Р Е Ш Е Н И Е
Номер 260400 /17.12. Година 2021 Град
Перник
В И
М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Пернишкият районен съд IV – ти наказателен състав
На двадесети април Година 2021
В публичното заседание в следния състав:
Председател: Светослава Алексиева
Секретар: Катя Василева
Прокурор:
като разгледа докладваното от
съдията административнонаказателно дело №00021
по описа за 2021 година,
за да се произнесе, взе предвид
следното:
С наказателно постановление №11-01-215/25.11.2020г.,
издадено от Г. Н. – директор на Агенция за държавна финансова инспекция, гр.
София, на основание чл.256, ал.1 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр.13/16.02.2016 г., в
сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 261, ал. 2 от ЗОП и Заповед №
ЗМФ-535/29.07.2020 г. на министъра на финансите, на инж. И.Н.В., в качеството му
на **** на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Перник (заемал длъжността в
периода от 29.12.2014 г. до 20.01.2020 г.), ЕГН **********, е наложено
административно наказание глоба в размер 441,33лв., за това, че към 03.01.2018 г. в
град Перник, във „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Перник, инж. И.Н.В. - ****
на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Перник - секторен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от Закона за обществените
поръки /ЗОП/, (обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г. в сила
от 15.04.2016г.), не е приложил предвидения в закона ред в чл. 20, ал. 3, т. 2
от ЗОП за възлагане на обществена поръчка за доставка на авточасти за нуждите
на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Перник, въпреки че са били налице всички законови предпоставки и основания за
това (обект, субект и стойност на услугата), като вместо това през 2018
г. възложителят е възлoжил обществената поръчка с
предмет „доставка на авточасти“ при по-облекчен ред - реда за възлагане по чл.
20, ал.4 от ЗОП – нарушение на
разпоредбата на чл.17, ал.1 във вр. с чл. 20, ал.3,
т.2 от Закона за обществените поръчки (Обн., ДВ, бр.
13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп., ДВ, бр. 102 от 22.12.2017
г.) .
Против издаденото наказателно постановление в
срок е постъпила жалба от инж. И.Н.В.,
чрез пълномощника: Адвокатско дружество „****, рег. номер в САК ****, представлявано от адвокат Ц.Т., в която се
оспорва законосъобразността и обосноваността на издаденото наказателно
постановление. Поддържа се, че същото е издадено в нарушение на материалния
закон, че фактите на нарушението са неправилно квалифицирани и не изпълват състава
на административно нарушение, както и че административнонаказателното производство
е образувано след изтичане на едногодишния срок по чл.34, ал.1 от ЗАНН. Излагат
се и доводи, че датата на извършване на нарушението не е означена ясно и точно,
което ограничава правото на защита на наказания. Застъпва се тезата, че
последният не е субект на вмененото му административно нарушение, че не е
доказан и отсъства субективният елемент от състава на същото. Алтернативно се аргументира
позиция за маловажност на нарушението и че в случая е приложима разпоредбата на
чл.28а от ЗАНН. Моли се за отмяна на издаденото наказателно постановление като
незаконосъобразно и необосновано.
В съдебното
заседание жалбоподателят не е участвал
лично.
Пълномощникът му – адв. Ц. Т. поддържа и допълва доводите в жалбата и пледира
за отмяна на издаденото наказателно постановление като незаконосъобразно. Претендира и присъждане на направените от жалбоподателя разноски за
възнаграждение на адвокат, съобразно
представения договор за правна защита.
Въззиваемата страна, чрез процесуалния
си представител – ю.к. Е. Т., изразява становище за неоснователност на жалбата
и моли наказателното постановление да бъде потвърдено като законосъобразно и правилно, издадено в
съответствие с материалния закон и без допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила. Оспорват се възраженията за недопустимост на
административнонаказателното производство поради пропускане на давностния срок за образуването му, както и доводите за
приложимост на нормата на чл.28а от ЗАНН. Претендира и присъждане на ****ско възнаграждение .
Пернишкият районен съд, в настоящият съдебен състав, след като прецени
събраните по делото доказателства по реда на чл.14 и чл.18 от НПК, вр. чл.84 ЗАНН, както и доводите на страните, намира за установено следното:
„Водоснабдяване и канализация“
ООД, гр. Перник е търговско дружество с блокираща квота държавно участие в
капитала, което в периода от 29.12.2014 г. до 20.01.2020 г. е представлявано от
инж. И.Н.В. - ****.
Дружеството осъществява дейности по питейно-битово
водоснабдяване въз основа на Разрешение № 000247/26.04.2001 г., подновено с нов
№ 003532/16.02.2005 г. и № 003594/23.01.2005 г. с удължен срок на действие,
издадени от Министъра на околната среда и водите в съответствие с чл. 52 от
Закона за водите /ЗВ/. Издадените разрешителни са за използване на водите от
язовир „Студена“ за питейно-битово водоснабдяване, съгласно Регистър на разрешителните за водовземане от повърхностен воден обект, за водовземане от язовирите по Приложение №1 към ЗВ. Осъществяваната
от „В и К“ ООД, гр. Перник дейност попада в обхвата на Закона за обществените
поръчки (обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г. в сила от
15.04.2016 г.) (чл. 123, т. 3 и чл. 126 от ЗОП), поради което дружеството
осъществява секторна дейност по смисъла на ЗОП, а законния представител на
дружеството - инж. И.Н.В. е секторен възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП.
Със заповед № ФК-10-1375/30.12.2019 г. на директора на
АДФИ на свид. Т.Н.Б. - държавен финансов
инспектор в отдел Четвърти, дирекция „Инспекционна дейност“ ИРМ – Благоевград
било възложено да извърши финансова инспекция на „Водоснабдяване и канализация“
ООД, гр. Перник със задача: проверка за законосъобразност на всички дейности и
разходвани парични средства от държавния и общинския бюджет за проекти, обекти
и др., свързани пряко или косвено с водоснабдяването за битови и питейни нужди на жителите на Община Перник в периода
от 01.01.2017г. до 18.12.2019г.
Със заповеди на директора на
Агенцията за държавна финансова инспекция в състава на екипа, на който била
възложена финансовата инспекция били включени и други длъжностни лица. Срокът
за извършването й неколкократно бил удължаван като с
последната заповед №ФК-1-607/04.05.2020г. била опреде. крайна дата за приключване
04.06.2020г.
В хода на инспекцията с писмо изх. № 603/25.02.2020
г.на контролните органи била представена справка изх.№603/21.02.2020 г. относно
доставени авточасти и аксесоари за автомобили и механизация, собственост на „В и
К“ ООД, гр. Перник, заприходени на склад и
осчетоводени по счетоводна сметка 302 „Материали“ през периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2018 г.
Общата стойност на реализираните
доставки на авточасти и автомобилни гуми за периода от 03.01.2018г. до
17.12.2018 г. в размер на 36 778,
15 лв. без ДДС била
осчетоводена в увеличение на материалните запаси по счетоводна сметка 302
„Материали“ и в увеличение на задълженията към доставчици по счетоводна сметка
401 „Доставчици“.
Всички закупени автомобилни части за МПС /акумулатори, автомобилни гуми, двигателно масло, хидравлично масло, диференциално масло, крушки автомобилни,
стъклочистачки, филтри, ремъци, амортисьори, лагери и
други/ били заприходени
в складовете на дружеството, с номенклатурен номер/код за всеки вид, номер и
дата на фактурата; доставчик; ед. цена, количество и стойност.
Установено било, че доставките са извършвани въз основа на фактури,
издавани от различни доставчици, избрани по реда на директно възлагане,
като първата от тях за 2018 година, с предмет авточасти части за МПС
/чистачки комплект/ била извършена на 03.01.2018 г. и придружена с фактура №
**********/03.01.2018 г. издадена от „****“ ЕООД, гр. Перник, на обща стойност
21,44 лв. без ДДС.
Доставяните авточасти били във
връзка с поддръжката на МПС, собственост на В и К ООД, гр. Перник.
Установено
било, че през периода 01.01.2018 г. - 31.12.2018 г. договори
за възлагане на обществена поръчка от „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр.
Перник на фирмите доставчици по фактурите - „****“ ЕООД, гр. Перник; „****“ ЕООД, гр.
Перник, „****“ ООД, гр. Перник; „****“ ООД, гр. Перник и ЕТ „****“ гр. Перник,
за доставка на авточасти, акумулатори и автомобилни гуми не са подписвани.
Такива не били подписвани и през
предходната 2017 г., видно от изисканата и предоставена от „В и К“ ООД справка
за подписани договори през периода 01.01.2016 г. -
31.12.2019 г. между „Водоснабдяване и канализация“ ООД, и горепосочените фирми. С писмо Вх. №
952/30.03.2020 г. ****ят на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Перник представил
единствено подписано допълнително споразумение от 21.07.2017 г. към договор от
20.07.2016 г., сключен между „ВиК“ ООД,
гр. Перник, представлявано от ****я инж. И.В., като купувач, и „****“ ЕООД, гр.
Перник, представлявано от ****я И. И.за доставка на диференциално масло,
хидравлично масло, двигателно масло, трансформаторно масло, грес, спирачна
течност и антифриз. С допълнителното споразумение срока на договора от
20.07.2016 г. бил удължен до провеждане на процедура за възлагане на обществена
поръчка. С останалите доставчици дружеството не е сключвало договори.
При финансовата инспекция
било установено, че през 2017 г. /в периода от 10.01. до 30.12.2017г./ за
доставка на авточасти, нееобходими за поддържане на
МПС, собственост на В и К ООД, гр. Перник, са направени разходи в размер на 42 611,25 лв. без ДДС (51 133,50 лв. с ДДС). по издадени
фактури от ****“ ЕООД, гр. Перник; „****“ ЕООД, гр. Перник, „****“ ООД, гр.
Перник; „****“ ООД, гр. Перник; ЕТ „****“ гр. Перник.
Въз основа на тези данни екипът
от експерти приел, че с оглед стойността
на реализираните доставки през периода 03.01.2018 г. - 17.12.2018 г. - 36
778,15 лв. без ДДС (44 133,76 лв. с ДДС), разпоредбите на чл.20, ал.4 и ал.5 от ЗОП, допускащи възможност за
възложителите да възлагат директно обществени поръчки за доставки и услуги,
когато са на стойност до 30 000 лв., са били неприложими. Надхвърлянето на тази
стойност от реализираните доставки през
2018г. попадал в стойностния праг по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП /от 30000 до
70000лв./, установяваща нормативно задължение за възложителя да приложи реда за
възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, уреден
в глава двадесет и шеста от ЗОП. Отделно
от това, съпоставката между извършете доставки на авточасти през 2017 и
2018г. сочела повторяемост във вида и
стойността на доставените стоки през посочените
периоди, което било отчетено като самостоятелна предпоставка за
прилагане на реда по ЗОП, предвид стойността на доставените стоки .
Освен стойността на поръчката, попадаща в установения праг в чл.20, ал.3, т.2 от
ЗОП финансовата инспекция констатирала и кумулативно установените допълнителни предпоставки, а именно обект и субект на обществената поръчка.
Доставката на авточасти,
акумулатори, автомобилни гуми представлява обект на обществена поръчка от вида
„доставка на стоки, осъществявани чрез покупка”, съгласно чл. 3, ал.1, т. 2 от
ЗОП. От друга страна, представляващият търговското дружество, осъществяващо
секторна дейност, в качеството на възложител е задължен да определя прогнозната стойност на всяка обществена поръчка.
Предвид установените разходи през предходната 2017г. за
доставка на авточасти, необходими за поддържане на МПС, собственост на В
и К“ ООД, гр. Перник, приложимият метод за определяне прогнозната стойност на
обществената поръчка по чл.21, ал.8 от ЗОП, и предвид установените предпоставки
за провеждане на обществена поръчка по ЗОП, финансовите инспектори достигнали
до извод, че
възложителят не е изпълнил задължението
си по чл.17, ал.1 от ЗОП, а именно да приложи
предвидения в закона ред за
възлагане на обществената поръчка,
свързана с доставка на авточасти, тъй като придобиването на такива през 2018 г. чрез директно възлагане на обществената
поръчка по чл.20,
ал.4 от ЗОП и доказването на разхода само с първични платежни документи,
представлява по-облекчен ред за възлагане на обществената поръчка от реда, който е следвало да приложи – по чл.20, ал.3,
т.2 от ЗОП.
На 18.05.2020г. по телефон жалбоподателят
бил уведомен за констатирани в хода на извършената финансова инспекция на
„Водоснабдяване и канализация“ ООД административни нарушения на ЗОП и
Правилника за прилагане на ЗОП, за които следва да му бъдат съставени АУАН. По
този повод и на основание чл.40, ал.2 от ЗАНН бил поканен да се яви на 29.05.2020г.
в сградата на Агенция за държавна финансова инспекция за съставяне и връчване
на АУАН. Действията били удостоверени в констативен протокол от 18.05.2020г., подписан от началник на
Четвърти отдел, дирекция „Инспекционна
дейност“ и двама свидетели.
Въз основа на тези обстоятелства на 29.05.2020г., в
присъствието на инж. И.В. и в присъствието на Х.Х.Х.,
участвал в екипа, извършил финансовата инспекция, свид. Т.Н.Б. образувал срещу жалбоподателя административнонаказателно
производство със съставяне на АУАН №11-01-215/29.05.2020г., като приел, че към 03.01.2018 г. в град
Перник, във „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Перник, инж. И.Н.В. - ****
на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Перник - секторен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от Закона за обществените
поръки /ЗОП/, (обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г. в сила
от 15.04.2016г.), не е приложил предвидения в закона ред в чл. 20, ал. 3, т. 2
от ЗОП за възлагане на обществена поръчка за доставка на авточасти за нуждите
на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Перник, въпреки че са били налице всички законови предпоставки и основания за
това (обект, субект и стойност на услугата), като вместо това през 2018
г. възложителят е възлoжил обществената поръчка с предмет
„доставка на авточасти“ при по-облекчен ред - реда за възлагане по чл. 20, ал.4
от ЗОП, приложим за обществени поръчки за доставки на
стойност под 30000 лев без ДДС, в нарушение на разпоредбата на чл.17, ал.1 във вр. с чл. 20, ал.3, т.2, вр. чл.3, ал.1, т.2 от Закона за обществените поръчки.
Съставеният АУАН бил
предявен на жалбоподателя, който го подписал, вписвайки, че ще подаде писмени възражения.
В срока по чл.44,
ал.1 от ЗАНН постъпило писмено възражение вх. № 11-01-215/03.06.2020 г. срещу направените в АУАН №11-01-215/29.05.2020
г. констатации от финансовия инспектор. Изложени били аргументи, че за
извършваните доставки не е сключван писмен
договор, поради което от гледна точка разпоредбите на чл.1, ал.2 от ЗОП
и §2, т.4 от с.з. извършените доставки не следва да се разглеждат като обществена
поръчка. Изложени били и възражения, че нито една от отделните доставки за
периода не надхвърля 30000 лв. и голяма
част от тях са спорадични, поради което направените през периода разходи не следва да се разглеждат
като обща доставка. Изложени били и възражения, че нарушението на закона не
може да му се вмени във вина, тъй като процедурата по изготвяне на план за обществените
поръчки във „Водоснабдяване и
канализация“ ООД е съвместна,
екипна дейност, в която участват много
експерти със съответна професионална компетентност, поради което отговорността
за решението за провеждане, респективно непровеждане на обществена поръчка не
следва да се носи еднолично от него като ****, утвърждаващ предложения му от
експертите план. Изложени били и съображения за наличието на предпоставки за
квалифициране на нарушението като маловажен случай.
На 25.11.2020г., след
проверка по реда на чл.52, ал.4 от ЗАНН, извършена въз основа събраните по
преписката доказателства и след като преценил направените възражения
наказващият орган приел, че са налице основанията на чл.53, ал.1 от ЗАНН и
издал наказателно постановление, с което на чл. 256, ал.1 от Закона за обществените поръчки,
във връзка с чл. 261, ал.2 от ЗОП и Заповед № ЗМФ-535/29.07.2020 г. на
министъра на финансите ангажирал административнонаказателна отговорност
на инж. И.В. като наложил глоба за нарушението по-горе.
Приетата фактическа
обстановка се установява от показанията на свидетелите Т.Н.Б., И. В.С., от приетите писмени
доказателства: АУАН №11-01-215 от 29.05.2020г., констативен протокол от 18.05.2020г., копия на заповеди
№ ФК-10-1375/30.12.2019г., № ФК-10-68/13.01.2020г. ФК-10-219/07.02.2020г.,
ФК-10-421/20.03.2020г., ФК-10-438/25.03.2020г., ФК-10-522/13.04.2020г.,
ФК-10-531/14.04.2020г., ФК-10-607/04.05.2020г., издадени от директор Агенция за
държавна финансова инспекция; заверени копия на: справка за отговорните длъжностни
лица във „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Перник през периода от 01.01.2017г. до 31.12.2019 година; писмо изх. № 603/25.02.2020 г. за
представени справки от „В и К“ ООД, гр. Перник, справка изх. № 603/21.02.2020 г. относно доставени авточасти за
автомобили и механизация, собственост на „В и К“ ООД, гр. Перник, заприходени на склад и осчетоводени по счетоводна сметка
302 „Материали“ през периода от 01.01.2018 г. до
31.12.2018 г.; справка
изх. № 603/21.02.2020 г. относно доставени авточасти за автомобили и
механизация, собственост на „ВиК“ ООД, гр. Перник, заприходени на склад и осчетоводени по счетоводна сметка
302 „Материали“ през периода от 01.01.2017 г. до
31.12.2017 г.; Таблица за установяване на доставени резервни части и
автомобилни гуми по доставчици и издадените от тях фактури през периода 01.01.2018 г. - 31.12.2018 г., писмо изх. № 952/30.03.2020 г.
за представени документи от „В и К“ ООД, гр. Перник; договор от 20.07.2016 г. с
„****“ ЕООД, гр. Перник и допълнително споразумение от 21.07.2017 г. към
договор от 20.07.2016 г.; писмо изх. № 952/30.03.2020 г. за представени
документи от „В и К“ ООД, гр. Перник; справка, изх. № 473814.02.2020г. за
неприсъствени дни на инж. И.В., заповед № ЗМФ-535/29.07.2020г. на министъра на финансите, писмо, рег. №263614/15.12.2021г. с приложени към него
заверени копия на заповеди №№РД129/10.08.2016г. и РД 137/07.09.2016г., издадени от ****я на „В и К“ ООД,
както и Вътрешни правила за възлагане на обществени поръчки от 2016г., писмо, рег.№268110/05.04.2021г. от „В и К“
ООД, гр. Перник, ведно с приложено заверено копие на заповед
№РД129/10.08.2016г.
Съобразно установената фактическа обстановка, от правна
страна, съдът намира следното:
При така установената фактическа обстановка,
съобразявайки възраженията и доводите на жалбоподателя, както и с оглед
задължението си да провери изцяло законосъобразността на обжалваното
наказателно постановление независимо от основанията, посочени от страните,
съдът намира жалбата за неоснователна, съображенията за което са следните:
Актът за установяване на административно нарушение и наказателното
постановлениеса издадени от компетентни органи, съдържат всички императивни реквизити установени в ЗАНН, не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, водещи до порочност на административнонаказателното
производство, поради което формални предпоставки
за отмяна на обжалваното наказателно постановление съдебният състав не
установява.
АУАН е съставен от държавен финансов инспектор от АДФИ, разполагащ със
съответна материална компетентност по чл.261, ал.1 от ЗОП, а наказателното
постановление е издадено от оправомощено от министъра
на финансите длъжностно лице съгласно възможността в ал.2 на с.р., предвид
приетата по делото заповед №ЗМФ-535/29.07.2020г. на МФ.
Неоснователно е възражението за неточно и неясно
означаване датата на нарушението. Както в акта, така и в наказателното постановление е посочено, че нарушението е извършено към 03.01.2018г., която дата е обвързана с датата на извършване
на първата от поредицата осъществени доставки на авточасти за
МПС чрез директно възлагане по чл.20, ал.4 от ЗОП, вместо предвидения в закона
ред за възлагане
на обществена поръчка. Именно към тази дата е реализиран състава на нарушението. Посочената като нарушена норма
на чл. 17, ал.1 ЗОП
установява задължение за възложителите да приложат предвидения в закона ред за
възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. С прилагането на друг
ред, различен от предвидения, както е сторено в случая, нарушението
е довършено. Означената в обстоятелствената част на
акта и постановлението дата
17.12.2018г. е във връзка
с обстоятелствата, при които е извършено нарушението, доколокото осъществената на
тази дата последна за годината
доставка формира общата стойност на реализираните за периода доставки от гледна точка заложените в чл.20 стойностни
прагове.
Неоснователни са и възраженията за това, че
административнонаказателното производство е образувано след изтичане на
едногодишния срок по чл.34, ал.1 от ЗАНН. Посочената законовата разпоредба
изрично определя, че „не се образува административнонаказателно
производство ако не е съставен акт
за установяване на нарушението в продължение на три месеца от
откриване на нарушителя или ако е изтекла една
година от извършване на нарушението...“ В същото време обаче,
разпоредбата на чл.261, ал.1 от Закона за обществените поръчки предвижда, че актовете за установяване на нарушения по този
закон се съставят от длъжностни
лица на Агенцията
за държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от
деня, в който нарушителят е открит от органи на
агенцията при извършване на финансова
инспекция или проверка, но не
по-късно от три години от
извършването на нарушението. Нормата е специална спрямо общата на чл.34 от ЗАНН и
затова именно тя намира приложение в случая. От изложените в акта и
постановлението фактически обстоятелства и доказателствата, които ги
установяват е видно, че нарушението е установено при извършена финансова
инспекция, осъществена в периода от
30.12.2019г. до м. май 2020г. На 18.05.2020г., жалбоподателят е уведомен за
констатираните при инспекцията нарушения и е поканен за съставяне на АУАН, т.е,
към този момент финансовата инспекция е била завършена. Следователно, тази дата
е меродавна при определяне момента, в който
нарушителят е открит и тя поставя началото на шестмесечния давностен срок за образуване на административнонаказателно
производство.. Съпоставянето й с датата на съставяне на АУАН №11-01-215/29.05.2020г.
сочи, че производството е образувано в рамките на срока по чл.261, ал.1 от ЗОП
от откриване на нарушителя. Спазен е и алтернативно установения по-дълъг 3-годишен
срок спрямо датата на нарушението /03.01.2018 г./. От изложеното следва, че със
съставения на 29.05.2020г. акт за установяване на административно нарушение, производството е образувано законосъобразно, в
рамките на сроковете в специалната норма на чл.261, ал.1 от ЗОП, намираща
приложение в случая.
Останалите възражения засягат правната
оценка на установените факти и субективните признаци от състава на вмененото
нарушение, поради което отговор ще получат при решаване на въпросите по
същество.
Съдебният състав приема, че фактическите
обстоятелства приети по-горе се установяват еднопосочно и без противоречия от събраните доказателствени материали по
делото. На практика те не се оспорват от страна на жалбоподателя, доколкото,
както се посочи, възраженията му касаят правната оценка на фактите, както и субективната
страна на нарушението – оспорва се е легитимацията на жалбоподателя като негов субект и се аргументира позиция
за отсъствие на виновно поведение, а
алтернативно се излагат доводи за маловажност.
Отговорността на жалбоподателя е
ангажирана за това, че в качеството на секторен възложител на обществени
поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.1 от ЗОП не е приложил предвидения в закона
ред за възлагане на обществена поръчка за доставка на авточасти за нуждите на
„В и К“ ООД, Перник, въпреки наличието
на законовите предпоставки за това, тъй като е възложил поръчката при
по-облекчен ред - реда за възлагане по
чл.20, ал.4 от ЗОП, приложим за
обществени поръчки за доставки на стойност под 30000 лв. без ДДС, вместо
по предвидения ред в чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП
- възлагане чрез събиране на
оферти с обява или покана до определени
лица, уреден в глава двадесет и шеста от
ЗОП /предвид стойността на реализираните доставки през периода 03.01.2018г.
– 17.12.2018г., възлизаща на 36 778,15 без ДДС/.
По делото не е спорно, че за
посочения период са извършени доставки
на авточасти, аксесоари и принадлежности за автомобили и механизация, собственост
на водоснабдителното дружество от различни доставчици, избрани по реда на директно възлагане, в горепосочения размер,
че стоките са заприходени
на склад и осчетоводени по съответните
счетоводни сметки. Тези обстоятелства са установени въз основа предоставена за
целите на финансовата инспекция от „В и К“ ООД писмена справка и
фактури, издадени от доставчиците. Не
спорно, че доставката на авточасти,
акумулатори, автомобилни гуми представлява обект на обществена поръчка от вида
„доставка на стоки, осъществявани чрез покупка”, съгласно чл. 3, ал.1, т. 2 от
ЗОП.
Безспорно е и че приложения от възложителя ред -
директно възлагане по чл.20, ал.4 от ЗОП и доказване на разхода само с първични
платежни документи представлява по-облекчен
ред при възлагането на обществена поръчка в сравнение с реда по чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП, който е
следвало да бъде приложен, предвид
достигната стойност на реализираните
доставки, попадаща в прага заложен в последната цитирана разпоредба.
Свидетелят Т.Б. - държавен финансов инспектор от „Четвърти“
отдел на дирекция „Инспекционна дейност“ при АДФИ, като част от екипа на който
е била възложена финансовата инспекция на водоснабдителното дружество,
представлявано от жалбоподателя, последователно и детайлно излага релевантните
факти, като показанията му са достатъчно съдържателни и срещат пълна подкрепа в
приетите писмени доказателства по делото, поради което съдът ги кредитира
изцяло.
Несъмнено, изводите от
правна страна се предопределят от това,
към сочената дата на нарушението - 03.01.2018г. били ли са налице
законовите предпоставки и основания за
възлагане на обществената поръчка по предвидения ред в чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП, а именно обект , субект и стойност на услугата.
Съдебният състав
приема, че тези предпоставки са били налични,
съображенията за което са следните:
Както вече се посочи, обекта на обществената
поръчка не е спорен, което не налага подробно обсъждане .
Адресатът на задължението по
чл.17, ал.1 от ЗОП е ясно определен – възложителят. Съгласно чл.5, ал.1 от ЗОП
възложителите са публични и секторни. „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр.
Перник е търговско дружество с блокираща квота държавно участие в капитала,
поради което същото е публично
предприятие по смисъла на §2, т.42 от ДР
на ЗОП, т.е., предприятие, върху което доминиращо влияние пряко или непряко може да упражнява публичен възложител. В периода от 29.12.2014г. до 20.01.2020 г. дружеството е представлявано от
жалбоподателя - инж. И.Н.В., в качеството на ****. Следователно, към датата на процесното нарушение същият е секторен възложител по
смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП и е адресат на задължението по чл.17, ал.1
от ЗОП. Възражението в жалбата срещу този извод е голословно и напълно
неоснователно.
По отношение стойността на
услугата, несъмнено общата стойност
на доставените авточасти 36 778,13 без ДДС /44133,76 лв. с ДДС/
надхвърля прага по приложения в случая
ред по чл.20, ал.4 от ЗОП, като попада в стойностния праг по чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП /от 30000 до 70000 лв./.
Основателно се акцентира в
жалбата, че критерият за определяне на реда, който възложителят следва да
приложи за възлагане на обществена поръчка е прогнозната й стойност, актуална
към датата на откриване на обществената
поръчка. Съгласно чл.21, ал.1 от ЗОП
прогнозната стойност на
обществената поръчка се определя от възложителя и включва всички плащания без
данък върху добавената стойност (ДДС), включително предвидените опции и
подновявания на договорите, посочени изрично в условията на обществената
поръчка. Методите за изчисляване на
прогнозната стойност на поръчката са изброени в чл. 21, ал. 1
- ал. 13 ЗОП
и са определени в зависимост от предмета на поръчката и спецификите, свързани с изпълнението й. Вярно
е, че разходите за доставка на авточасти през годината, какъвто е предмета на процесната поръчка, е трудно да се прогнозират с точност. Доставката на авточасти обаче има регулярен характер и
периодична подновяемост по смисъла на чл. 21, ал. 8, т.1
от ЗОП, тъй като е свързана с поддръжка и ремонт на автомобилите и маханизацията дружеството през календарната година. Тази й
специфика логично изисква да се приложи
установения в посочената разпоредба метод
за определяне прогнозната
стойност на обществената поръчка, а той е ясно дефиниран и почива на обективен
критерий - действителната обща
стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през предходните 12
месеца, коригирана с евентуалните промени в количеството или стойността, които
биха могли да настъпят за период от 12 месеца след възлагането на поръчката.
В конкретния случай към 03.01.2018г., основавайки се
на направените разходи през предходната 2017г. за доставка на авточасти и автомобилни гуми,
необходими за поддържане на МПС, собственост на „В и К“ ООД, възлизащи на 42 611,25 лв. без ДДС, възложителят е
имал възможност коректно да определи прогнозната стойност на поръчката, имал е
основание да констатира регулярност и повтаряемост, с оглед вида и стойността
на доставените стоки, и е бил длъжен да приложи реда по
чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП, при който
изпълнителят да бъде избран при
спазване на принципа за свободна конкуренция след публикуване на обява и събиране
на оферти или публикуване на покана при условията и по реда на Глава двадесет и
шеста ЗОП. Вместо това, за
посочения период е приложил по облекчения ред – директно възлагане по чл.20,
ал.4 от ЗОП, без да са били налице основанията за това, като въз основа на разходооправдателни документи /фактури/, издадени от
доставчиците са извършени разходи за доставка на авточасти, автомобилни гуми и
аксесоари в общ размер на 36 778,15 лева без ДДС /44133,76 лв. с ДДС/.
С това свое поведение жалбоподателят виновно е осъществил състава на
административно нарушение по 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 3, т.
2, вр. чл.3, ал.1, т.2 от
ЗОП.
Възражението, че предвид липсата на сключени с доставчиците договори, то
доставките не следва да се разглеждат като обществена поръчка, са неоснователни.
Съгласно чл.20, ал.5 от ЗОП в случаите на възлагане на обществени поръчки по ал.4, т. 2 и 3 възложителите
могат да доказват разхода само с първични платежни документи, без да е
необходимо сключването на писмен договор.
Доводите, че
жалбоподателят не следва да носи отговорност за вмененото му нарушение поради отсъствие на
умисъл също не се приемат за основателни.
Съставените в
предприятието Вътрешни правила за управление на цикъла на обществените поръчки,
утвърдени от инж. В., актуализирани през м. октомври 2018г., не променят горния извод.
Вменяването на
задължения на съответни длъжностни лица от предприятието в процедурите по
прогнозиране, планиране, подготовка, провеждане и възлагане на обществените
поръчки, и по мониторинга и контрола на изпълнението на сключените договори
действително свидетелства за предприети от жалбоподателя като **** на
„Водоснабдяване и канализация“ ООД действия за по-добра организация, управление
и ефективност на цикъла на обществените поръчки в представляваното от него
търговско дружество, както и за спазване и точно приложение на нормативните
изисквания, установени в Закона за обществените поръчки и Правилника за
приложението му. Отговорността обаче за
неспазването им се носи от възложителя, видно от разпоредбите в част осма „Административнонаказателни разпоредби“ на ЗОП. Изключението
от това законово разрешение е установено в чл.259, в който е предвидено, че в случаите по чл. 7, ал. 1
и 2 наказанията по чл. 247
– 256 се
налагат на определеното длъжностно лице, т.е., на лицето, определено от
възложителя да организира и/или да възлага обществени поръчки, респ. лицето,
което го замества при отсъствие.
Приетите като писмени
доказателства по делото заповеди №РД129/10.08.2016г. и РД № 137/07.09.2016г.,
издадени от жалбоподателя в качеството му на **** на „В и К“ ООД, не изключват административнонаказателната отговорност на възложителя на
основание разпоредбата на чл.259 от ЗОП.
Независимо от посоченото правно основание в първата заповед, лицето Т. М. – **** във „ВиК“ ООД, е
опреде не като длъжностно лице, което да организира и/или да възлага обществени
поръчки, а като лице, което да изпълнява функциите на
упълномощен потребител по смисъла на ЗОП
и ППЗОП във връзка със задълженията в чл.42 от ЗОП /отм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019/ и
глава четвърта, раздел III от ППЗОП /чл.23 и чл.24 - изм. ДВ,
бр.17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г., отм., бр.29 от 2020г., в сила от 1.04.2020г./, осъществяването на които като ред и контрол е
възложено със заповед №РД 137/07.09.2016г. на друго длъжностно лице. Касае се
за задължения относно изискването за поддържане в електронен вид на профил на
купувача, в който се публикуват всички документи, свързани с обществените
поръчки в предприятието, както и с осигуряването на неограничен пълен,
безплатен и пряк достъп до тях. Възложените с цитираните заповеди дейности са в
изпълнение на общите изисквания за публичност и прозрачност на информацията,
свързана с обществените поръчки, не за възложено организиране или възлагане на
обществена поръчка по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗОП. В този смисъл, хипотезата
на чл.259 от ЗОП не е налице в случая.
Действително, умисъл
в действията на жалбоподателя не е
доказан, но същият е бил длъжен и е могъл да предвиди общественоопасните последици,
поради което деянието му, проявено в бездействие, е виновно извършено и е
съставомерно и от субективна страна /чл.7 от ЗАНН/.
Съдът не намира основания да приеме маловажност
на нарушението, което да мотивира приложимост на нормата на чл.28а от ЗАНН.
Основателно въззиваемата страна акцентира на
обществената значимост на отношенията, които регламентира ЗОП, на заложените в
закона цели и принципите, на които се основават установените процедури, сред които са равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. С
установеното в казуса нарушение, са засегнати именно принципите на равнопоставеност и свободна
конкуренция, тъй като е ограничена
възможността за участие на други стопански субекти с представяне на конкурентни оферти. Нарушението засяга
съществено принципите по чл.2 от ЗОП
и обществените отношения, свързани с ефективно разходване на публични средства
и не може да бъде третирано като представляващо по-ниска степен на обществена
опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от съответния вид.
По отношение наказването:
За установеното
нарушение – възлагане на поръчката при
по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност, административнонаказателната разпоредба на чл.256, ал.1 от
ЗОП /в приложимата редакция - ДВ, бр.13/2016г., която е и по-благоприятна за
нарушителя/, предвижда наказване на възложителя с глоба в размер 1 на
сто от стойността
на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – глобата е 1 на сто от извършения разход или
от поетото задължение за извършване на разход, но във всички случаи не повече
от 10 000 лв.
Предвид установеното
при финансовата инспекция обстоятелство, че през периода от 01.01.2018г. до
31.12.2018г. договори за
възлагане на обществена поръчка за
доставка на авточасти, акумулатори и автомобилни гуми не са сключвани между „Водоснабдяване
и канализация“ ООД и фирмите – доставчици по фактурите, то основа за определяне
на наказанието е общия размер на извършения
разход с включен ДДС, който възлиза на сумата 44 133,76 лева. При това
положение, глобата наложена от АНО е опреде. законосъобразно, тъй като размерът и – 441,33 лв. представлява
именно 1 на сто от общата стойност на извършения разход по
осъществените доставки. Предвид установения в закона начин за индивидуализация на наказанието, съдът
няма правомощия да въздейства спрямо наложения размер на глобата. Тези
съображения мотивират потвърждаване на наказателното постановление.
Изхода на делото обосновава присъждане на разноски на въззиваемата
страна, тъй като е представлявана от юрисконсулт, видно от приложеното на л.249
пълномощно, който своевременно, направи искане за присъждане на разноски
съобразно правото в чл.63, ал.3 от ЗАНН .
Поради това, на основание чл.63, ал.5 от ЗАНН на АДФИ, гр. София следва да
се присъди юрисконсулстко възнаграждение в размер
определен в чл. 37 от Закона
за правната помощ. Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗПП заплащането на правната помощ е съобразно вида и количеството на
извършената дейност и се определя в наредба на Министерския съвет по
предложение на НБПП. В случая приложима е нормата на чл.27е от
Наредбата за заплащане на правната помощ, която предвижда, че
възнаграждението за защита в производства по Закона за административните
нарушения и наказания е от 80 лв. до 120 лв. При определяне на възнаграждението
на правоимащата страна, съдът взе предвид конкретната
фактическа и правна сложност на делото, събрания обем доказателства, обстоятелството,
че делото е разгледано в три съдебни заседания, в които пълномощникът на страната е участвал,
което мотивира присъждане на възнаграждение
в средния размер, а именно - 100 лева.
Изхода на делото мотивира отхвърляне на искането
на пълномощника на жалбоподателя за присъждане на направените от последния разноски за адвокатско възнаграждение.
Мотивиран от изложеното и основание
чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът
Р Е
Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА
наказателно постановление №11-01-215/25.11.2020г., издадено от Г. Н. – директор
на Агенция за държавна финансова инспекция, гр. София, с което на основание
чл.256, ал.1 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр.13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, във връзка с чл.
261, ал. 2 от ЗОП и Заповед № ЗМФ-535/29.07.2020г. на министъра на финансите,
на инж. И.Н.В., в качеството му на **** на „Водоснабдяване и канализация“ ООД,
гр. Перник (заемал длъжността в периода от 29.12.2014 г. до 20.01.2020 г.), ЕГН
**********, с адрес ***. ****, е наложено
административно наказание глоба в размер 441,33 лв., за нарушение на разпоредбата на чл.17, ал.1 във вр.
с чл. 20, ал.3, т.2, вр. чл.3, ал.1 т.2 от Закона за
обществените поръчки (Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016
г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп., ДВ, бр. 102 от 22.12.2017 г.) .
ОСЪЖДА инж.
И.Н.В. с ЕГН **********, с адрес ***. ****, да заплати на Агенция за държавна финансова
инспекция, гр. София, ул. Леге, №2, юрисконсултско възнаграждение в размер 100 /сто/ лева.
Оставя без
уважение искането на жалбоподателя за присъждане на разноски за заплатено възнаграждение
на адвокат.
РЕШЕНИЕТО подлежи на
касационно обжалване пред Административен съд – гр. Перник на основанията,
предвидени в Наказателно-процесуалния кодекс, и по реда на глава дванадесета от
Административнопроцесуалния кодекс - в 14-дневен срок
от съобщаването му на страните.
Председател:/п/
Вярно с оригинала
ИЗ