Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 59
гр.
Пловдив, 08.04. 2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛОВДИВСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, наказателна
колегия, на девети март две хиляди и двадесета
година в открито съдебно заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ВАСИЛ ГАТОВ
ЧЛЕНОВЕ: МИЛЕНА РАНГЕЛОВА
МИХАЕЛА БУЮКЛИЕВА
при секретар Мариана Апостолова
и с участието на прокурора Добринка
Калчева
разгледа внохд № 63
по описа за 2020 г., докладвано
от съдията ВАСИЛ ГАТОВ, образувано по
жалба на подсъдимия Т.Н.Д., чрез защитника му адв.С.П. срещу Присъда №
9/18.03.2019г. по нохд № 476/18г. по описа на Окръжен съд Стара Загора.
Производството е по реда на глава ХХІ
НПК.
С обжалваната присъда състав на Старозагорския окръжен съд е признал подсъдимия
Т.Н.Д. за
виновен в това, че на
13.04.2018г в гр. С.З.без надлежно разрешително
по Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, придобил и
държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество
със съдържание на активен наркотично
действащ компонент – метамфетамин от 22,6 % тегловни процента с общо нетно тегло от 0.6326 грама, на
стойност от 15,81лв. и на
основание чл. 354а, ал.1, пр. 1 НК и чл. 55, ал.1 т.1 и ал.2 от НК го осъдил на девет месеца лишаване от свобода, което
да изтърпи при първоначален “общ” режим
на основание чл. 57, ал.1, т.3 ЗИНЗС
и на глоба в размер на две хиляди и
петстотин лева.
На основание чл. 68, ал.1 от НК съдът постановил подсъдимият
да изтърпи отделно и наложеното му по НОХД № 1079/ 2016 г. по описа на РС- гр.Ц.
наказание от четири месеца лишаване от свобода, изпълнението на
което е било отложено за изпитателен срок от 3 години, считано от 02.09.2016 г.
Съдът приспаднал предварителното
задържане на подсъдимия и се разпоредил с
веществените доказателства и разноските по делото.
Присъдата
е била обжалвана от подсъдимия. В жалбата са развити доводи за липса на
доказателства подсъдимият Д. да е придобил наркотичното вещество с цел
разпространение. Предлага се отмяна на присъдата и признаване на подсъдимия за
невиновен.
В
съдебно заседание представителят на Апелативната прокуратура предлага присъдата да бъде изменена, като за
две от придобитите пакетчета амфитамин подсъдимият да бъде признат за виновен
по чл.354а, ал.3 НК, а за останалото пакетче да бъде осъден и за
разпространението му. Според прокурора по делото няма допуснати процесуални
нарушения и в този смисъл предлага да бъде постановен въззивния съдебен акт.
Защитата
на подсъдимия Д. поддържа въззивната жалба, като предлага присъдата да бъде
изменена, като наказанието на подсъдимия бъде намалено на три месеца лишаване
от свобода, с оглед представените допълнително писмени доказателства.
Подсъдимият
не иска да влиза в затвора, като сочи, че е трудово ангажиран.
С оглед
процесуалното развитие на делото, на първо място следва да бъдат очертани
пределите на настоящата въззивна
проверка.
След
постановяването й, първоинстанционната присъда била обжалвана от подсъдимия и с
решение № 171/24.09.2019г. по внохд № 252/2019г. на Апелативен съд Пловдив била
изменена, като наказанието на подсъдимия Д. било намалено от девет на седем
месеца лишаване от свобода, а в останалата си част била потвърдена.
След
подаване на касационна жалба от подсъдимия, с решение № 250/11.02.2020г. по
н.д. № 1063 /19 на Второ наказателно отделение на ВКС, въззивното решение №
171/24.09.2019г. по внохд № 252/2019г. на Апелативен съд Пловдив било отменено
и делото върнато на Апелативния съд за ново разглеждане от друг съдебен състав.
В тези
процесуални граници следва да бъде осъществен контролът на първоинстанционната
присъда в настоящето производство.
Апелативният
съд, като съобрази доводите на страните, провери служебно правилността на
присъдата, съобразно изискванията на чл. 313 и чл. 314 от НПК и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Първоинстанционният съд е приел за установена следната фактическа
обстановка:
Подсъдимият Т.Н.Д. бил
осъждан, като с влязло на
02.09.2016г споразумение, одобрено по НОХД №1079/16 на РС-Ц., за извършено от
него престъпление по чл.343б, ал.І от НК му е било определено наказание от четири месеца лишаване от свобода, изтърпяването на което на
основание чл.66 от НК било отложено за
изпитателен срок от 3 години.
От около една година подсъдимият Д. се познавал със св. И.В.Ш., с когото били колеги. Св.Ш.
употребявал наркотици и като знаел, че подс. Д. също взема наркотици, го
помолил, когато купува за себе си, да купува и за него. Тъй като двамата били и
приятели, подсъдимият Д. не могъл да му откаже и така от есента на 2017г.
двамата започнали да си купуват /св. Ш. чрез подсъдимия Д./ наркотични вещества
– амфетамини. Набавянето на наркотичните вещества извършвал подсъдимият Д.,
който имал контакти с дилъра св. А.И.. Св. Ш. осигурявал парични средства, тъй
като подсъдимият Д. често споделял, че няма такива. Обичайно за
поредната употреба на наркотични вещества двамата се уговаряли по телефон, като
подсъдимият Д. се обаждал на св.Ш. с думите: „Да свършим една работа“, което за
тях означавало да отидат до дилър за
покупка на амфетамини.
По този начин в
късния следобед на 13.04.2018 г.
двамата отново установили връзка по телефон и се уговорили същия ден подсъдимият Д. с автомобила си - „ М. „ рег.н. ***да вземе
св. Ш. от дома му в С.З., бул.”Ц.С.В.”, №*, вх.*, ап.*, и да отидат да закупят
наркотик за двамата, като контактът с дилъра следвало да бъде осъществен само
от подсъдимия Д..
Към 18.00-18.30
часа двамата вече били в автомобила и Д. отново заявил, че няма пари. Поискал
от св.Ш. да му даде 50 лева с уговорката, че срещу тях ще купи наркотично
вещество за двамата поравно, а остатъкът ще бъде изразходен за закупуване на
гориво за автомобила. Св. Ш. му дал исканата сума. Подсъдимият Д. потеглил и спрял
автомобила в близост до кафе-аператив “В.”. Там именно работел като барман
наркодилъра, който бил познат на подс. Д.. Подсъдимият Д. излязъл от колата и
тръгнал да търси дилъра, а св.Ш. останал в автомобила да го чака.
Подсъдимият Д. се
забавил към четвърт час. Когато се върнал в автомобила, извадил от джоба си салфетка, в която имало
3-три найлонови прозрачни пликчета с
размери приблизително 2 см х 4 см. Във всяко от тях имало доза амфетамин.
Първоначално подал едното от пакетчетата на св. Ш., но като видял, че той го
държи в дланта си, и за да не се разтопи амфетамина, му казал да му ги даде,
след което го поставил заедно със своите две пакетчета в цигарена кутия.
Остатъка от паричната сума от 10 лева, с която според предварителната уговорка
трябвало послужи за зареждането с гориво, дал на св.Ш.. Двамата потеглили с
автомобила към газ станция.
По същото време в
града се провеждала полицейска операция от служители от сектор „ПКП“ при ОД
МВР- С.З.за установяване и пресичане
престъпната дейност на дилъра А.И. по
разпространяване на наркотични вещества. За целта полицейските служители
св. И.П.Т.и Б.Й.В.наблюдавали кафе-аперитива и
видяли, че към 18.30 часа подсъдимия
Д. се срещнал със св. А.И., от когото получил нещо. Д. се качил в автомобила на
мястото на водача и подал на свидетеля Ш. „нещо малко”.
След това двамата
били задържани и отведени в полицейското управление. Там им бил извършен обиск,
при който само у подсъдимия Д. в кутия от цигари „Д.“ били намерени и иззети
3-трите пакетчета с бяло кристалообразно
вещество. С постановление от 14.04.2018 г. Д. е бил привлечен като
обвиняем първоначално за престъпление по
чл. 354а, ал.3, т.1 от НК- за държане на високорискови наркотични вещества.
Късно вечерта на
13.04.2018 г. св.Т. и св.В.провели т.нар. “оперативна беседа” със св.Ш., при
която последният разкрил, че приятелят
му – подсъдимият Д. е купил амфетамин за двамата. Св.Ш. заявил, че не е
познавал дилъра и затова е чакал подсъдимия Д. в колата. Св.Ш. обяснил, че след
покупката като се върнал в автомобила,
подсъдимият Д. му дал едно от купените
3-три пакетчета, а другите две задържал за себе си. Понеже той го държал в
дланта си, подсъдимият Д. му предложил да го постави в цигарената кутия заедно
с неговите пакетчета, “за да не се
разтопи”. Св.Ш. му дал пакетчето си.
Това била причината 3-трите пакетчета
при последвалия обиск да бъдат намерени
у подсъдимия Д..
Видно от заключението по
назначената и изготвена по делото физико-химическа експертиза/на л.32-34 от
ДП/, иззетите количества бяло кристалообразно вещество, намерено при извършения
обиск и изземване у подсъдимия Д., представляват високорисково наркотично
вещество- метамфетамин, с нетно тегло преди експертния анализ от 0,6326 грама
(и остатък след анализа 0,6125 грама). Съдържанието на активния компонент метамфетамин в него е 22,6 %
(тегловни процента) .
Съдът е намерил, че описаната по-горе и инкорпорирана изцяло в настоящите
мотиви фактическа обстановка е установена по несъмнен и категоричен начин от
част от обясненията на подсъдимия, от показанията на свидетелите Б.Й.В., И.П.Т., И.В.Ш. и А.М.И., от представените по делото заключения на вещите
лица и приложените писмени доказателства.
Горното довело Окръжният съд до извода, че подсъдимият Т.Н.Д. на 13.04.2018г в
гр. С.З.без надлежно разрешително
по Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, придобил и
държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество
със съдържание на активен наркотично
действащ компонент – метамфетамин от 22,6 % тегловни процента с общо нетно тегло от 0.6326 грама, на
стойност от 15,81лв и така
осъществил от обективна и субективна страна престъпния състав на чл. 354а,
ал.1, пр. 1 НК.
При решаването на
делото по същество и постановяване на присъдата, първата инстанция не е
изследвала обективно, всестранно и пълно всички обстоятелства, имащи значение
за предмета на доказване, не е подложила на задълбочен и прецизен анализ
събраните по делото доказателства, като голяма част от тях е тълкувала
превратно.
Фактическата
обстановка, очертаваща намерението на подсъдимия Д. да държи и придобие
инкриминираните наркотични вещества, не с цел за лична употреба, а с цел да
бъдат същите разпространени не е доказателствено обезпечена с необходимата
достатъчност, че да формира категорични и несъмнени изводи относно вмененото му
с обвинителния акт престъпно поведение и страда от сериозен
доказателствен дефицит, което от своя е довело първата инстанция до грешни правни изводи, досежно наличието
на специалната цел по чл.354а, ал.1 НК.
За да приеме, че подсъдимият Д. е придобил и
държал инкриминираното наркотично вещество с цел за разпространение, първата
инстанция е дала вяра на показанията на свидетелите Ш. и И..
Настоящата инстанция
не споделя съображенията на първия съд, че в показанията на свидетеля И. се
съдържат факти, които да обосноват намерение в съзнанието на подсъдимия Д. за
разпространение на конкретното наркотично вещество. Точно обратното, в показанията си
св. А.И. е категоричен, че не му е известно подсъдимия Д. да се занимава
с разпространение на наркотични вещества, като смята, че наркотиците, който Д.
е купувал са за негова лична употреба, защото не купувал много често наркотици,
а само веднъж в седмицата и то в малки количества.
Индиции, че
подсъдимия Д. се занимава с разпространение на наркотици биха могли да бъдат
изведени от показанията на св. Ш., който неколкократно в разпитите по време на
досъдебното производство е заявявал, че не за първи път е разчитал на
подсъдимия Д. за снабдяването си с наркотични вещества, както и, че от около
шест месеца употребявал наркотици, които му ги е набавял Д.. Тези показания,
установяващи предходна дейност на подсъдимия Д., която е вън от предмета на
настоящето производство, сами по себе си са недостатъчни за доказване на
съществуването на намерение у Д. да разпространи конкретно установените по
делото наркотични вещества.
В тази връзка са и
показанията на двамата полицейски служители В.и Т., в които не се съдържат нито
пряки, нито косвени доказателства, уличаващи подсъдимия в придобиване и държане
на амфитамина с цел разпространението му. Полицаите са наблюдавали св. А.И., за
когото имали информация, че разпространява наркотици, забелязали срещата му с
подсъдимия Д. и след задържането на последния в негово владение били открити
инкриминираните наркотични вещества.
Настоящият състав
намира за безспорно установено, че подсъдимият Д. и свидетелят Ш. били приятели
и колеги, които имали зависимост от употребата на наркотични вещества. Д.
познавал разпространителите на наркотици, докато Ш. не познавал никой от тях.
Затова, когато Ш. имал намерение да се снабди с наркотик, се обаждал на Д. и
двамата заедно отивали до съответния разпространител, като Д. сам купувал
нужното количество наркотично вещество, което разделял след това със Ш.. Така
действали и в настоящия случай. И двамата изпитвали нужда от употреба на
амфитамин. Подсъдимият Д. не разполагал с пари, а свидетелят Ш. имал средства,
но не познавал дилърите и не знаел откъде да се сдобие с наркотик. Така двамата
обединили усилията си в името на общата цел. Св. Ш. дал на подсъдимия Д. сумата
от 50 лв., с която последният да закупи амфитамин за двамата, който
впоследствие да си разделят и употребят. Именно с тази цел подсъдимият Д. е
придобил и държал откритите в него наркотични вещества. В случая целта му да
даде част от амфитемина на св. Ш. не е типичната такава, каквато изисква
разпоредбата на чл.354а, ал.1 НК, а е привидна и формално е сведена до
извършване на приятелска услуга – да закупи амфитамин не само за себе си, а и
за приятеля си Ш., който не знае от къде да се снабди, но за сметка на това
финансира сделката, който амфитамин да употребят двамата заедно. Поради това
подсъдимият Д. не може да бъде определен като типичен наркодилър, действащ с
цел да разпространи иинкриминираните наркотични вещества, какъвто напр. е св. А.И..
Точно обратното, конкретните му действия го очертават, като лице придобило и
държало наркотика за своя употреба.
С това си деяние
подсъдимият е осъществил от обективна и субективна страна престъпния състав на
чл.354а, ал.3 НК, като на 13.04.2018г
в гр. С.З.без надлежно
разрешително по Закона за контрол върху наркотичните
вещества и прекурсорите, придобил
и държал високорисково наркотично
вещество със съдържание на
активен наркотично действащ
компонент – метамфетамин от 22,6 % тегловни процента с общо нетно тегло от 0.6326 грама, на
стойност от 15,81лв.
С
присъдата е прието, че част от наркотичното вещество Д. е придобил за лична
употреба, а останалата част за потребяване от св. Ш.. В тази насока са и
съображенията на прокурора от Апелативната прокуратура, с които обосновава
предложението си подсъдимият Д. да бъде признат за виновен и осъден по чл.354а,
ал.3 НК за двете пакетчета амфетамин, а за третото да понесе наказателна
отговорност по чл.354, ал.1 НК.
Дори да се приеме, че
подсъдимият е имал за цел да употреби лично само част от наркотичното вещество,
то няма как да бъде установено какво е точното му количество и каква част е
била предназначена за св. Ш., в каквато насока са указанията на ВКС в
отменителното решение.
Независимо, че при
обиска от подсъдимия Д. са били иззети три отделни пакетчета, съдържащи
наркотично вещество, които е следвало да бъдат изследвани поотделно всяко едно
от тях, вещото лице Й. /л.33 от ДП/ по необясними причини е събрал съдържанието
на трите пакетчета в едно общо цяло и изследвал цялото количество. Това не
позволява да се индивидуализира каква част от амфитамина Д. е целял да
предостави на св. Ш., и каква част да употребява лично.
Известно в правната теория и в
съдебната практика е, че за да бъде признато за виновно едно лице в извършване
на престъпление по чл.354а, ал.1 НК /в различните му хипотези/ необходимо
условие е да са налице безспорни доказатества за вида и количеството на
наркотичното вещество, предназначено за разпространение или вече разпространено
и не на последно место да бъде установено процентното съдържание на активен
компонент в него. Това са все обстоятелства, които имат съществено значение не
само за стриктното посочване на предмета на престъпното посегателство в
генерален аспект, което повлиява върху персонализиране на отговорността и
степента на нейното понасяне, но и на обстоятелство, касаещо строгото
квалифициране на престъплението - голямо количество, особено голямо количество
или не. Казано по друг начин, липсата на доказателства за вида или за
количеството на наркотичното вещество, което подсъдимият е целял да
разпространи и невъзможността същото фактически да бъде индивидуализирано по
указания от закона ред водят до несъставомерност на деянието по чл.354а, ал.1 НК и точно такъв е и настоящият казус.
Ето защо, настоящият състав не
споделя извода за виновно поведение на подсъдимия Д., обхващащо хипотезата на
чл.354, ал.1 НК и в тази част присъдата се явява необоснована и
незаконосъобразна, следва да бъде изменена, като деянието му следва да бъде
преквалифицирано по чл.354а, ал.3 НК, а досежно обвинението по чл.354а, ал.1 НК
подсъдимият да бъде признат за невиновен и оправдан.
Настоящата
инстанция намира, че присъдата следва да бъде изменена, като размерът на
наложеното от първата инстанция и изменено с решението на предходния въззивен
състав наказание „лишаване от свобода“ на подсъдимия следва да бъде ревизирано
на плоскостта на преквалифицирането на деянието му по леконаказуемия състав, очертан от нормата на чл. 354а, ал.3 НК.
При
индивидуализацията на наказанията контролирания съд е подходил с необходимата
прецизност и задълбоченост, преценил е всички обстоятелства и правилно е счел,
че наказанието лишаване от свобода следва да бъде определено по реда на чл.55,
ал.1, т.1 НК.
В тази ситуация наказанието „лишаване от свобода“ с
оглед преквалификацията на деянието на подсъдимия Д. в по – леко такова следва да бъде намален от девет месеца на три
месеца, реципрочно следва да бъде намалено и наказанието глоба от 2500лв. на
1000лв., в който смисъл следва да бъде изменена присъдата.
Възраженията в жалбата за допуснати процесуални
нарушения са били поставени и на вниманието на касационната инстанция и са намерили
задоволителен отговор в отменителното решение, което не налага повторното им
обсъждане и от настоящия състав.
При
извършената служебна проверка на атакувания съдебен акт, извън възраженията на
страните, въззивната инстанция намира, че съобразно изискванията на закона
съдът е приложил разпоредбата на чл.68, ал.1 НК, определил е първоначалния
режим, приспаднал е предварителното задържане на подсъдимия, разпоредил се е с
веществените доказателства и възложил направените по делото разноски.
При разглеждането на делото не са
допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, водещи до отмяна на
атакуваната присъда, поради което в останалата част същата следва да бъде
потвърдена.
Предвид
горното и на основание чл.334, т.3 и чл. 337, ал.1, т.1 и т.2 от НПК,
Пловдивският апелативният съд
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯ Присъда № 9/18.03.2019г. по нохд № 476/18г. по
описа на Окръжен съд Стара Загора, като:
- ПРЕКВАЛИФИЦИРА деянието на подсъдимия Т.Н.Д. по чл.
354а, ал.3, т.1 НК и ГО ПРИЗНАВА ЗА НЕВИНОВЕН и
ОПРАВДАВА по обвинението по чл.354а, ал.1 НК.
- НАМАЛЯВА размера на наложеното на
подсъдимия Т.Н.Д. наказание от ДЕВЕТ
МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА на ТРИ
МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА.
- НАМАЛЯВА размера
на наложеното на подсъдимия Т.Н.Д. наказание „ГЛОБА“ от 2500
/две хиляди и петстотин/лв. на 1000
/хиляда/ лв.
ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.
РЕШЕНИЕТО може да бъде протестирано или
обжалвано пред Върховния касационен съд на Република България в петнадесетдневен
срок от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.