Р Е Ш Е Н И Е
№ 19
гр. Русе, 18 май 2022 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното
заседание на 03 май 2022 г. в състав:
Съдия: Диан Василев
при секретаря …… Бисерка Василева………и в присъствието на прокурора ……… като
разгледа докладваното от …
съдията …… административно дело № 35…… по описа
за 2022 година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 215 от ЗУТ (Закон за устройство на
територията), вр. с
чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е
след постъпила жалба от Б. Х.Б.А. Ш. от гр. Русе, действащ чрез
адвокат-пълномощник - адв. О.И.Б., Русенска адвокатска колегия.
Жалбата е
насочена срещу заповед № РД 01-3984 от 21.12.2021 год., издадена от зам. кмета
на община Русе, с която е наредено на адресата й да премахне строеж категория
IV (четвърта): „Преустройство на апартамент”, с приобщаване на балкони”,
намиращ се в бл. „Ела” с административен адрес ***, представляващ самостоятелен
обект в сграда с кадастрален идентификатор 6327.7.377.1.86, съгласно
кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. Русе.
Недоволен от
така постановения акт е останал Б. Ш. и го обжалва в законоустановения срок,
като иска отмяната му. Счита, че заповедта на първо място е нищожна, тъй като е
издадена в разпоредителната й част при особено съществено нарушение на
материалния закон, дисквалифициращо административния акт като такъв, както и
при съществено нарушение на административно производствените правила и целта на
закона, опорочаващи я до степен на нищожност. Според жалбоподателя, действащ
чрез адв. Б., начинът на формулиране на разпоредителната част на оспорената Заповед
я правело практически неизпълнима, тъй като по същността си на доверителя му било
наредено да премахне „премахнатото”. Поради това била налице фактическа
невъзможност да настъпят желаните от административния орган правни последици.
Разпореждането съществено се различавало от предвидените в закона възможности и
се явявало нетърпимо от гледна точка на правния ред, което е основание за
прогласяване на нищожност на обжалваната заповед.
На следващо
място, заповед № РД 01-3984 от
21.12.2021 год. била издадена при допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила, в нарушение на материалния закон и при
несъответствие с целта на закона.
Сочат се на
практика всички основания за оспорване, разписани от законодателя в чл.146 от АПК. Развиват се подробни съображения в подкрепа на оплакванията, както в
самата жалба , така и в съдебна зала в пледоарията по съществото на спора.
Иска се отмяна
на атакуваната заповед. Претендират се разноски по представен списък.
Ответникът по жалбата – зам. кметът на община Русе, чрез своя процесуален представител
оспорва жалбата, като излага подробни доводи в подкрепа на становището си за
законосъобразност на административния акт.
Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните и след преценка на
събраните по делото писмени доказателства и заключението на
съдебно-техническата експертиза намира жалбата за процесуално допустима като подадена в
14-дневния срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, от надлежна страна, имаща право и
интерес от обжалването.
Разгледана по същество, жалбата се явява неоснователна.
Какви са установените от съда факти:
По повод многобройни писма и сигнали от лицето В. Г. до различни органи и институции,
след постановление на Апелативна прокуратура гр. Велико Търново, на
08.06.2021г., работна група от отдел „Строителен контрол“ към Дирекция
„Инфраструктура, строителен и инвеститорски контрол“ ИСИК при община Русе
извършила проверка на апартамент, находящ се в ***. Установено било, че
подпрозоречните зидове пред кухнята и детската стая са премахнати и балконите
са приобщени към помещенията. За проверката бил съставен протокол (л.103 от ад.
преписка).
На 24.09.2021г., отново работна група от същия отдел в община Русе
извършила проверка на строеж, озаглавен „Преустройство на апартамент”, с
приобщаване на балкони”, намиращ се в бл. „Ела” с административен адрес ***,
представляващ самостоятелен обект в сграда с кадастрален идентификатор 6327.7.357.1.86,
съгласно кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. Русе“, собственост
на жалбоподателя Б. Х.Б.А. Ш.. За проверката бил съставен Констативен акт №НС-32
от същата дата (л.58 и сл. от ад.
преписка). В КА е отбелязано още, че строежът е IV-та категория, извършен е през лятото на 2017г. с възложител Б. Ш., а за
строител нямало данни. Строителни книжа също нямало. По отношение на строежа е
записано, че той представлява вътрешно преустройство на апартамент – СОС, с
идентификатор 6327.7.357.1.86 съгласно КККР на гр. Русе, при което
преустройство балконите, намиращи се пред кухнята и детската стая са приобщени
към помещенията. Това станало чрез премахване частично на фасадните панели на
кухнята и детската стая, както и чрез демонтиране на парапетите на двата балкона
и иззиждане/изграждане на стена, санирана отвътре и отвън. Б. Ш. представил на
проверяващите конструктивно становище, изготвено от инженер-конструктор (л.183
от ад. преписка). В констативния акт е
записано още, че жилищната сграда съгласно чл.137, ал.1, т.3, б. “в“ от ЗУТ,
респ. чл.6, ал.3 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете
строежи е от трета категория.
Посочено е още, че строежът е IV-та категория, съобразно нормата на чл.137,
ал.1, т.4, б. “д“ от ЗУТ и чл.9, ал.2 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за
номенклатурата на видовете строежи. Приложени са и съответните снимки на
обекта.
Констативен акт №НС-32/24.09.2021г. бил връчен на Б. Х.Б.А. Ш., с копие до
началник РДНСК-гр. Русе и гл. директор на ГД „СК“ при ДНСК. Указано е, че
възражения могат да бъдат депозирани в 7-дневен срок от получаване на акта (л.57
от ад. преписка). Б. Ш. е получил копие на КА на 12.10.2021г.
В законоустановения срок възражение срещу констатациите в акта не постъпили
в община Русе.
Така на 21.12.2021г., зам. кметът на община Русе издал и оспорената в
настоящото производство заповед № РД 01-3984 от 21.12.2021 год., с която е
наредено на адресата й да премахне строеж IV (четвърта) категория:
„Преустройство на апартамент”, с приобщаване на балкони”, намиращ се в бл.
„Ела” с административен адрес ***, представляващ самостоятелен обект в сграда с
кадастрален идентификатор 6327.7.357.1.86, съгласно кадастралната карта и
кадастралните регистри на гр. Русе.
Като фактически основания за издаване на обжалвания акт са записани в
заповедта: наличие на строеж, извършен без съответните строителни книжа-инвестиционен
проект и разрешение за строеж. Съответно категорията на строежа-четвърта,
давала правомощие и е основание за администрацията на общината, съответно за
кмета на община Русе, да издаде заповед за премахване.
Правните основания за издаване на заповедта са разписаните в чл. 225а, ал.
1 и ал.2, вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, вр. с чл.223, ал.1, т.8, чл.137, ал.3
и чл.148, ал.1 от ЗУТ. Наредено е на адресата на заповедта и жалбоподател по
настоящото дело да бъде премахнат незаконен строеж „Преустройство на апартамент
с приобщаване на балкони”, намиращ се в бл. „Ела” с административен адрес ***,
представляващ самостоятелен обект в сграда с кадастрален идентификатор
6327.7.377.1.86, съгласно кадастралната карта и кадастралните регистри на гр.
Русе. Посочено е още, че заповедта след влизането й в сила подлежи на
доброволно изпълнение в 60 дневен срок. Указано е, че при неспазване на срока
за доброволно изпълнение, 3 дни след изтичането му, ще се извърши проверка и
съответно ще се пристъпи към принудително премахване от компетентните органи на
община Русе за сметка на извършителя, по реда, определен с Наредба № 25 на
Общински съвет Русе за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на
незаконни строежи или части от тях.
По делото за
изясняване на възникнали въпроси, за които са необходими специални знания и
които са от съществено значение за правилното разрешаване на спора бе назначена
и поисканата от жалбоподателя съдебно-техническа експертиза.
В нея,
заключението (л.130-138) на вещото лице бе прието без възражения в проведеното
съдебно заседание.
При
гореизложените факти, съдът прави следните правни изводи:
Заповед № РД
01-3984 от 21.12.2021 год. е издадена от компетентен орган. Оспореният акт е в
кръга на правомощията на кмета на съответната община съгласно чл. 225а, ал.1 и
сл. от ЗУТ, като същата разпоредба позволява този вид актове да бъдат издавани
и от упълномощено от него длъжностно лице. Зам. кметът на община Русе е
оправомощен да издава актове по ЗУТ, сред които и такива по реда на чл. 225а,
ал.1 и сл. от ЗУТ с нарочна заповед (л.3) на кмета на община Русе. Заповедта е в
предписаната от закона форма и фактическите основания за издаването й
обосновават приложеното правно основание по чл. 225а, ал. 1 във вр. с ал. 2, т.2 от ЗУТ.
Не е спорен
въпроса относно търпимостта на строежа. Същият не е търпим с оглед установеното
в хода на административното производство, че е изпълнен през 2017 г., поради
което за него не са приложими разпоредбите на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, както и
чл. 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.
Спорът в
настоящото производство е очертан основно в следните две насоки: 1. Досежно
оплакванията за нищожност на заповедта, изложени в жалбата до съда, и свързани
с твърдението, че заповедта „е издадена в разпоредителната й част при особено
съществено нарушение на материалния закон, дисквалифициращо административния
акт като такъв, както и при съществено нарушение на административно
производствените правила и целта на закона, опорочаващи я до степен на
нищожност“;
2. Че описания в
заповедта строеж IV категория : „Преустройство на апартамент”, с приобщаване на
балкони”, намиращ се в бл. „Ела” с административен адрес ***, представляващ
самостоятелен обект в сграда с кадастрален идентификатор 6327.7.377.1.86,
съгласно кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. Русе, по своята
същност според жалбоподателя е текущ ремонт и остъкляване на балкон по смисъла
на чл.151, ал. 1, т. 1 и т.6 от ЗУТ, за които не се изисква за строеж.
Становището на
адвоката на Б. Ш. за нищожност на заповед № РД 01-3984 от 21.12.2021 год. с
оглед невъзможна за изпълнение разпоредителна част в диспозитива й, съдът
намира за неоснователно. Вярно е, че в административния акт органът буквално е
записал „да премахне строеж категория IV (четвърта): „Преустройство на
апартамент с приобщаване на балкони“. Неоспорвайки извършените дейности по премахване
на подпрозоречната част на фасадния панел, касателно и двата балкона и
приобщаването на последните към кухнята и детската стая, жалбоподателят чрез
своя адвокат счита, че „премахването на премахнатите панели на двете стаи, няма
как да бъде извършено по смисъла на закона, защото нямало как да се премахне
премахнатото. Съдът счита, че диспозитивът е достатъчно ясен и позволява да се
изпълни разпореденото с него. АО разпорежда да се премахне строеж IV категория,
именуван „Преустройство на апартамент с приобщаване на балкони“. АО има предвид
премахване на незаконен строеж, а не премахване физически на нещо. А как ще
стане премахването на незаконен строеж-като се възстанови първоначалното положение.
Следователно дори и да има някаква неточност, с оглед на бъдещите действия,
които следва да бъдат извършени от адресата на заповедта, при нейното влизане в
сила, а именно-възстановяване на премахнатите панели, по своята същност разпореждането
в диспозитива на заповедта е по-общо и има предвид премахване на приет за
незаконен строеж. А начинът, по който това ще стане, дори и в случая да става
въпрос за възстановяване на премахнатите панели не може да бъде
аргумент да се твърди и приеме, че заповедта съдържа невъзможна за изпълнение
разпоредителна част в диспозитива си. Друг е въпросът, в каквато насока също се
релевират доводи, че с оглед вида на строителството било невъзможно да бъдат
възстановени премахнатите неносещи фасадни панели и подпрозоречни части, тъй
като вече не се произвеждат стоманобетонови панели и такъв вид строителство не
се извършва. По този въпрос съдът ще изложи мотиви, разглеждайки съответствието
на заповедта с приложимите за казуса материално-правни норми.
По втория спорен
въпрос-какво представлява по своята същност извършеното от Б. Ш. „Преустройство на апартамент с приобщаване на
балкони“ - дали е както твърди неговият защитник „текущ ремонт“ по смисъла на
§5, т.43 от ДР на ЗУТ, при който не е необходимо издаване на разрешение за
строеж, след съответния проект или е строеж, съгласно легалното определение за
такъв, дадено в §5, т.38 от ДР на ЗУТ, съдът след преценка на събраните по
делото писмени доказателства и заключението по назначената и приета съдебно-техническа
експертиза, че:
Описаният в заповедта обект, именуван „Преустройство на апартамент”, с приобщаване на балкони”, намиращ се в бл.
„Ела” с административен адрес ***, представляващ самостоятелен обект в сграда с
кадастрален идентификатор 6327.7.357.1.86, съгласно кадастралната карта и
кадастралните регистри на гр. Русе представлява
строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР към ЗУТ, за който е необходимо да бъдат
издадени съответните строителни книжа-проект и разрешение за строеж.
За да се приеме,
че един строеж /в случая вътрешно преустройство/ по своята същност е текущ
ремонт, законодателят е поставил в §5, т.43 от ДР на
ЗУТ следните изисквания-при такива дейности да не се : а) засяга
конструкцията на сградата; б) извършват дейности като премахване, преместване
на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, когато засягат конструкцията
на сградата; в) променя предназначението на помещенията и натоварванията в тях.
Видно от
заключението на в.л. по назначената и приета без възражения съдебно-техническа
експертиза, премахнатите подпрозоречни части от фасадните панели на кухнята и
детската стая не са част от носещата конструкция и с премахването им тя
/носещата конструкция/ не се засяга. Според вещото лице, не се променя и
предназначението на двете помещения – „кухня“ и „детска стая“. Променя се
натоварването, но към по-малко, намалено било с 350 кг. Така прочетено, на пръв
поглед заключението води към извод за изпълнение на условията на т. „а“, т. „б“
и т. „в“ от §5, т.43 от ДР на ЗУТ. Съответно, както твърди и адвоката на
жалбоподателя, в случая би следвало да е
приложима разпоредбата на чл. 151, ал.1, т.1 и т.6 от ЗУТ, където е казано, че
не се изисква разрешение за строеж, когато се извършва текущ ремонт на сграда
(по т.1), на следващо място – когато се извършва остъкляване на балкони и лоджии (по т.6).
Но тук следва да
бъде извършен по-подробен анализ на извършеното от Б. Ш. „Преустройство на апартамент с приобщаване на
балкони“, за да се даде мотивиран отговор дали тезата на жалбоподателя или
тезата на АО е правилната.
Не е спорно, че извършеното
преустройство и по отношение на двете помещения „кухня“ и „детска стая“ и двата
балкона към тях се изразява в следното: Премахване на подпрозоречната част на
фасадния панел, демонтиране на парапета на балкона и е изграден по външната
част на балконите зид/стена, която е била и санирана, а над нея е поставена
дограма по външната част на балкона. Както посочихме, това касае и двете
помещения.
Не е спорно, че помещенията
„кухня“ и „детска стая“ не променят своето предназначение, а по този начин се
увеличава тяхната квадратура и обем.
По този начин,
жилището вече няма балкони към помещенията „кухня“ и „детска стая“.
С промяна
предназначението на двата балкона, те са приобщени към кухнята и детската стая на
апартамента на жалбоподателя. От използваема площ, открита от външната си
страна, каквото е било съгласно определението за балкон, дадено в т.57 на §5 от
ДР на ЗУТ - „"Балкон" е
открита използваема площ върху конзолна конструкция, издадена пред фасадата на
сградата“, единият от тях е станал на практика част от кухнята, а другият -
част от детската стая.
На следващо
място - вътрешно преустройство е само това, което използва съществуващата
конструкция на сградата, без да я променя или допълва. От събраните по делото
доказателства се доказа, че е налице промяна предназначението на двата балкона.
В случая подпрозоречният панел и дограмата са премахнати, балконите-двата, са
приобщени по фасадата със иззиждане на
нов зид вместо наличните дотогава парапети и балконите са станали част от кухнята
и детската стая. Новоизграденият зид не представлява текущ ремонт, тъй като
този зид не е бил елемент от парапета, а на практика го замества.
Вярно е, че според чл.151, т.1 от ЗУТ „Не се изисква разрешение за строеж
за текущ ремонт на сгради“, а остъкляването на балкони и лоджии става по реда
на чл. 151, ал.1, т.6 от ЗУТ.
Не може да се приеме обаче, че извършеното от Б. Ш. „Преустройство на апартамент с приобщаване на
балкони“, т.е. извършените СМР представляват по своята същност само вътрешно
преустройство, при което не се засяга конструкцията на сградата, не са били
извършени дейности като премахване, преместване на съществуващи зидове и
направа на отвори в тях, когато засягат конструкцията на сградата и не се е
променило предназначението на помещенията и натоварванията в тях.
Напротив, налице е и външно преустройство на фасадата на сградата, тъй
като двата балкона вече са станали част
от кухнята и детската стая, нямат парапет, а изграден зид и дограма и съдът не
счита, че тези дейности са само остъкляване на балконите по смисъла на чл. 151,
ал.1, т.6 от ЗУТ, за което не се изисква разрешение за строеж. На практика така се извършва и промяна на самата фасада на жилищната
сграда.
Налице е и промяна предназначението на двата балкона и не се касае за
приложение на §5, т.43 от ДР на ЗУТ – текущ ремонт. Промяната е в начина на
ползване – в хипотезите на § 5, т. 43, б. "б" и "в" от
ДР на ЗУТ, поради което преустройството и приобщаването на балконите пред кухнята
и детската стая към тези помещения не попада в изключението от изискването за
издаване на разрешение за строеж по чл. 151, ал. 1, т. 1 и т.6 от ЗУТ.
Налице е и промяна на натоварванията, макар и към по-ниско такова, въпреки,
че законодателят не е определил в §5, т.43 от ДР на ЗУТ по т. „в“ от тази
разпоредба дали има предвид само увеличаване на натоварванията или въобще
тяхната промяна. Засегната е и фасадата на сградата, макар и не по отношение
носещата конструкция. Затова е и неприложим §5, т.43 от ДР на ЗУТ.
Съдът цени приетата съдебно техническа експертиза досежно направените
установявания за извършеното на място и досежно отговорите на зададените
въпроси. Отговорите са на поставени от адвоката на жалбоподателя въпроси и са
свързани със неговата защитна теза. Не бе поставен нито един въпрос относно
промяна на предназначението на двата балкона, нито относно извършените СМР по
премахване на парапетите, иззиждане на зид, над който се поставя дограма. А
именно тези въпроси имат съществено значение за изследване законосъобразността
на оспорената заповед. Но отговор на тях намираме в направените установявания
за извършеното на място от в.л. и на следващо място в писмените доказателства
към административната преписка и той бе даден по-горе.
Съгласно
чл. 148, ал.1 от ЗУТ строежите могат да се извършват само ако са разрешени
съгласно този закон.
Незаконен е този
строеж, който е извършен без да са издадени необходимите строителни книжа,
инвестиционен проект и разрешение за строеж, като задължителен документ за
започването на строеж е издаването на разрешение за строеж. В конкретния случай
се касае за изграждане на строеж, за извършването на който е необходимо
разрешение за строеж. Не се спори, че в случая липсва издадено разрешение за
строеж, защото и тезата на жалбоподателя е, че се касае за текущ ремонт и за остъкляване
на двата балкона, което както видяхме
по-горе, не бе доказано, и за които дейности не се изискват строителни книжа.
От събраните по
делото доказателства безспорно се установява незаконен строеж, по смисъла на
чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ – процесния обект е изграден без строителни книжа.
За процесния
строеж е необходимо както разрешение за строеж, така и инвестиционен проект. Не
се касае само за остъкляване на балкон или за извършен текущ ремонт, а за
преустройство на апартамента с приобщаването на двата балкона към кухня и
детска стая.
Ето защо,
отговорът на съда по поставения по-горе въпрос №2 е, че описания в заповедта
обект : „Преустройство на апартамент”, с приобщаване на балкони”, намиращ се в
бл. „Ела” с административен адрес ***, представляващ самостоятелен обект в
сграда с кадастрален идентификатор 6327.7.377.1.86, съгласно кадастралната
карта и кадастралните регистри на гр. Русе не е текущ ремонт, а строеж IV
категория, за който се изискват инвестиционен проект и разрешение за строеж.
Липсата им води към извод за незаконен строеж, по смисъла на чл. 225, ал.2, т.2
от ЗУТ, какъвто е направил и АО.
По отношение
възражението на адвоката на оспорващата страна, че е невъзможно да бъдат
възстановени премахнатите неносещи фасадни панели и подпрозоречни части, тъй
като в момента не се произвеждат стоманобетонови панели и такъв вид
строителство не се извършва, както сочи и в.л. в отговор на въпрос №6, дори и
да не се произвеждат стоманобетонови панели и такъв вид строителство не се
извършва, това не може да е причина да се приеме, че административния акт
разпорежда невъзможно за изпълнение задание. Със сигурност има технологично
разрешение на нужните да се извършват СМР-та, за да бъде възстановено
първоначалното положение на обекта, преди приобщаването на двата балкона към
кухнята и детската стаи.
Съдът приема, че не е налице
противоречие между правните последици, които ще настъпят от обжалваната заповед
и целта на закона. Административният орган правилно е установил, че е налице
незаконен строеж – „Преустройство на апартамент”, с приобщаване на балкони”,
намиращ се в бл. „Ела” с административен адрес ***, представляващ самостоятелен
обект в сграда с кадастрален идентификатор 6327.7.357.1.86, съгласно
кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. Русе, извършен от Б. Х.Б.А.
Ш., поради което заповедта е правилна и законосъобразна, а жалба против нея -
като неоснователна следва да бъде отхвърлена.
В този смисъл са Решение №
12522 от 17.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4432/2018 г., II о., Решение № 10412
от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11275/2018 г., II о.
С оглед изхода на делото,
настоящият съдебен състав намира искането от представителя на зам. кмета на
община Русе за присъждане направените разноски за основателно. Те са за
юрисконсултско възнаграждение и следва да се присъдят от съда по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от ЗПП и чл. 24 от Наредбата за правната помощ. Съдебният състав ги определя в
размер на 120 лева.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Б. Х.Б.А. Ш. срещу заповед
№ РД 01-3984 от 21.12.2021 год., издадена от зам. кмета на община Русе, с която
е наредено на адресата й да премахне строеж IV категория : „Преустройство на
апартамент”, с приобщаване на балкони”, намиращ се в бл. „Ела” с
административен адрес ***, представляващ самостоятелен обект в сграда с
кадастрален идентификатор 6327.7.357.1.86, съгласно кадастралната карта и
кадастралните регистри на гр. Русе.
Осъжда Б. Х.Б.А. Ш. от гр.
Русе да заплати на община Русе направените по делото от зам. кмета на общината
разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 120 (Сто и двадесет) лева.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: