Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 1852 23.11.2021 година гр.Бургас
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Бургаският
административен съд, XXII-ри административен състав,
На двадесет и шести октомври две хиляди и двадесет и първа
година,
В
публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЯНА КОЛЕВА
при секретаря Г.Д.
като разгледа докладваното от съдията
Колева административно дело № 308 по описа за 2021 година, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.
215, ал.1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), във
връзка с чл.
225а, ал.1 от ЗУТ.
Образувано
е по жалба от „Атракт груп” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: с.Равда, ул. Несебър №5, представлявано от управителя Й.Б.Б. против
заповед № 6 от 04.01.2021г. на Заместник кмет „Правно обслужване на общинска
собственост“, Община Несебър, с която на основание чл.225а,ал.1 във вр. с
чл.225, ал.2,т.2 от ЗУТ и чл.223,ал.1,т.8 от ЗУТ е наредено на жалбоподателя да
премахнe незаконен строеж –„пристройка“, извършен в поземлен имот с
идентификатор 61056.501.360 по КК и КР на с. Равда, община Несебър към
източната фасада на собствения на дружеството самостоятелен обект с
идентификатор №61056.501.360.1.38 /ресторант/ от кота 0.00 на сградата до кота
2.50, изпълнен от металната конструкция, оградена от PVC дограма, с
приблизителни размери: 8,00/5,00м. и височина 2,50м.,функционално свързана със
самостоятелен обект. В заповедта е определен 30-дневен срок за доброволно
изпълнение от влизане в сила на заповедта.
В жалбата заповедта се оспорва като нищожна, неправилна, незаконосъобразна, издадена в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила. Твърди, че обектът е преместваем и не представлява строеж по смисъл на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, не е установен автора на строежа и неговия собственик. Твърди, че собственикът на имота „Бенев“ ООД не е уведомен за провежданото производство, както и че не е проведено пълно установяване на фактите в противоречие на чл.35 от АПК.
Искането
е за отмяната на оспорения административен акт.
В
съдебно заседание, процесуалният представител на жалбоподателя, поддържа
жалбата. Иска жалбата да бъде уважена и да бъдат присъдени направените по
делото разноски, съгласно представения списък по чл.80 от ГПК. Ангажира
доказателства.
Ответникът
- Заместник кмет „Правно обслужване на общинска собственост“, Община Несебър,
представя административната преписка по издаване на оспорената заповед. В
съдебно заседание се представлява от юрисконсулт. Ангажира доказателства.
Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Жалбата
е подадена в срока по чл.215, ал.4 ЗУТ, от лице което е адресат на
административния акт и има правен интерес от оспорването му, съдържа необходимите
форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.
Бургаският административен съд, след
преценка на становищата на страните и събраните по делото доказателства приема
за установено следното от фактическа страна:
По делото е представен нотариален акт №11,
т.І, рег.96, дело № 10 от 14.01.2009г. и справка №224889 от 24.09.2020г. за отдалечен
достъп по данни за имот, от които се установява, че на жалбоподателя е учредено
вещно право на строеж в ПИ с идентификатор №61056.501.360 за изграждане на жилищна
сграда с РЗП 2200 кв.м.
Въз основа на разрешение за строеж №51 от
13.10.2010г. на главен архитект на Община Несебър с възложител жалбоподателя е построена
„сграда със смесено предназначение „Омега“ с идентификатор №61056.501.360.1. Строежът
е приет с Удостоверение за въвеждане в експлоатация №12 от 23.01.2013г., като част
от него е обект с идентификатор №61056.501.360.1.38 /ресторант/, собственост на
жалбоподателя.
На 04.06.2020г. Н.Н.-гл.специалист в отдел
„КС“ и Ж.М.-ст.специалист в отдел „КС“ извършили проверка по повод постъпили
сигнали в общинска администрация с вх.№ Н2-КС-1698/23.03.2020г. и вх.№ Н2-КС-5976/27.09.2019г. За извършената проверка съставили констативен
протокол от 04.06.2020г., в който посочили, че са установили към източната
фасада на самостоятелен обект с идентификатор №61056.501.360.1.38 /ресторант/ от
кота 0.00 на сградата до кота +2.50, с приблизителни
размери: 8,00/5,00м. и височина 2,50м, е изградена пристройка, функционално
свързана с него, изпълнена от метална конструкция, оградена от PVC дограма. Не
са представени строителни книжа.
На 03.08.2020г. гл.специалист в отдел
„КС“ и ст. специалист в отдел „КС“ при
Община Несебър изготвили констативен акт №15. В констативния акт е посочено, че
в ПИ с идентификатор 61056.501.306 по КККР на с.Равда е собственост на „Бенев“
ЕООД, сграда с идентификатор 61056.501.306.1 по КККР на с.Равда е в режим
етажна собственост, самостоятелни обекти с идентификатор 61056.501.306.1.38 по
КККР на с.Равда са собственост на „Атракт груп“ ООД и е прието, че собственик и
извършител на строежа е „Атракт груп“ ООД. Посочено е, че към самостоятелен
обект с идентификатор №61056.501.360.1.38 /ресторант/ е изградено пристройка
към източната фасада, която е функционално свързана със самостоятелния обект,
изградена от кота 0.00 на сградата до кота
+2.50, от металната конструкция, с
приблизителни размери: 8,00/5,00м. и височина 2,50м, оградена от PVC дограма.
Прието е, че строежът е ІV-та категория, съгласно чл. 137, ал.1, т. 4, б. „б“
от ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003 г. на МРРБ за номенклатурата за видовете
строежи и същият е извършен без разрешение за строеж (в нарушение на чл. 148,
ал. 1 от ЗУТ) и без одобрени инвестиционни проекти (в нарушение на чл. 137, ал.
3 от ЗУТ). Констативният акт е връчен с нарочно писмо на „Атракт груп“ ООД и на
„Бенев“ ЕООД. Изготвен е протокол за обявяване, в който е отразено, че в законоустановения
седмодневен срок не са постъпили възражения.
Въз
основа на съставения констативен акт е издадена оспорената заповед заповед № 6 от
04.01.2021г. на Заместник кмет „Правно обслужване на общинска собственост“, Община
Несебър, с която на основание чл.225а,ал.1 във вр. с чл.225, ал.2,т.2 от ЗУТ и чл.223,ал.1,т.8
от ЗУТ е наредено жалбоподателят премахнe незаконен строеж –„пристройка“, извършен
в поземлен имот с идентификатор 61056.501.360 по КК и КР на с. Равда, община Несебър.
В заповедта е определен 30-дневен срок за доброволно изпълнение от влизане в сила
на заповедта.
В
мотивите на заповедта са възпроизведени констатациите от Констативен акт №15 от
03.08.2020г. и е формулиран извода, че
извършеното строителство е осъществено без необходимите строителни книжа
– разрешение за строеж и одобрени инвестиционни проекти в нарушение на чл.148
от ЗУТ и чл.137, ал.3 от ЗУТ.
Заповедта е връчена дружеството на 14.01.2021
г., видно положения подпис и дата върху обратната разписка, с която е изпратена.
Жалбата против заповедта е подадена чрез административния орган до съда на 28.01.2021
г.
По делото е
допусната и изготвена съдебно-техническа експертиза, като изготвеното по нея
заключение, не се оспорва от страните и се възприема от съда като обективно и
безпристрастно. Вещото лице е установило, че заявление с вх.№ Н2-УТ-3471 от
19.06.2020г. е изтеглено от заявителя на 23.06.2020г. , а представеното конструктивно
становище на инж. К.Б.се отнася за два поставяеми обекта със застроена площ от
13,00кв.м. и 11,60кв.м., каквито не се установяват на място. В заключението
посочва, че обектът представлява метална носеща конструкция, с видими 8бр. метални
колони със сечение 100/100мм, с размери в план 8,00/5,00м и височина от 3,40м до
2,50м с обща застроена площ 49 кв.м.. Източната, южната и северната фасади са изпълнени
от алуминиева дограма,покривната конструкция е метална, покрита с покривни термопанели,
обшита по борда с еталбонд и е свързана с източната фасада на съществуващата сграда с идентификатор 61056.501.306.1. Обектът
е свързан с основната сграда и представлява част от партерното помещение на партерния
етаж, не може да се използва самостоятелно и не може да се премести без да се наруши
неговата цялост и е трайно свързан към земната повърхност. В съдебно заседание
посочва, че е изградена след основния обект, функционално е свързана с него и е
трайно свързан към земната повърхност.
При така
установената фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи:
Съобразно
разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.
Процесната заповед е издадена от компетентен административен орган, в
изискуемата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените
правила за нейното издаване. Съгласно
чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него
длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста
категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. По
делото е представена Заповед № 8/09.01.2020г.
на Кмета на Община Несебър, по силата на която, същият е делегирал на зам.-кмета по „Правно обслужване и общинска
собственост”
в Община Несебър правомощията си
по ЗУТ. В този смисъл, оспорената заповед е постановена от
компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия.
Заповедта е в
предвидената от закона форма и съдържа фактически и правни основания за
нейното издаване- наименование на органа, който я издава,
наименование на акта, адресат, разпоредителна част, определяща правата и
задълженията на адресата, начина и срока на изпълнение, срокът и реда за
обжалване и подпис на физическото лице, персонализиращо административния орган.
Съдът
не констатира допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила при издаването на обжалвания акт. Съгласно чл.
225а, ал. 2, изр. първо от ЗУТ, заповедта по ал. 1 се издава въз основа на
констативен акт, съставен от лицата по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ. От приложения Констативен акт № 15 от 03.08.2020г.,
изготвен от служители в Община Бургас,
съответно специалисти в отдел „Контрол върху строителството“, се установява, че така указания ред е спазен. С
връчването на констативния акт жалбоподателят е уведомен и за започналата
процедура по реда на чл. 225а от ЗУТ, като му е дадена възможност да направи
своите възражения. Въз основа на така
съставения констативен акт е постановена и оспорената заповед. Съдът намира, че
Констативният акт е съставен в съответствие с
административнопроизводствените правила от компетентните за това длъжностни
лица
е и връчен на настоящия жалбоподател и на собственика на земята „Бенев“ ООД.
В
констативния акт №15 от 03.08.2020г. и в оспорената заповед процесният строеж е
квалифициран като такъв от четвърта категория на основание чл.137, ал.1, т.4,
б.„б“ от ЗУТ и чл.8, ал.2 от Наредба №1/30.07.2003г. за номенклатурата на
видовете строежи. Съгласно посочената разпоредба от ЗУТ и цитираната от наредбата
четвърта категория са следните видове строежи: жилищни и смесени сгради със
средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната
застроена площ от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за
посетители.
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като
обектът чието премахване е разпоредено, няма характеристиките на строеж,
съгласно легалното определение на § 5,
т.38 от ДР на ЗУТ, а е преместваем обект. Видно от изготвената съдебно техническа
експертиза обектът представлява метална
носеща конструкция, с видими 8бр. метални колони със сечение 100/100мм, с
размери в план 8,00/5,00м и височина от 3,40м до 2,50м с обща застроена площ 49
кв.м.. Източната, южната и северната фасади са изпълнени от алуминиева
дограма,покривната конструкция е метална, покрита с покривни термопанели,
обшита по борда с еталбонд и е свързана с източната фасада на съществуващата сграда с идентификатор 61056.501.306.1.
Обектът е свързан с основната сграда и представлява част от партерното
помещение на партерния етаж, не може да се използва самостоятелно и не може да
се премести без да се наруши неговата цялост и е трайно свързан към земната
повърхност. По смисъла на §5
т.80 от ДР на ЗУТ, съгласно която разпоредба такъв е
обект, предназначен за увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност,
който може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата
инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята
индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със същото или с
подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е
отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно
субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който
се поставя или от който се отделя. Видно от начина на изграждане на пристройката
и установеното със СТЕ, не може да се направи извод за наличието на преместваем
обект, както вещото лице посочва в заключението обектът не може да бъде
преместен в пространството в своята цялост и е трайно прикрепен към земната
повърхност. Процесният обект отговаря на критериите на посочената норма на
чл.137, ал.1, т.4, б.„б“ от ЗУТ, тъй като технически представлява част от сграда с
идентификатор 61056.501.306.1, поради което е строеж ІV-а категория. Жалбоподателят възразява по отношение на
неправилното определяне на категорията на строежа, но съдът счита, че
възражението е неоснователно по посоченото по-горе съображение. Отделно счита
за необходимо да отбележи, че правилното определяне на категорията на строежа е
от съществено значение, поради
различните административни органи, които са компетентни да издават заповеди за
премахване на незаконни строежи. В този смисъл, тъй като не е налице спор, че
компетентният орган е кметът на общината, а не директорът на РДНСК, тъй като е
безспорно, че категорията на строежа не е първа, втора или трета.
Административният
орган е посочил, че строежът е изграден в нарушение на чл. 148,
ал. 1 от ЗУТ и чл. 137, ал.3 от ЗУТ. Съгласно нормата на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ
строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно ЗУТ, а в чл. 137,
ал.3 от ЗУТ е предвидено, че строежите се изпълняват в съответствие с
предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени
инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон. Следователно за
изграждане на строеж от типа на процесния е необходимо строително разрешение и
инвестиционен проект. От събраните по делото доказателства не се установи
наличието на строителни книжа за строежа, предмет на заповедта. По делото са
приложени заявления от Б.Й.Б. „Бенев“ ООД с вх.№ Н2 –УТ-3471 от 19.06.2020г.,
от което е видно, че е оттеглено и заявление вх.№ Н2 –УТ-4475 от 13.08.2020г.
за поставяне на поставяем обект с площ от 13,00кв.м. и 11,60кв.м.. По
последното Комисията по преместваемите обекти към Община Несебър на свое
заседание от 08.09.2020г. е върнала заявлението, като е констатирала, че
представения проект е за функционално обвързана пристройка към жилищна сграда и
следва да се внесе инвестиционен проект за разрешение за строеж и не следва да
се издава разрешение за поставяне. От заключението на вещото лице се
установява, че поставяеми обекти с площ от 13,00кв.м. и 11,60кв.м –предмет на представеното по делото от страна на
жалбоподателя конструктивно становище на инж. Косев не са идентични със
строежа- предмет на заповедта.
Оспорващата страна
възразява, че не е извършила строежа, което становище не се споделя от съда. По
делото е представен нотариален акт №11, т.І, рег.96, дело № 10 от 14.01.2009г. и
справка №224889 от 24.09.2020г. за отдалечен достъп по данни за имот, от които
се установява, че на жалбоподателя е учредено вещно право на строеж за
изграждане на жилищна сграда с РЗП 2200 кв.м. Видно от приложеното разрешение
за строеж №51 от 13.10.2010г. за сграда с идентификатор 61056.501.306.1. и
Удостоверение за въвеждане в експлоатация №12 от 23.01.2013г. на сграда със
смесено предназначение „Омега“ с идентификатор 61056.501.306.1 по КККР на с.
Равда строежът е ІV категория с РЗП 1755кв.м. и възложител „Атракт груп“ ООД. Съгласно
разпоредбата на чл. 225а, ал. 5 ЗУТ, принудителното премахване на незаконен
строеж, е за сметка на извършителя и на възложителя на строежа, или собственика
съгласно на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ, като незаконните строежи подлежат на
премахване независимо от тяхната собственост. Съгласно разпоредбата на чл.161, ал.1
от ЗУТ възложител е собственикът на имота, лицето, на което е учредено право на
строеж в чужд имот, и лицето, което има право да строи в чужд имот по силата на
закон. В тази хипотеза административният орган действа при оперативна
самостоятелност и е негова преценката срещу кое от посочените лица да образува
и приключи процедурата по установяване на незаконния строеж. В случая, „Атракт
груп“ ООД е лицето, на което е учредено право на строеж в чужд имот, отделно от
изложеното „пристройката“-предмет на настоящата заповед е функционално свързана
със сграда с идентификатор 61056.501.306.1. с възложител „Атракт груп“ ООД в
качеството му на носител на ограниченото право на строеж. Административният
орган, съобразявайки изложените обстоятелства, правилно е посочил за адресат на
заповедта в качеството му на собственик/извършител на незаконния строеж. В § 3 от Наредба № 13 от 23 юли 2001 г. за
принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или
части от тях от органите на дирекцията за национален строителен контрол е
посочено, че "Адресат/адресати на заповедта" са физически или
юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено
вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава
задължение за премахване на незаконния строеж. Жалбоподателят като лице с
ограничено вещно право в имот с идентификатор 61056.501.306 и собственик на
пристроения обект с идентификатор 61056.501.306.1.38 /ресторант/, функционално
свързан с който е „пристройката“ е адресат на заповедта и отговаря за
премехването му.
В оспорваната заповед е прието, че строежът
„пристройка“, извършен в поземлен имот с идентификатор 61056.501.360 по КК и КР
на с. Равда, община Несебър към източната фасада на собствения на жалбоподателя
самостоятелен обект с идентификатор №61056.501.360.1.38 /ресторант/ от кота
0.00 на сградата до кота 2.50, изпълнен от металната конструкция, оградена от
PVC дограма, с приблизителни размери: 8,00/5,00м. и височина 2,50м. е незаконен
на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Съгласно посочената разпоредба строеж или част от него е незаконен, когато се
извършва
без одобрени инвестиционни проекти и/или без
разрешение за строеж.
От доказателствата по делото, в т. ч. изготвените
констативен протокол от 04.06.2020г. и констативен акт № 15/03.08.2020г., ведно
с приложените към тях снимков материал, СТЕ безспорно се установява, че за
процесния строеж липсват одобрени инвестиционни проекти и разрешение за
строеж. По
делото не е представена документация, включваща проекти и разрешение за строеж, удостоверяващи начина на реализиране на
строежа,
както и СТЕ не установява налични такива. Жалбоподателят не е оборил твърдението
на административния орган за липса на одобрени проекти и разрешение за строеж, с
представяне на изискуемите документи или предоставяне на други данни, водещи до
противоположен извод. Видно от заключението на СТЕ заявление с вх.№ Н2-УТ-3471
от 19.06.2020г. е изтеглено от заявителя на 23.06.2020г. , а представеното
конструктивно становище на инж. К.Б.се отнася за два поставяеми обекта със
застроена площ от 13,00кв.м. и 11,60кв.м., каквито не се установяват на място.
С
оглед на така установеното, съдът приема, че процесният строеж е незаконен и на
основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ.
Административният орган, изрично е посочил, че обектът е реализиран без
одобрени проекти и без разрешение за строеж в нарушение на разпоредбите на
чл.148, ал.1 от ЗУТ и чл.137, ал.3 от ЗУТ. По посочените съображения
материалният закон е приложен правилно, като в този случай органът действа в
условията на обвързана компетентност – чл.225а, ал.1, вр. чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.
Липсата на документация за съответния
строеж, води до задължение от страна на административния орган, а при оспорване
на заповедта, и съдът, да се произнесат относно наличието на материалноправните
предпоставки на § 16 ПР ЗУТ или § 127 ПЗР
ЗИД ЗУТ.
Това задължение произтича от обстоятелството, че при констатиране на търпим
строеж при условията на цитираните разпоредби, същият не подлежи на премахване.
В хипотезата на § 16 от ПР на ЗУТ е предвидено, че търпими са строежите, които
са изградени до 7 април 1987 г. (ал. 1), започнати в периода 8 април 1987 г. -
30 юни 1998 г. (ал. 2) и започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването
на този закон (ал. 3), за които няма строителни книжа, но са били допустими по
действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите,
действали по време на извършването им или съгласно този закон. С хипотезата на §
127 по същество единствено е предоставен нов четвърти период за определяне
търпимост на строежите, а именно е посочено, че търпими са и строежите,
изградени от 01.07.1998 г. до 31 март 2001 г. (влизането в сила на ЗУТ), за
които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са
действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби
съгласно този закон.
Сграда
с идентификатор 61056.501.306.1.38, към която е изградена пристройката предмет
на настоящото дело, е започнато изгражнето й в най-ранния момент- 2010г., като
вещото лице в съдебно заседание посочи, че е невъзможно преди изграждането й да
бъде изградена настоящата пристройка, която е функционално свързана с нея. В
този смисъл строежът е нов и е бил изпълнен след датите, посочени в преходните
и заключителни разпоредби на ЗУТ, поради което съдът намира, че не са налице
условията процесният строеж да бъде квалифициран като търпим, предвид момента
на построяването му – след 2010г.
Съдът
счита, че оспорената заповед е издадена и в съответствие с целта на закона, тъй
като премахването на незаконни строежи е предвидено пряко в чл.225а от ЗУТ.
По изложените
мотиви, съдът формира извод, че оспорената Заповед № 3537/13.12.2018г.
на заместник-кмета по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ на
Община Бургас е законосъобразен административен акт и отхвърля
жалбата срещу нея.
При този изход
на спора, своевременно направеното искане от процесуалния представител на
ответника за разноски следва да бъде уважено. На основание чл.143, ал.3 от АПК,
в полза на Община Несебър следва да се присъдят сторените по делото разноски в
размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в минималния
размер предвиден в чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Мотивиран от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – гр. Бургас,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Атракт груп” ООД,
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: с.Равда, ул. Несебър №5, представлявано
от управителя Й.Б.Б.против заповед № 6 от 04.01.2021г. на Заместник кмет „Правно
обслужване на общинска собственост“, Община Несебър.
ОСЪЖДА „Атракт груп” ООД,
ЕИК ********* да заплати в полза на Община Несебър юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
Решението може
да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд, в 14 -
дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: