Р А З П
О Р Е Ж Д А Н Е
№135
гр.Силистра, 17.03.2021г.
Административният съд гр.Силистра, в
закрито заседание на седемнадесети март през две хиляди двадесет и първа
година, в състав:съдия Маргарита Славова, при секретаря Виолина Рамова, разгледа
постъпилото адм.дело №40 по описа на съда за 2021г. и установи,
че от външна страна е редовно сезиран с жалба от Община Силистра, подадена чрез
представители по пълномощие адв.М.П. ***, тъй като по
делото, макар и депозирана административна преписка (част от която се отнася до друга обществена поръчка, проведена
в рамките на процедура по предоставена безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014-2020:BG16R FOP001-1.031„Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020-Силистра“, но с различен предмет) от ответния орган, не съдържа доказателства за
времето и начина на съобщаване на обжалваното Решение на Ръководителя на Управляващия
орган на ОПРР на жалбоподателя, с цел установяване на допустимостта на упражненото
право на жалба, с оглед на преклузивния срок от чл.73
ал.4,вр.с чл.27 ЗУСЕС ИФ и с чл.149 ал.1 АПК. Последното
обаче, не може да утежнява положението на оспорващия бенефициер
със забавяне на съдебното производство. Независимо, че съдът не разполага с
пълната административна преписка намира, че съществени неясноти около предмета
на повдигнатия спор няма и действайки по реда на чл.170-чл.171 АПК, с
разпределяне на доказателствената тежест на страните
и указване за кои релевантни факти и обстоятелства не са посочени
доказателства, следва да бъдат извършени процесуалните действия по чл.153 и
следващите АПК.
Производството
е образувано по жалба на Община
гр.Силистра, представлявана от Кмета д-р Ю.Н., подадена чрез упълномощени
представители адв.П. ***, срещу Решение (без дата), издадено от заместник-министър на МРРБ и Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г.
и на Оперативна програма „Региони в растеж“
/ОПРР/ 2014-2020г. (Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на
МРРБ), с което е определена финансова корекция в общ размер
на 221 250.00 лв. с ДДС,в
рамките на проведено и приключило производство по сигнал за нередност с
регистрационен номер:1525 (без дата).
С оспорения акт ответният орган е релевирал
три отделни нарушения с финансово влияние - на чл.160 от Регламент (ЕС,Евратом) 2018/ 1046
на ЕП и на Съвета от 18.07.18г. за финансовите правила,приложими за общия
бюджет на Съюза,за изменение на
Регламенти (ЕС)№1296/2013, (ЕС)№1301/2013, (ЕС)№1303/2013 (ЕС)№1304/2013, (ЕС)№1309/2013, (ЕС)№1316/2013, (ЕС)№223/2014 и (ЕС)№283/ 2014 и на Решение №541/2014/ЕС и за отмяна на
Регламент (ЕС, Евратом) №966/ 2012, съответно на чл.2 ал.2 във връзка с ал.1
т.1 и т.2 и с чл.59 ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП),които е
квалифицирал като нередности по т.11 б.“б“, по т.11 б.“в“ и отново по т.11
б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции,и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Обн.ДВ,бр.27/17г.,посл.изм.ДВ,бр.19/20г./- занапред само Наредбата и, в
съгласие с чл.7 от същата, е определил обща корекция в размер на 25% от
засегнатите допустими разходи от сключени договори с изпълнител „Водно
строителство-Силистра“АД, след проведена Открита процедура за възлагане на
обществена поръчка за изпълнение на проект „Социални услуги в общността за
възрастни хора и хора с увреждания в гр.Силистра“ по Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ: BG16RFOP001-5.002-0010-C01
„Подкрепа за деинституционализация
на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания“ по ОПРР-непредставен
по делото. Процесната обществена поръчка е с
предмет: Изпълнение на инженеринг (проектиране,
изпълнение на СМР и упражняване на автор-ски надзор), в две обособени позиции: 1.Център за грижа за лица с
психични разстройства (ЦГЛПР) и 2.Център за грижа за възрастни хора в невъзможност
за самообслужване (ЦГВХНС), след процедирането на която са сключени двата релевирани договори:
1. №BG16RFOP001-5.002-0010-С01-S-04/31.01.2020г. на стойност 365 000.00
лева
без ДДС по ОП1 и
2. №BG16RFOP001-5.002-0010-С01-S-03/08.07.2019г. на стойност 372 500.00
лева
без ДДС по ОП2.
С жалбата са възведени отменителните
основания от чл.146 т.2, т.3, т.4 и т.5 АПК, с подробно изложени съображения,
както следва:
Твърди се нарушение на законоустановената
форма за акт от вида на процесния, който бил издаден и връчен на жалбоподателя
без посочена дата на неговото издаване - задължителен реквизит по аргумент от
чл.59 ал.2 т.8 АПК. Поддържа се, че така установеното нарушение е от
категорията на съществените, вкл. с посочване на практика на ВАС, тъй като е от
централно значение за преценка на приложимото право в контекста на чл.142 ал.1 АПК.Обсъждайки разпоредбите на приложимата в случая Наредба за определяне на условията, реда и механизма за функциониране
на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите
органи посредством ИСУН /Обн.ДВ,бр.76/ 16г.,посл.изм.ДВ,бр.35/19г./-
занапред Наредба за ИСУН, счита, че чл.13 от същата урежда единствено момента
на връчване на съответния електронен документ, а чл. 35 ал.2 от с.н. съдържа
регламентация за изпращането на Решението по чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ, като §1 ал.1
от ДР на Наредбата за ИСУН нормира началния момент за определянето на
сроковете,но няма разпоредба, която да фингира, че
датата на връчване на процесния акт е тази на неговото издаване. Ето защо се
настоява на това именно основание да бъде отменен оспореният акт.
Поддържат се и аргументи за допуснати съществени
нарушения на адмнистративнопроизводствените правила, изразили
се в недопустимо смесване на производствата по администриране на сигнал за
нередности (чл.69 ЗУСЕСИФ) и по извършване на финансова корекция (чл.70-чл.73 ЗУСЕСИФ). В този ракурс се счита, че полученото писмо от
оспорващата община (л.60-л.76) относно „получен сигнал за нередност №1525“ е внесло
повече объркване отколкото яснота по развилото се производство и евентуалният
акт, с какъвто същото следва да приключи. Последното засегнало сериозно правото
на защита на страната, защото тя не била уведомена за водено производство по
чл.70 ЗУСЕСИФ и съответно, за опасността получената финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ, да бъде отменена изцяло или частично.
Акцент е поставен върху довод за
противоречие на оспорения акт с материалния закон, изразило се в неправилно
подвеждане на установените факти под хипотезите на „нередности“,т.е.
неадекватното им субсумиране под релевираните
правни разпоредби. Оспорват се и трите нарушения, но дори и такива да се
приемат за допуснати, нито едно от тях не попълвало фактическия състав на
„нередност“, съгласно дефиницията от чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013.
Не бил налице ограничителен критерий за подбор,
свързан с изискването на възложителя за екип от 14 проектанти с пълна
проектантска правоспособност, щом категорията строеж (V-та съгл. чл.137 ал.1 т.5 б.“а“ ЗУТ) допуска проектантските дейности да бъдат извършвани и
от проектанти с ограничена правоспособност, съгласно чл.7 ал.3 т.2 б. “в“
ЗКАИИП,тъй като разликата, която правел нормотворецът
между кръга компетентности и правомощия на проектантите с пълна и с ограничена
правоспособност, била свързана единствено с наличието на минимален практически
опит в областта на проектирането (арг.чл.7 ал.5 ЗКАИИП) и, възложителят като е поставил изискване за такъв опит,
бил въвел съответен на закона критерий съобразно с чл.63 ал.1 ЗОП.
Твърди се, че не е налице и критерий за подбор, който
да не е свързан с предмета на ОП, защото изискването за проектант по част
„Организация и безопасност на движението“ и за двете обособени позиции,
било пропорционално и иманентно свързано с обществената поръчка. Последната
включва дейности по прокопаване на нови водопроводни и канализационни
отклонения, което обективно е възможно да стане само под граничните улици и на
двата социални обекта. Това задължително налагало проект и по тази част,
съгласно императивните изисквания на ЗУТ, още повече, че ответният орган е
основал извода си на „липсата на писмени доказателства за извършена дейност от
проектант по част „Организация и безопасност на движението“,което нямало връзка
с критериите за подбор. Същите се залагат с оглед предмета на поръчката, а не
могат да бъдат извеждани посредством изследване на последващи
обстоятелства. На същата плоскост се оспорва и приетото за нарушение -
изискване за проектант в екипа на участника по част „Технологична“,
защото такава нямало заложена за разработване с обявлението и документацията на
ОП. Възразява се срещу подхода на ответния орган при осъществяване на
контролните му функции, тъй като преценката дали дадено изискване на
възложителя има връзка с предмета на ОП, се извършва на базата на одобрената
документация и техническата спецификация към нея, а не с оглед конкретното
изпълнение на възложените услуги.
Поддържа се и довод за липса на ограничителен критерий
за подбор, изразил се в поставено изискване от възложителя относно опита на
кандидатите при изпълнение на сходни дейности/строежи, същите да отговарят на
минималните изисквания, които следва да бъдат въведени в експлоатация.
Последното се основавало на разбирането, че извод за съответното качество, заложено
и очаквано от възложителя при изпълнение на ОП, можел да се формира само чрез
официален документ, какъвто е този по чл.177 ал.3 ЗУТ за строежи от вида на
процесния - пета категория, а не както счита ответният орган - с частен
документ, пък бил той и Акт №15 (Приложение №15) от Наредба
№3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Обн.ДВ,бр.72/03г., посл.изм.ДВ,бр.56/17г.), съставен от участниците в строителството, съгласно
чл.160 ЗУТ.В този контекст се поддържа,че процесните
по делото нарушения (дори и такива да са допуснати) нямали реално или потенциално финансово отражение и
не налагали, поради недоказаност на презумирания
негативен финансов ефект, да бъде определяна финансова корекция.
А щом материалният закон е приложен по
отношение на несъставомерни факти, то била накърнена
и целта на закона, изведена от чл.71 ал.1 ЗУСЕСИФ.
С оглед на всичко това жалбоподателят настоява за
отмяна на обжалваното Решение на ответния орган, като унищожаем
административен акт, поради несъответствието му с материалния закон, вкл. с
нормативната цел и процесуалната му незаконосъобразност, изразила се в
нарушение на изискуемата форма, както и на административнопроизводствените
правила при неговото издаване. Претендира се присъждане на съдебни разноски.
В приложената преписка не се съдържа основния
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020: №BG16RFOP001-5.002-0010-С01 с наименование:“Социални услуги в
общността за възрастни и хора с увреждания в гр.Силистра“, така както е посочен
в атакуваното Решение и логически свързан с предмета на възведения спор.
Представен е друг административен договор за предоставяне на БФП по същата
ОПРР, но сключен по проектно предложение „Енергийна ефективност за чист въздух
в гр.Силистра“, който няма предметна връзка с оспорването. Вследствие вероятно
на объркване при подготовката на административната преписка по настоящата
жалба, и всички следващи представени документи, касаят друга ОП с шест
обособени позиции за извършване на инженеринг - проектиране, упражняване на
авторски надзор и изпълнение на СМР/СРР на многофамилни
жилищни сгради“, което затруднява даването на конкретни указания на страните по
предмета на делото. Представената преписка засяга производство по друг сигнал
за нередност, с №1529 и, очевидно няма връзка с настоящия процес, което налага да бъде указано на ответния орган:
1.Да представи пълната административна преписка
приключила с оспореното Решение по сигнал за нередност с №1525.
2. Да представи доказателства относно факта - кога е
регистриран процесният сигнал за нередност с №1525, което по аргумент от чл.69
ал.2 ЗУСЕСИФ, се свързва с началото на производство по администриране на
нередност. Последното, от своя страна, е от значение съгласно §8 от ПР на
Постановление №35 на МС от 04. 03.2020г. за изменение на Наредбата за посочване
на нередности (Обн.ДВ,бр.19/06. 03.2020г.) за правилното приложение на правните норми по време;
3. Да представи доказателства - кога е съобщено
обжалваното Решение на жалбоподателя, което е базово обстоятелство за преценка
на допустимостта на нас-тоящия процес с оглед преклузивния характер на срока от чл.149 ал.1 АПК, към който
препраща ЗУСЕСИФ;
4. Да представи доказателства кога е издадено
оспореното Решение, ако такива съществуват.
5. Да представи двата релевирани договора с изпълнител „Водно строителство -
Силистра“АД, както и
6. Справка за методиката и начина на изчисление на
финансовата корекция, защото същата следва да бъде правилна не само по своето
основание, но и по своя размер.
Независимо, че посочените по-горе възражения и
оплаквания са подробно обсъдени с оспореното решение на решаващия орган по чл.9
ал.1 ЗУСЕСИФ, съгласно общите правила в административното правосъдие, по
аргумент от чл.170 ал.1 АПК, нему е възложена тежестта за установяване изпълнението
на законовите изисквания при издаване на оспорения акт.
На основание чл.154 АПК, във връзка с чл.73 ал.4
ЗУСЕСИФ, съдът
конституира страните по делото:
Жалбоподател: Община
гр.Силистра,представлявана от Кмета д-р Ю.Н., с административен
адрес: гр.Силистра, ул.“Симеон Велики“ №33, с посочен съдебен адрес:***, чрез адвокат М.П. *** и адвокат Т.Д. ***;
Ответник по жалбата: Заместник
министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г., с административен
адрес: гр.София, ул.“Св.Св. Кирил и Методий“ №17-19,
чрез упълномощен представител гл.юрисконсулт Л.Л..
На основание чл.157 ал.1 АПК, съдът насрочва съдебно заседание по административно дело №40/2021г. по описа на АС-Силистра на
21.04.2021г. от 14.30ч., за която дата да се призоват
конституираните страни по делото.
Преписи от
настоящото разпореждане да се връчат на страните по реда на чл.138 АПК.Ответният орган има право на писмен отговор и посочване на доказателства в
14-дневен срок от съобщаването /чл.163 ал.2 АПК/.
СЪДИЯ: