Решение по дело №26/2024 на Административен съд - Велико Търново

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 215 вр. чл. 214, т. 3, последно предложение от Закона за устройството на територията (ЗУТ).

 

Делото е образувано след като с Определение №141/04.04.2024г. по адм.д. №12284/2023г. на Административен съд – София град е препратена по подсъдност жалбата на К. А. С. от гр. София против Решение на Комисия, назначена със Заповед № 3016/29.09.2023 г. на заместник кмета на Община Горна Оряховица и мълчаливия отказ на кмета на Община Горна Оряховица да отмени решение за премахване на незаконен строеж - незаконна врата между гараж 4 и общо помещение, представляващо входно фоайе и незаконен резервоар, заедно с ограждащи го зидове, от подпокривния етаж на сграда с идентификатор 16359.514.265.1 по КК на гр. Горна Оряховица с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул. ***, одобрено от кмета на община Горна Оряховица.

В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на оспореното решение поради издаването му от некомпетентен орган, при съществени нарушения на изискването за форма на акта и на административнопроизводствените правила, както и в противоречие с материалния закон и целта на закона. Твърди се, че решението за премахване на незаконен строеж, инкорпорираното в констативния акт, е взето от комисия, която обаче не е оправомощена нито от закона, нито от кмета на общината да издава административни актове за премахване на строежи от четвърта до шеста категория. Посочва се, че съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ заповедите за премахване на незаконни строежи се издават само от кмета на общината или упълномощено от него лице, като същите следва задължително да съдържат реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК. Сочи се, че в случая като правно основание за издаване на оспореното решение са посочени разпоредбите на чл.6, ал.1, т.1, т.3 и т.15 от ЗУЕС, които обаче са неотносими и неприложими в случая, тъй като компетентността на общинската администрация относно контрола за недопускане и отстраняване на незаконно строителство се регламентира от ЗУТ. Предвид това намира, че в решението липсват правни основания за издаването му. Извън това твърди, че решението не съдържа дата на издаване, както и подпис на лицето, издало акта с посочване на длъжността му. Изтъква също, че след съставяне на констативния протокол и преди приемане на инкорпорираното в същия решение не му е била дадена възможност да възрази, с което е нарушено правото му на защита. Изложени са и съображения, че твърдените за незаконни съоръжения - вратата между гараж 4 и общото помещение, представляващо входно фоайе и резервоара, поставен на таванското помещение, са изградени от строителя още при първоначалното построяване на сградата през 1972г. съгласно действащите към онзи момент строителни правила и градоустройствени норми и планове. Изтъкнато е, че сградата е одобрена и пусната в експлоатация от компетентните органи за строителен надзор заедно с вратата и резервоара, като към този момент не се е изисквало съгласието от Етажната собственост. Твърди, че до този момент никой от етажните собственици не е оспорвал законосъобразността на изградената заедно със сградата врата и монтирания на тавана резервоар. Посочва, че същите по никакъв начин не възпрепятстват или ограничават ползването на общите помещения от останалите етажни собственици. Сочи също, че липсата на съответната строителна документация в архива на Община Горна Оряховица не следва да се тълкува в негов ущърб и не може да обоснове извод за наличие на незаконен строеж. Извън горното посочва, че дори и хипотетично да се приеме наличието на незаконен строеж - незаконна врата между гараж 4 и общо помещение, представляващо входно фоайе и незаконен резервоар, предвид обстоятелството, че са изградени, одобрени и пуснати в експлоатация заедно със сградата още през 1972г., то същите са търпими по смисъла на §16, ал.1 ПР на ЗУТ. По тези съображения моли за отмяна на оспореното решение.

В съдебно заседание оспорващият поддържа жалбата по изложените в нея мотиви, които доразвива в представена по делото писмена защита. Претендира присъждане на направените по делото разноски, за което представя списък.

Ответникът по жалбата - кметът на община Горна Оряховица, чрез юк А. и юк Ц., оспорва жалбата. Счита, че същата е неоснователна, като излага подробни съображения за законосъобразността на оспорвания акт в писмена защита. Претендира разноски.

 

Съдът, като взе предвид становищата на страните и доказателствата по делото, включително тези в административната преписка, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност намира за установено от фактическа страна следното:

Не е спорно между страните, а и се установява от приложения Нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот №284, том II, рег. №2157, дело №233/2010г. на нотариус с район на действие – Районен съд Горна Оряховица, вписан в Службата по вписванията под Акт №103, том ХI, дело №1878/2010г., че К. А. С. е собственик на недвижим имот, находящ се в гр. Горна Оряховица, ул. ***, а именно апартамент №8, намиращ се на четвърти етаж от сграда, западно изложение, построена чрез ЖСК „Ангел Кънчев“ през 1972г. на основание възмездно отстъпено право на строеж върху УПИ I-ЖС, планоснимачен №265 в квартал 133 по ПУП на гр. Горна Оряховица от 1998г., който апартамент е застроен върху площ от 110 кв.м., с подробно описани помещения и граници, в т.ч. граница отгоре - тавански помещения, заедно с избено помещение № 5-южно, дясно със застроена площ 9 кв.м.; с таванско помещение - южно, със застроена площ 12 кв.м., граничещо на изток с таван на С. Б. Я. и на запад с таван на С. Н. Л. и М. Г. К. и гараж № 4 – южен, със застроена площ 15 кв.м., граничещ от изток с общо помещение и от запад с гараж на С. Н. Л. и М. Г. К., както и 11.27 % ид. части от всички общи части на сградата и от правото на строеж върху мястото, а така също и с право на общо ползване с останалите съсобственици на апартаментите от сградата върху стълбищните площадки, избения и таванския коридори, фоайето към черния двор, двете малки южни избени помещения и избеното помещение под стълбището.

На 31.08.2023 г. в Община Горна Оряховица е постъпила жалба от Б. И. С., действащ като управител на Етажната собственост на многофамилната жилищна сграда с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул. *** относно незаконно поставяне от К. С. на резервоар за вода, който компрометира таванската плоча и незаконно направен отвор в стена на партерното ниво.

Във връзка с постъпилата жалба, от заместник-кмета на Община Горна Оряховица е издадена Заповед №3016/29.09.2023 г. (л. 25 от делото), с която е назначена комисия, на която е възложено извършването на проверка на място относно изложените в жалбата твърдения, като е указано за резултатите от проверката да се състави констативен протокол. Тази заповед е изпратена на собствениците на апартаменти в сградата на ул. *** и на собственика на съоръженията - К. С..

На 04.10.2023 г. от назначената комисия и в присъствието на А. Й. С. – баща на собственика на съоръженията, е извършена проверка на място, за което е съставен Констативен протокол, в който като дата на издаване е посочена датата 13.11.2023 г. Със същия е констатирано, че според копие от строителната документация на сградата, последното й ниво представлява тавански етаж, разделен на осем тавански помещения и общодостъпна ниша с преназначение „Склад за цигли и тухли“. Установено е, че на мястото на тази ниша има построени три тухлени стени, между които е поставен резервоар за вода, като между преградните стени и резервоара има посипка от сгурия, която да го предпазва, а горната страна има поставен дървен капак. За поставянето на този резервоар етажната собственост не е давала писмено съгласие. На партерното ниво на сградата, гараж №4 е свързан посредством врата с общо помещение, представляващо входно фоайе, осигуряващо достъп до двора, като според плана на сградата, такава врата не е предвидена. Констатирано е, че вратата е направена впоследствие, за пряк достъп от входното фоайе на сградата към гараж №4, но за направата й няма писмено съгласие на етажната собственост, нито строителна документация в архива на Община Горна Оряховица. В резултат на така констатираното, комисията е взела решение, обективирано в констативния протокол, съгласно което в срок до 2 месеца от получаването му К. А. С. да премахне незаконната врата между гараж № 4 и общо помещение, представляващо входно фоайе и незаконен резервоар, заедно с ограждащи го зидове, от подпокривния етаж на сграда с идентификатор 16359.514.265.1 по КК на гр. Горна Оряховица с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул. ***. Липсват данни за връчване на констативния протокол на жалбоподателя.

На 03.12.2023 г. на електронната поща на Община Горна Оряховица, К. С. е депозирал възражение в електронна форма, а на 05.12.2023г. е подал същото чрез пощенски оператор на хартиен носител. Възражението е било заведено в общината с вх. №9400-3198/06.12.2023 г., като в същото С. е изложил съображения, че е разбрал за изготвения констативен протокол на 30.11.2023 г. от таблото за обяви във входа на жилищната кооперация, където същият е бил залепен, като такъв не му е бил връчен лично, поради което в законоустановения 7-дневен срок от залепването му депозира въпросното възражение, с което оспорва обективираните в същия констатации.

Видно от констативния протокол, за който в началото на документа се посочва, че се изготвя на 04.10.2023 г., а в края – на 13.11.2023 г., е, че върху него е налице отбелязване „Одобрявам“, с подпис на кмета на Община Горна Оряховица – Н. Р. и печат на общината. Предвид липсата на посочване на дата на въпросното одобряване обаче не става ясно дали същото е преди или след депозиране на възраженията от С..

Предвид липсата на отговор от кмета на Община Горна Оряховица, на 12.12.2023 г., К. С. е депозирал пред Административен съд – София град жалба срещу Решението на Комисия, назначена със Заповед № 3016/29.09.2023 г. на заместник кмета на Община Горна Оряховица и мълчаливия отказ на кмета на Община Горна Оряховица да отмени решение за премахване на незаконен строеж. Въз основа на тази жалба е било образувано адм.д. № 12284/2023 г. по описа на АССГ, като с Определение № 141/04.01.2024 г. на съдията-докладчик, посоченото дело е прекратено и изпратено по подсъдност на Административен съд – Велико Търново. В резултат на това е образувано настоящото дело.

С Определение №104/11.01.2024 г., постановено в закрито съдебно заседание, съдът задължи кмета на община Горна Оряховица да представи всички актове, издадени по преписката след 22.12.2023г., вкл. евентуалното свое произнасяне по възражението на К. С. против обжалвания Констативен протокол от 04.10.2023 г. на Комисия, утвърдена от кмета. В изпълнение на същото, кмета депозира писмо вх. №267/19.01.2024 г., съгласно което след 22.12.2023 г. не са налице актове, издадени по преписката във връзка с жалбата на С.. Съобразно това уточнение, съдът намери, че актът, с който е разпредено премахването на незаконен строеж е решение на комисията, назначена със Заповед № 3016/29.09.2023 г. на заместник кмета на Община Горна Оряховица за премахване на незаконен строеж, обективирано в Протокола от 04-13.11.2023 г., одобрено/потвърдено от кмета на общината на неустановена дата. Доколкото одобряването следва изготвянето на констативния протокол и санкционира разпореденото с него премахване на незаконен строеж и след него други актове не са издавани в това производство, съдът прие, че предмет на настоящото производство е именно това одобрение.

В хода на настоящото производство като доказателства са приети материалите, съдържащи се в административната преписка, изпратена с писмо изх. № РД 1100-2023/22.12.2023 г. по описа на община Горна Оряховица, както и представените такива към жалбата, по опис. Приети като доказателства са и представеното с молба вх. № 931/28.02.2024 г. от жалбоподателя конструктивно становище, както и представените от ответника схеми на процесната етажна собственост, два броя чертежи, покана от 11.01.2018 г., протокол от 11.01.2018 г. и съобщение от 18.01.2018 г.

По искане на процесуалния представител на жалбоподателя е назначена съдебно-техническа експертиза, вещото лице по която след проверка на документите, приложени по делото и след извършен оглед на място и измервания е констатирало, че сградата, в която се намират процесните съоръжения е въведена в експлоатация през 1972 год. Същата е общо на пет надземни етажа и с един избен етаж, вкопан в терена. Първият надземен етаж е с предназначение „гаражи". Там са ситуирани общо осем броя гаражи - по четири броя на север и по четири броя на юг, като достъпът до северните гаражи става непосредствено откъм ул. „Панайот Цвикев", а достъпът до южните гаражи става от юг - откъм двора. Гаражът, собственост на жалбоподателя е с № 4 и е ситуиран в югозападното крило на етажа, с достъп от юг. Според приложения по делото чертеж — ксерокопие, незаверено, неодобрено, представляващ част от арх. проект за „ГАРАЖИ", ЖСК *** гр.Горна Оряховица, изготвен от Районна проектантска организация В.Търново, с дата 22.04.1970 г., гаражът на жалбоподателя е на кота + 171,43, със светли размери 3,31/5,78 м., с входна врата 240/200 см., монтирана по част от южната фасадна стена на гаража, като друга врата за въпросния гараж не е отбелязана. При огледа на място и направените контролни измервания вещото лице е установило, че за въпросния гараж няма отклонения от размерите на място и тези, посочени на чертежа. Светлата височина на гаража е 2,13 м, подът е от бетон, а монтираната входна врата на гаража е метална, двукрила, частично остъклена в горната си част. В горния край на източния преграден зид с дебелина 25 см., разделящ Гараж № 4 и общия коридор (фоайе) на гаражния етаж, на 10 см. разстояние от ъгъла, откъм вътрешната страна на зида на гаража е монтирана дървена врата с размери 100/200 см., а откъм страната на коридора - метална прозирна решетка към същата врата. Чрез тази врата се осъществява пряка физическа връзка между Гараж № 4 и общото помещение на етажа. Мозайката по пода в коридора пред стълбището и тази във фоайето пред процесната врата са идентични по структура и вид, което според вещото лице е показател, че дървената врата е монтирана при извършването на довършителните строителни работи на сградата през 1972г. Вещото лице е констатирало също, че подпокривното пространство на сградата е използваем таван, който съгласно приложения към преписката чертеж „покрив - покривни линии", се състои от: коридор, осем броя самостоятелно обособени тавански помещения и е с отбелязан на чертежа „Склад за цигли и тухли", представляващ обща част. Вещото лице посочва, че именно в така посочения на чертежа „склад за цигли и тухли" се намира процесният резервоар, който е ситуиран непосредствено до вратата на таванското помещение на Сахарови. Този резервоар е с размери 100/100/100 см. (форма на куб) и по данни на бащата на жалбоподателя е херметически затворен, изработен от хромникелова ламарина с дебелина на стените и на дъното от 4 мм, а капакът е с дебелина 2 мм. Резервоарът е поставен върху дървени талпи с дебелина 5 см., които лягат на стоманобетоновата подова плоча на таванския етаж. Уточнява, че предвид размерите на резервоара би могло да се приеме, че монтирането му е станало преди изграждането на покривната конструкция на сградата. Посочва, че на разстояние 12-15 см. от металните стени на резервоара са изградени три броя стенички от тухлена зидария с дебелина 12 см, и с височина от 1,40 м., с външна мазилка, а за четвърта стена служи тухленият комински зид, преминаващ през таванския етаж. По този начин тялото на металния резервоар е вместено в така образувания паралепипед с размери 160/150 см. и с височина 140 см. покрит с дървен преместваем капак. Свободното разстояние между стените на резервоара и на ограждащите го тухлени стени от тухлена зидария е запълнено с посипка от лек инертен материал. Според вещото лице така изградените съоръжения - врата между гараж № 4 и общо помещение, представляващо входно фоайе и резервоара, заедно с ограждащите го зидове от подпокривния етаж на сградата, не могат са се категоризират като „СТРОЕЖ", тъй като не попадат в хипотезите за строеж по смисъла па ЗУТ - Допълнителни разпоредби на ЗУТ, § 5, т. 38. Изтъква, че според наличните данни сградата е въведена в експлоатация през 1972г., като въпросните съоръжения са били изградени преди това, поради което дори и да се приеме, че същите са „строежи", то същите са търпими. Що се отнася до техническото състояние на въпросните съоръжения, вещото лице посочва, че към датата на огледа металния резервоар е бил частично пълен с вода, но не е установило наличие на влага, мухъл или течове по стените на видимата част на металните стени на резервоара, както и по околните ограждащи го стени, изпълнени от тухлена зидария, с външна мазилка. Не са установени и такива дефекти в обсега около, под него и около него по пода на таванския етаж. Следи от влага, мухъл или течове по тавана, както и по стените не са установени и на тавана на сервизното помещение - банята в апартамента на жалбоподателя, ситуирана непосредствено в обсега под резервоара. Изтъкнало е, че вертикалните товари (постоянни и временни) върху подовата стоманобетонова плоча на таванския етаж, с включване и на теглото на пълния с вода резервоар, са в допустимите норми за натоварване както от 1964 г., така и към сега действащите от 2004 г.

По искане на страните са събрани и гласни доказателства чрез разпит на лицата А. Й. С. – баща на жалбоподателя и Б. И. С. - управител на етажната собственост.

Свидетелят С. посочи, че процесният блок е строен на принципа на стопанското начало през 1972 година, като вратата, за която става дума, съществува от както е построен блокът. Резервоарът е правен заедно с блока, монтиран е когато е изливана последната плоча, като всички съкооператори са си направили такива резервоари в баните и кухните предвид наличието по това време на режим на водата. Неговият резервоар е монтиран извън апартамента, тъй като живее на последния етаж. Посочи, че блокът е приет заедно с резервоара, с инсталацията, с вратите и т.н., като всичко е правено със съгласието на титулярите – собственици в кооперацията. Този резервоар стои там 50 години, като през този период е използван и не е имало никакви повреди, преминал е дори голямо земетресение. Направен е така, че да е удобен, но и да не пречи. Изтъкна, че при наличието на някаква повреда или пропуск при монтажа, именно той ще е първият потърпевш. Посочи, че апартаментът му има проблем с течове, но те не се дължат на резервоара, а на проблеми с покрива и на това, че неговите съкооператори не искат да финансират ремонт на покрива, което всъщност е довело до проблемите с тях.

Свидетелят С. посочи, че решенията, които касаят въпросните обекти – резервоара и вратата, са взети при проведени събрания на етажната собственост, на които той не е присъствал, но за които са съставени протоколи. На тези събрания кооперацията е решила да бъдат затворени вратите на гаражите на г-н Н. и г-н С., като Н. е изпълнил решението месец-два след това, но семейство Сахарови – не. Що се отнася до резервоара, посочва, че доколкото знае същият е незаконно изграден на място на общи части на етажната собственост, без съгласие на съкооператорите. Този резервоар може да наводнява апартаменти от кооперацията, като именно жалбоподателите имат претенции за наводняване на тяхното жилище, което очевидно е от резервоара, тъй като този резервоар е точно над тяхното жилище. Посочва, че е чувал, че 1976-1977 г. е имало наводнения от този резервоар почти от четвъртия до първия етаж, но не знае дали е истина.

 

При така установеното от фактическа страна, съдът намира следното от правна:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, от адресата на оспорения акт. Съдът е изложил подробни мотиви в определението си за насрочване на делото за естеството на предмета на настоящия спор, който се свежда до разпореждане за премахване на строеж, определен като незаконен в посочен срок, обективиран в одобрение на кмета на решение в този смисъл на назначената комисия за проверката на случая.

Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. В случая оспореният в настоящото производство акт – одобрението на протокола, на Н. Р. – кмет на Община Горна Оряховица, за който на съда е служебно известно, че е избран за кмет с Решение № 218 от 06.11.2023 г. на Общинската избирателна комисия и изпълнява тази длъжност и към настоящия момент. В оспорения акт липсва посочване на датата на постановяването му (на одобряването на решението за премахване на незаконен строеж), но доколкото същото следва изготвянето на констативния протокол, в който е инкорпорирано решението за премахване (с посочени дати на издаване 04.10.2023 г. и 13.11.2023 г.), то съдът намира, че въпросното одобряване при всяко положение е извършено след 06.11.2023 г., след като носи подписа на Р. като кмет. На коя дата обаче след 06.11.2023 г. и до 03.12.2024 г. (когато то жалбоподателя са депозирани възражения) е станало това, е неясно. Независимо от това, съдът приема, че одобрението е станало след 06.11.2023 г. и към датата на постановяване на оспорения акт, Н. Р. е заемал длъжността кмет на Община Горна Оряховица, поради което е разполагал с материална компетентност да издава актове за премахване на основание чл. 225а, ал.1 от ЗУТ. В този смисъл, съдът намира, че оспореният акт – самото одобрение на решението на комисията, е издаден от оправомощен орган и в рамките на неговата материална компетентност.

При издаването му формално е спазен установения писмен вид на волеизявлението. Нарушени са обаче общите правила и изисквания откъм формата на административния акт, определени в чл. 59, ал. 2 от АПК, вкл. изискванията му за мотивираност. Видно от съдържанието на оспорения в настоящото производство акт е, че същият не съдържа задължителните законоустановени в т.2, т.7 и т.8, предл. първо на посочената разпоредба реквизити. В него не е посочено изрично наименование на акта, като такова може да се изведе при анализ на съдържанието му. Липсват и указания към адресата на акта за това пред кой орган и в какъв срок актът може да се обжалва, като не е налице и дата на издаването му (одобряването на решението). Липсата на посочен срок на обжалване и пред кого следва да се обжалва акта не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като това има отношение за реализиране на правото на защита по съдебен ред и се прилага по-дълъг срок на обжалване, както предвижда нормата на чл. 140, ал. 1 от АПК. Що се отнася до датата на издаването на акта, следва да се отбележи, че изискването за посочването й в административния акт е поставено от законодателя във връзка с установяване компетентността на издателя към момента на постановяването му. В случая по делото е установена компетентността на кмета на община Горна Оряховица да издаде акта за премахване на незаконен строеж, поради което непълнотата не следва да се отчита като съществено нарушение на формата, годно на самостоятелно основание да доведе до отмяна на акта.

При издаване на оспорения акт са спазени обаче много малка част от разписаните в чл. 225а, ал.2 от ЗУТ административнопроизводствени правила, въпреки че изначално процедурата по издаване на крайния акт, оспорен в настоящето производство е стартирала именно като такава по специалния закон. Оспореният акт е издаден въз основа на Констативен протокол (за който в началото на документа се посочва, че се изготвя на 04.10.2023 г., а в края – на 13.11.2023 г.), в който е обективирано установеното при извършената проверка на място на строежа и по документи. От съдържанието на последния е видно, че при извършената проверка не е присъствало лицето, посочено като собственик на незаконния строеж К. С.. Разпоредената проверка е била по реда на ЗУТ – във връзка със сигнал за незаконен строеж. Разпоредбата на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ въвежда изискването актът да се връчи на заинтересованите лица, на които е дадено право на възражения в 7-дневен срок. Относно начина и реда, по който следва да се извърши връчването, приложение намира разпоредбата на § 4, ал. 2 от ДР на ЗУТ, съгласно която, когато в този закон и в актовете по неговото прилагане не се предвижда изрично, че съобщаването се извършва по реда на АПК, то се извършва чрез отправяне на писмено съобщение до заинтересуваните лица. В случаите, когато адресът на някое от заинтересованите лица не е известен или то не е намерено на посочения от него адрес, което се удостоверява с подписите на две длъжностни лица, съобщението се залепва на жилището или на недвижимия имот, за който се отнася, и се поставя на таблото за обявления в сградата на общината, района или кметството или на интернет страницата на съответния орган за времето за подаване на възражения, предложения и искания. Така направеното съобщение, както и датата на поставянето и свалянето му от таблото за обявления или от интернет страницата на органа, се удостоверява с подписите на две длъжностни лица. В разпоредбата на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ не е предвидено изрично съобщаването на съставения констативен акт, с който се образува производството по чл. 225а от ЗУТ, да се извършва по реда на АПК, с оглед на което и при прилагането на § 4, ал. 2, изр. първо от ДР на ЗУТ, съобщаването на констативния протокол е следвало да бъде извършено с отправяне на писмено съобщение до жалбоподателя. В случая обаче, в нарушение на посочените правила, контролните органи са пристъпили директно към съобщаване на констативния протокол чрез залепване на съобщение на таблото за обяви във входа на жилищната кооперация. Липсват данни преди това да са отправили писмено съобщение до жалбоподателя, което да не е било връчено поради ненамирането му на адреса или поради неизвестност на същия. Независимо от допуснатото нарушение, доколкото все пак констативният протокол е доведен до знанието на жалбоподателя (според твърденията на последния), то съдът намира, че ненадлежното му съобщаване чрез залепването му във входа на жилищната кооперация, не представлява съществено нарушение на процесуалните правила, обосноваващо отмяна на акта, в случай, че все пак направените възражения са отчетени (или обективно са могли да бъдат отчетени) при постановяване на крайния акт – одобрението.

От събраните по делото доказателства обаче се установява, че след съобщаване на констативния протокол (макар и ненадлежно), жалбоподателят е подал възражение, първоначално по електронен път – на 03.12.2023 г., а впоследствие и на хартиен носител – на 05.12.2023 г. Доколкото по делото не са налице доказателства за датата на съобщаване на констативния протокол на жалбоподателя, а само се твърди, че това е датата 30.11.2023 г., настоящият състав е възпрепятстван да установи дали възраженията са били подадени в срок. Предвид липсата на посочване и на дата на обективираното в констативния протокол одобряване от кмета на община Горна Оряховица (което се каза, че е след 06.11, но не и до кога) е невъзможно да се установи и дали посочените възражения са били подадени преди или след постановяване на акта, съответно следвало ли е на основание чл. 35 от АПК, във вр. с чл. 228 от ЗУТ същите да бъдат обсъдени от кмета преди издаване на оспорения акт. Посоченото обосновава процесуална незаконосъобразност на оспорвания акт.

По отношение съответствието на акта с разпоредбите на материалния закон: Оспореният в настоящото производство акт, според съдържанието си, е издаден на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, поради констатирана незаконност на строеж - незаконна врата между гараж №4 и общо помещение, представляващо входно фоайе и незаконен резервоар, заедно с ограждащите го зидове, от подпокривния етаж на сграда с идентификатор 16359.514.265.1 по КК на гр. Горна Оряховица с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул. ***, като се нарежда премахването му. За да бъде квалифициран като незаконен един строеж е необходимо да е налице някое от изчерпателно изброените условия на чл. 225, ал.2 от ЗУТ. В случая текстово е записано, че въпросният строеж е изграден без проект и каквито и да било други строителни книжа, които основания са визирани в разпоредбата на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Прието е, че изградената врата между гараж №4 и входното фоайе и резервоара с ограждащите го зидове на таванския етаж представляват незаконен строеж, тъй като същите не фигурират в плана на сградата, а са направени впоследствие без проект и строителни книжа.

Съдът счита, че тези изводи са неправилни и не отговарят на установеното както в хода на административното, така и в хода на съдебното производство. Това е така, тъй като съгласно заключението на вещото лице, сред материалите по делото не е налице чертеж от одобрен архитектурен проект за архитектурно разпределение на етажа на гаражите, от който да се види дали въпросната врата между гараж №4 и входното фоайе е отбелязана. Налице е единствено незаверено и неодобрено копие на чертеж, представляващ част от архитектурния проект за „ГАРАЖИ“, ЖСК *** гр. Горна Оряховица, в който въпросната врата не е отбелязана. Що се отнася до резервоара, монтиран на таванския етаж, вещото лице посочи, че липсват приложени чертежи по част „ВиК-вътрешно“, поради което не може да се установи дали монтирания резервоар представлява елемент от проекта - вътрешен водопровод, отразяващ захранването с вода при аварийни ситуации (при липса на вода) каквито по това време (преди изграждане на язовир „Йовковци") са били често явление. Такива проекти очевидно не са налични и в Община Горна Оряховица, доколкото в съдебно заседание вещото лице изрично уточни, че присъствалият на проверката арх. Г. – главен архитект на общината е заявил, че общината не разполага с друга документация за въпросната сграда, освен наличната по делото, а в преписката и по делото одобрени надлежно планове няма. Наличието единствено на незаверено и неодобрено копие на чертеж, част от архитектурен проект за „Гаражи“, в което липсва отразяване на въпросната врата, при липсата на одобрена проектна документация за въпросната сграда, съхранявана в общината, не може да обоснове извод, че въпросните съоръжения – врата между гараж №4 и входно фоайе и резервоар с ограждащите го зидове, действително не са включени в проекта на сградата. Според вещото лице е възможно тези промени по отношение на вратата и резервоара да са били включени в екзекутивни проекти, но такива също не са налични по делото.

Според заключението на съдебно – техническата експертиза обаче, с оглед визията на мозайката по пода на коридора и във фоайето на първия етаж (етажа на гаражите), както и от вида на процесната врата (между гараж №4 и входното фоайе) може да се приеме, че отворът за нея и монтажът й са направени преди въвеждането на сградата в експлоатация, което според данните по делото - НА №284, том II, рег. № 2157, дело № 233/2010 г. на нотариус с район на действие – Районен съд Горна Оряховица и показанията на св. С., е станало през 1972 г. Що се отнася до резервоара за вода, вещото лице посочва, че предвид размерите му е трудно изпълнимо монтирането му да е ставало на тавана при изграден надзид, тавански помещения и дървена покривна конструкция, поради което е заключило, че монтирането му е станало преди изпълнение на покривните работи на таванския етаж, т.е. преди 1972 г. С оглед на това, съдът намира, че въпросните съоръжения – врата и резервоар, са били монтирани по време на строителството на сградата и преди въвеждането й в експлоатация през 1972 г. С оглед на това и доколкото жилищната сграда е допусната до експлоатация, то очевидно въпросните съоръжения са фигурирали в одобрените проекти, като липсата на съхранени такива от община Горна Оряховица, чието законово задължение е да съхранява строителното досие, респ. проектната документация на всяка жилищна сграда, изградена на нейна територия, не води до обратния извод. Но дори и да се приеме, че въпросните съоръжения не са били част от одобрените проекти, според настоящия състав за изграждането на същите не е било необходимо наличие на проект и/или разрешение за строеж. В случая от експертното заключение се установи, че изградената между гараж № 4 и входното фоайе врата е дървена с метална прозирна решетка откъм страната на коридора, като същата е монтирана в горния край на източния преграден зид на гаража, откъм вътрешната му страна с цел наличие на пряка връзка между гаража и общото помещение на етажа. Резервоарът на таванския етаж е изработен от хромникелова ламарина, като същият не е захванат, а е вместен в образувания от изградените наоколо три броя стенички от тухлена зидария и тухления комински зид паралелепипед. От начина, по който са изградени и материалите, които са послужили за това, а и предвид естеството им, същите изобщо не могат да се категоризират като строеж. Съгласно § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ „строеж“ са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на ЗКН и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението". В случая съоръженията, предмет на оспорения акт, не попадат в нито една от тези хипотези и сами по себе си не представляват строеж по смисъла на цитираната правна норма. След като не е налице строеж за него не се изисква одобрени инвестиционни проекти и/или разрешение за строеж, следователно не са нарушени изискванията на чл. 148, ал. 1 и на т. 2 на чл. 225, ал. 2 ЗУТ. Доколкото съоръженията не представляват строеж по смисъла на ЗУТ, същите не могат да бъдат предмет на акта на кмета за премахване на незаконен строеж.

Не е необходимо да се изследва и въпросът за тяхната търпимост, тъй като разпоредбите на § 16 и § 127 от ПР на ЗУТ са приложими само по отношение на обекти, които имат характер на строежи, но дори и в случай, че обектите, разпоредени за премахване са строежи, то същите категорично са търпими, предвид периода на изпълнението им – 70-те години и обстоятелството, че сградата е въведена в експлоатация с тях.

Що се отнася до визираното в акта обстоятелство, че за поставянето на въпросните съоръжения не е било налице съгласието на етажната собственост в нарушение на разпоредбите на чл. 6, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 15 от ЗУЕС, следва да се отбележи, че първо през 1972 г. посоченият закон не е бил действащо право, тъй като е приет през 2009 г. – близо 35 години по-късно, а и да същото не води до незаконност на съоръженията, тъй като това не ги квалифицира като незаконни строежи, защото е извън изчерпателно посочените в чл. 225, ал. 2 от ЗУТ основания за това. В този смисъл изложените от ответника твърдения досежно наличие на влязло в сила решение на общото събрание на етажната собственост за премахване на въпросните съоръжения, както и представените в тази насока доказателства, са неотносими към настоящето дело. Същите обаче поставят под съмнение изобщо мотивите за разпореденото премахване, тъй като от една страна с одобрения от кмета протокол се твърди, че това се налага поради незаконния характер на строежа, а от друга – че се касае за изпълнение на влязло в сила решение на ЕС (което от своя страна не подлежи на изпълнение по административен ред, още по-малко по реда на ЗУТ, обаче).

По горните съображения, съдът намира обжалвания индивидуален административен акт за незаконосъобразен, постановен в противоречие с материалния закон и при съществени процесуални нарушения, поради което следва да бъде отменен.

 

При този изход на делото и с оглед направеното искане от страна на оспорващия за присъждане на разноски, съдът следва да осъди ответника да му заплати направените и доказани такива в размер на 310 лв., представляващи държавна такса от 10 лв. и внесен депозит за СТЕ в размер на 300 лева.

 

По изложените съображения и на основание чл.172, ал.2 от АПК вр. с чл.228 от ЗУТ, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ по жалба на К. А. С. от гр. София Решение за премахване на незаконен строеж – незаконна врата между гараж № 4 и общо помещение, представляващо входно фоайе и незаконен резервоар, заедно с ограждащите го зидове, от подпокривния етаж на сграда с идентификатор 16359.514.265.1 по КК на гр. Горна Оряховица с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул. ***, обективирано в одобрение на кмета на община Горна Оряховица на констативен проткол - решение от 04.10-13.11.2023 г.

ОСЪЖДА Община Горна Оряховица да заплати на К. А. С., [ЕГН], с адрес гр. София, ул. „Уилям Гладстон“ №48, ет.3, ап.3 сумата от 310 лв. (триста и десет лева) разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.

 

Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.