община Любимец, за
провеждане на открит конкурс за продажба на стояща дървесина на корен от
горските територии - собственост на Община Любимец. Доколкото обаче така
представеното писмено обяснение съдържа твърдения на посоченото лице и по
съществото си обективира свидетелски показания в писмен вид, настоящата
инстанция намира, че се касае за недопустимо доказателствено средство, чрез
което не могат да бъдат установени твърдените факти.
Така
установената фактическа обстановка налага следните правни изводи:
Дружеството
– жалбоподател е участник в процесната тръжна процедура, поради което има
личен, пряк и непосредствен правен интерес да обжалва крайната заповед, с която
е бил отстранен от участие в търга, която заповед има характер на индивидуален
административен акт. Доколкото по отношение на дружеството заповедта е
неблагоприятна, като накърняваща негови права и интереси, е налице правен
интерес от нейното съдебно оспорване. Предвид това жалбата, като подадена в
законоустановения срок, от лице с правен интерес и срещу акт, който подлежи на
съдебен контрол, е процесуално допустима.
Като
прецени доказателствения материал по делото, както и валидността и
законосъобразността на обжалвания административен акт, с оглед основанията,
визирани в разпоредбата на чл. 146 от АПК, съдът счита жалбата за основателна.
Съгласно
чл. 3, ал. 1, т. 1 от Наредбата, възложител за горските територии - общинска
собственост, са кметът на общината или оправомощено от него длъжностно лице.
Продажбата на стояща дървесина на корен се осъществява по начините, посочени в
чл. 49, ал. 1 от Наредбата, като начинът на продажбата се определя от лицата по
чл. 2, т. 1 – 4 и чл. 3, ал. 1 (чл. 49, ал. 2 от Наредбата). В чл. 53, ал. 2 от
Наредбата е предвидено, че конкурсите по ал. 1 се провеждат при условията и по
реда на чл. 15 - 24 и чл. 29 - 33. Съгласно чл. 23, ал. 1, т. 1, вр. чл. 53,
ал. 2 от Наредбата, процедурата завършва със заповед на възложителя за
обявяване на класирането и определяне на изпълнител. Доколкото не е спорно, че
в случая се касае за общински горски територии, собственост на Община Любимец,
се налага извода, че именно кметът на Община Любимец е компетентен да издаде
Заповед № РД-09-519/11.08.2021 г. Същата в случая е подписана от И. И. с отбелязване „За Кмет на Община
Любимец (Заповед № РД-09-707/08.11.2019 г.)“. Видно от представената по делото
Заповед № РД-09-707/08.11.2019 г. се касае за надлежно оправомощено длъжностно
лице, което предвид разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1 от НУРВИДГТДОСПДНГП е
допустимо. Ето защо следва да се приеме, че оспореният акт е издаден от
териториално и материално компетентен орган.
Заповедта
е издадена при спазване на установената от закона форма. Същата е мотивирана, с
изложени в нея фактически и правни основания за издаването ѝ.
По
отношение спазването на административнопроизводствените правила следва да бъде
отбелязано следното:
Установено
бе, че годишният план за ползване на дървесина на Община Любимец е приет с
решение на Общински съвет – Любимец на 24.11.2020 г. и същият е публикуван на
сайта на общината на 29.12.2020 г. Действително не е спазено изискването на чл.
7, ал. 4 от Наредбата, годишният план да се публикува на интернет страницата на
съответната община в срок от 15 дни от одобряването му, но с оглед
необходимостта от публикуването му за осъществяване на процедурите за ползване
на дървесина от горските територии и доколкото с изтичането на срока не се
преклудира възможността планът все пак да бъде публикуван, следва да се приеме,
че действително е допуснато нарушение на нормативната уредба, което обаче не е съществено
до степен да води до незаконосъобразност на атакуваната заповед. Макар и със
закъснение, годишният план е доведен до знанието на обществеността, каквото е
изискването на закона.
Според
чл. 49, ал. 1, т. 5 от НУРВИДГТДОСПДНГП, конкурсът е един от регламентираните в
чл. 5, ал. 1 на посочената наредба начини за осъществяване на продажба на
стояща дървесина на корен. Съобразно чл. 49, ал. 2 от НУРВИДГТДОСПДНГП,
„откритият конкурс“ е избраният от възложителя по чл. 3, ал. 1, т. 1 от
НУРВИДГТДОСПДНГП начин за провеждане на продажбата на стояща дървесина на корен
в горски територии - общинска собственост, като началото на процедурата е поставено
със Заповед № РД-09-464/20.07.2021 г. на Кмета на Община Любимец, издадена на
основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 46, т. 1, във връзка с чл. 49, ал. 1, т. 5
от НУРВИДГТДОСПДНГП, както и във връзка с Решение № 134 на Общински съвет –
Любимец по Протокол № 14 от 24.11.2020 г., последното в съответствие с
разпоредбата на чл. 5, ал. 3 от НУРВИДГТДОСПДНГП. От данните по делото
(съдържанието на оспорената заповед, т. 2.8, б.“в“ от Документацията, и от т. 1.1
от проекто-договора) се установява по несъмнен начин, че откритият конкурс за
продажба на дървесина на корен включва дейности по добив на същата и извозване,
поради което оспорената заповед се явява издадена при наличие на хипотезата,
регламентирана в чл. 49, ал. 3 от НУРВИДГТДОСПДНГП.
Конкурсната
процедура е открита и обявена по реда, предвиден в чл. 15 и сл. от Раздел II
„Условия и ред за провеждане процедурите за възлагане“ от НУРВИДГТДОСПДНГП.
Заповедта за провеждане на открития конкурс (Заповед № РД-09-464/20.07.2021 г.)
съдържа реквизитите по чл. 15, ал. 4 от посочената наредба. Със същата,
съобразно чл. 15, ал. 3 от НУРВИДГТДОСПДНГП, е утвърдена и Документацията за
участие в конкурсната процедурата. Заповедта за провеждане на конкурса, ведно с
утвърдената неразделна част от нея документация, съответно и съдържащите се в
последната образци на изискуемите документи и проекта на договор, са били
поставени на информационното табло, находящо се във фоайето на Общинска
администрация – Любимец, видно от протокола, обективиращ извършването на това
действие, както и са били публикувани на публично достъпната страница на Община
Любимец в интернет. Обявяването на заповедта и неразделните ѝ части е
станало на 20.07.2021 г., а оспорената и финализираща процедурата заповед е
издадена на 06.08.2021 г. Следователно обявяването е било извършено в срока по
чл. 14, ал. 1, съответно и чл. 16, ал. 7, а така също и чл. 53, ал. 1 от
НУРВИДГТДОСПДНГП. Поради това, срокът за осигуряване на достъп до
документацията за участие в конкурса се явява спазен.
Видно
от данните по делото, след изтичане на определения срок за подаване на офертите
и на датата, определена за провеждане на конкурса, в съответствие с изискването
на чл. 21, ал. 1 и ал. 3 от НУРВИДГТДОСПДНГП, със Заповед №
РД-09-508/06.08.2021 г. на Кмета на Община Любимец е била назначена комисия за
провеждане на конкурса. Същата се състои от нечетен брой членове, най-малко трима,
съобразно изискването на чл. 21, ал. 2 от НУРВИДГТДОСПДНГП, като членовете са
посочени поименно и със заеманите от тях длъжности. В тази връзка бе
установено, че протоколът от дейността на комисията не е подписан от един от
членовете й - лицензирания лесовъд П. Л. П.. Видно от текста на чл. 21, ал. 9 от Наредбата, решенията
на комисията се вземат с обикновено мнозинство от членовете й. Когато член на
комисията е против взетото решение, той подписва протокола с особено мнение и
писмено излага мотивите си. Тоест в случая правната норма изчерпателно, ясно и
точно посочва, че протоколът следва да бъде подписан от всеки член на комисията,
като нормата е императивна, тоест нейните адресати дължат цялостно изпълнение
на така разпореденото поведение. От анализа на нормативната уредба следва
извода, че в случая се касае за отклонение от общото правило на чл. 59, ал. 2,
т. 8 от АПК, според което актовете на колективните органи се подписват от
председателя или негов заместник. В случая дори и при несъгласие с
констатациите в протокола членовете на комисията не могат да се отклонят от
изискването за подписване на акта, а следва да изложат писмено своите мотиви.
Това изискване е задължителен реквизит на протокола и е условие за неговата
валидност, тъй като липсата на подпис на един или няколко членове, включени в
състава на комисията, съставлява липса на волеизявление
и води до извода за
липса на валидно формирана воля на комисията поради допуснато съществено
нарушение на изискванията за форма.
На
следващо място следва да бъде отбелязано, че съгласно чл. 15, ал. 3 от НУРВИДГТДОСПДНГП,
възложителят открива процедурата със заповед, с която одобрява документацията
за участие. Алинея четвърта на същата правна норма определя съдържанието на
заповедта за откриване на процедурата. В случая жалбоподателят навежда
оплаквания относно съдържанието на тази заповед и утвърдената с нея тръжна
документация, като твърди, че същите изначало опорочават процедурата и че по
тази причина резултатът от проведения конкурс също е опорочен. В тази връзка
следва да се има предвид текста на чл. 21, ал. 5 от АПК, според който
волеизявленията, с които се обявяват условията за участие в състезателно
административно производство, не са индивидуални административни актове.
Спазвайки в настоящия случай това правило, няма пречка за жалбоподателя да
оспори законосъобразността на окончателния административен акт, какъвто е
заповедта на кмета за определяне на участник, спечелил търга за продажба на
дървесина, с твърдения за допуснати съществени нарушения на приложимите
материално или процесуалноправни норми в хода на производството, включително и
по отношение на неговото обявяване, респективно зададените от административния
орган условия по тръжната процедура. В този смисъл Решение № 504 от 20.01.2022
г. на ВАС по адм. д. № 4141/2021 г., IV о.
Особено
правило за предоставяне на дървесина от държавните горски стопанства, ДЛС,
както и общините - собственици на гори е предвидено в Раздел IV на Глава II,
наименован "Местни търговци". Чрез това правило се създава специална
квота от субекти, за които са предназначени конкретни обявени търгове, в които
те могат да участват. Според чл. 38, ал. 1 от Наредбата, изброените лица могат
да предоставят до една трета от годишното си ползване на дървесина за добив или
за преработване на търговци, които отговарят на изискванията на чл. 115 от ЗГ. Съгласно
чл. 115, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗГ, общините - собственици на гори, могат да
предоставят до една трета от годишното си ползване на дървесина за добив или за
преработване на търговци, които осъществяват дейността си и са със седалище и
адрес на управление на територията на съответната община, в случаите, когато
ползването на дървесина се извършва в горски територии – общинска собственост.
Тоест първото изискване, което поставя чл. 115 от ЗГ, е търговецът, който ще
кандидатства за добив на дървесина в рамките на една трета от годишното
ползване, да има седалище и адрес на управление на територията на община, в
която попадат територии на съответното стопанство и да осъществява дейността си
на същата територия. Второто изискване, съгласно този текст, е да удостовери
съответствие с една от трите системи за управление и качество, посочени в ал.
2.
Съгласно
чл. 38, ал. 2, т. 2 и т. 4 от Наредбата, в случаите на продажба на стояща
дървесина на корен, участниците следва да представят доказателства за наличие
на необходимата собствена или закупена на лизинг техника и наети на трудов
договор работници и наличие на мощности за преработка на съответните категории
дървесина в обект по чл. 206 от ЗГ на територията на съответната община, както
и за обем преработена дървесина в регистрирани на негово име обект/обекти по
чл. 206 от ЗГ през предходната година, съгласно дневниците за преработена
дървесина, за не по-малко от 50 на сто от количеството на обекта, за който
участват.
В случая данните
по делото безспорно установяват, че в заповедта за откриване на процедурата и в
одобрената тръжна документация, изисквания за обем преработена дървесина и за
удостоверяване на съответствие по смисъла на чл. 115, ал. 2 от ЗГ, не са били
поставени към кандидатите, при което настоящата инстанция приема, че е налице несъответствие
на тръжната документация с нормативно установени задължителни изисквания.
Действително тези изисквания произтичат пряко от нормативната уредба, но след като същите изобщо не са намерили
място в тръжната документация, то и комисията не е следяла за тяхното наличие
при преценката кои лица следва да бъдат допуснати до участие в проведения
конкурс. При разглеждане на постъпилите оферти за участие, комисията следва да
се ръководи от условията, утвърдени със заповедта за откриване на процедурата,
сред които не са горепосочените.
На
следващо място, следва да бъде отбелязано, че въпреки изрично дадените, съобразно
задължителните указания на ВАС, указания до административния орган, по делото не
бяха представени доказателства за това, че е изпълнено изискването на чл. 38,
ал. 8 от Наредбата, съгласно който текст, информация за обема на дървесината,
която се предлага по реда на ал. 1, следва да се публикува на интернет
страницата на съответното ДГС, ДЛС или община в срок до 15 ноември на годината,
предхождаща годината, в която ще се осъществява ползването на дървесина. При
липсата на доказателства за спазването на това изискване, следва да се приеме,
че в случая процедурата не е спазена.
Не
е спазена и разпоредбата на чл. 38, ал. 4 от Наредбата, съгласно която
заявленията по ал. 3 се подават в срок до 01 октомври на годината, предхождаща
годината, в която ще се осъществява ползването на дървесината. В случая се
касае за открита конкурсна процедура за ползване на дървесина през 2021 г. При
това положение и с оглед изричната нормативна разпоредба заявлението по чл. 38,
ал. 3 от Наредбата следва да е подадено в годината, предхождаща ползването на
дървесината или в случая – през 2020 г. Съгласно разпоредбата на чл. 38, ал. 8
от Наредбата, възлагането на добива и продажбата на дървесина по ал. 1 - ал. 7
се извършва по реда на наредбата след провеждане на отделни процедури, като до
участие се допускат само търговци, подали заявление в срока по ал. 4. С тази
разпоредба отново се подчертава императивността на изискването заявлението по
ал. 3 да е подадено до 01 октомври на годината, предхождаща годината, в която
ще се осъществява добива, като това нормативно изискване в случая не е спазено.
Нещо повече, същото изискване е закрепено в т. 4, буква „а“ от заповедта за
откриване на процедурата, в която като условие за допускане на участниците до
участие в конкурса е посочено, че до участие се допускат търговци, регистрирани
в публичния регистър по чл. 241 от ЗГ и притежаващи удостоверение за
регистрация за съответната дейност, които са подали заявление в Община Любимец
по чл. 38, ал. 4, т. 1 и т. 2, в сроковете по чл. 38, ал. 5 от Наредбата за
условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии
държавна и общинска собственост, и за ползването на дървесина и недървесни
продукти, а именно до 01.10.2020 г.
С
оглед на така изложеното, Заповед № РД-09-675/12.10.2021 г. на Кмета на Община
Любимец следва да бъде отменена и преписката да бъде върната на
административния орган за ново произнасяне и извършване на преценка за
приложението на разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 5 от Наредбата, според който
текст, конкурсът се прекратява с мотивирана заповед, когато са установени
нарушения при откриването и провеждането, които не могат да бъдат отстранени,
без това да промени условията, при които е обявен.
С
оглед изхода на правния спор в полза на жалбоподателя следва да се присъдят
направените по делото разноски, като исканията за присъждане на разноски на
ответника и на заинтересованата страна съответно са неоснователни. Според
представения списък на разноските същите при предходното разглеждане на делото
възлизат на 50 лева – държавна такса, 2 000 лева – адвокатско
възнаграждение и 70 лева – държавна такса за касационно обжалване, както и 1
000 лева – адвокатско възнаграждение за настоящото производство. Според
доказателствата за направени такива, разноските в действителност са в размер на
50 лева – държавна такса, 880 лева – адвокатско възнаграждение и 370 лева –
държавна такса за касационно обжалване, както и 1 000 лева – адвокатско
възнаграждение за настоящото производство. Направеното възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение се явява неоснователно, доколкото е
уговорено в минимален размер, предвид регламентацията по чл. 8, ал. 3 от
Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения,
намираща приложение в случая, доколкото производството не е с определен или
определяем материален интерес. Ето защо на жалбоподателя следва да бъдат
присъдени разноски в размер на 2 300 лева.
Воден
от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд -
Хасково,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Заповед № РД-09-675/12.10.2021 г. на
Кмета на Община Любимец.
ВРЪЩА преписката на Кмета
на Община Любимец за провеждане на конкурса при спазване на задължителните
указания, дадени от настоящата съдебна инстанция по тълкуване и прилагане на
закона.
ОСЪЖДА ОБЩИНА ЛЮБИМЕЦ да заплати на „САКАР ЛЕС“ ЕООД, ЕИК : *********, със седалище и адрес на
управление: ***,
представлявано от управителя Д. Д. М., разноски по делото в размер на 2 300 (две хиляди и триста) лева.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба
пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: