Р Е
Ш Е Н
И Е
№
гр. Варна, 17.07.2020 г.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ГР. ВАРНА, Пети
състав в открито съдебно заседание проведено на седми юли две хиляди и
двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ДИМИТЪР МИХОВ
при участието на секретаря Нина Атанасова,
като разгледа докладваното от съдия Димитър Михов административно дело
№558/2020г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр. с чл. 215 от ЗУТ.
Образувано е по жалба на Л.Г.Д. - Б. ЕГН: **********
против Заповед №0203 от 22.01.2020 г. на Зам.кмета на Община Варна, с която е
наредено премахването на общо 14 бр. съществуваща дървесна растителност от вида
полски клен 3 бр., обикновен дъб 4 бр., ясен 1 бр., дърветата са с месторастене
в поземлен имот №10135.2573.1067. В частен имот с идентификатор №10135.2573.33,
за да осъществи прекарването на временния път се налага премахването на
индивиди от видовете – полски клен 1 бр., обикновен дъб 4 бр., габър 1 бр. Според
Наредба за изграждане, стопанисване, контрол и опазване на зелената система на
Община Варна чл.47, ал.2, т.1 и т.4 и на основание чл.19, ал.1, т.1 и т.4 от
Наредба № 1/10.03.1999г. за опазване на озеленените площи и декоративната
растителност – дърветата подлежат на премахване. В т.2 от заповедта е посочено,
че същата следва да се изпълни от специализирана фирма за резитби, за сметка на
заявителя, като своевременно се изнесе дървесния и растителен отпадък и се
почисти околното пространство. Отсечената дървесина да се предостави с протокол
на районното кметство. В т.3 от заповедта е предвидено премахнатите дървета да
се компенсират в троен размер и общо да се засадят 42 бр. декоративни дървета
на общински терен, като районните специалисти да определят територия, където да
се проведе компенсацията. Компенсаторната програма ще съдържа индивиди от
следните видове – 5 бр. китайски мехурник, 10 бр. явор, 10 бр. индийски люляк,
10 бр. копривка. Посочено е за всеки вид по какъв начин да се засадят и какви
размери следва да бъдат, както и през кой период на годината.
С жалбата се твърди, че оспорената
заповед е нищожна, поради противоречие с материалния закон, допуснато
съществено нарушение на процесуалните правила. В условията на евентуалност се
иска да се отмени същата, като незаконосъобразна. Твърди се, че в заповедта не
е посочено, че същата подлежи на обжалване, в какъв срок и пред кой орган. Навеждат
се доводи, че със Заповед №2458/12.07.2016 г. на Кмета на Община Варна е
разрешено прокарване на временен път до имота на жалбоподателката през
съседните имоти №10135.2573.33 и №10135.2573.67. Твърди, че след влизане в сила
на посочената заповед на Община Варна е възложено на лицензиран оценител на
недвижими имоти да извърши оценка на подобренията и дърветата, намиращи се в процесните
имоти, които ще бъдат засегнати от временния път, както и стойността на
подобренията, попадащи в границите му. Посочва, че с Решение №2296 от
26.11.2018 г. по адм.д.№3390/2017 г. на Административен съд гр. Варна, влязло в
законна сила на 28.12.2018 г., жалбата на комисията по чл.210 от ЗУТ в частта й
за оценката на обезщетението, което следва да заплати за премахването на 8 бр.
саморасли дървета е отхвърлена. Навеждат се доводи, че предвид това издаването
на оспорената заповед в настоящото производство е свързано с влязла в сила
заповед за прокарване на временен път, които суми, определени като обезщетение
са били изплатени на собствениците. Навеждат се доводи, че Наредба № 1 от
10.03.1993 г. за опазване на озеленените площи и декоративната растителност и Наредба
на ОбС Варна за изграждане, стопанисване, контрол и опазване на зелената
система на територията на Община Варна, са несъотносими към случая. С
цитираната разпоредба на чл.19, ал.1, т.1 и т.4 в оспорената заповед, е
предвидено премахване на растителност във връзка със строителство на сгради,
съоръжения, пътища и други обекти на техническата инфраструктура или във връзка
с премахване на последиците от производствени аварии и природни бедствия,
каквито хипотези не са налице в случая. Твърди се че приложима е разпоредбата
на чл.9 от НООПДР. Навеждат се доводи, че разпоредбата на чл.20 от Наредба №1
от 10.03.1993 г. също е неотносима, защото цитираните в нея разпоредби, се
отнасят до намаляването на корони на дървета в общински озеленени площи в
недвижими имоти на юридически и
физически лица. Посочва се че дървесните видове, предмет на премахване от
частния имот не са картотекирани и не представляват общинска дълготрайна
декоративна растителност, поради което цитираните разпоредби са неотносими. Жалбоподателката
твърди, че и разпоредбата на чл.47, ал.2, т.1, цитирана в заповедта, също е
неотносима, защото липсват констатации, че процесните дървета са изсъхнали,
болни, особено в основи на сгради и съоръжения, застрашаващи сигурността на
гражданите, безопасността на сградите, съоръженията и инженерната
инфраструктура. Посочва, че в настоящия случай за прокарване на временен път не
се изисква одобряване на инвестиционен проект. Твърди се че липсват данни
процесната растителност да е картотекирана. Посочва, че мотивите са
противоречиви в заповедта, цитира се чл.50 от Наредбата, според която
отрязването на клони, премахването на растителност, се извършва за сметка на
собственика и/или на заинтересовано лице, като разпореждането в заповедта е, че
премахването на дърветата в двата имота да бъде извършено от фирми лицензирани
от Община Варна за сметка на Л.Б.. Изложени са доводи, че е налице противоречие
между оценката на растителните видове, която е влязла в сила и санитарната
експертиза. Твърди се още, че не са изложени основания в заповедта, да се
нареди исканата компенсация за засаждането на определените екзотични азиатски
видове. Посочват, че с определената компенсация, жалбоподателката ще обезщети
два пъти собствениците на имотите, което е недопустимо. Според жалбоподателката
компенсирането в троен размер не касае случаи, като настоящия. С жалбата е
направено искане за отмяна на заповедта. Претендира се присъждане на
направените по делото разноски.
В производството пред съда,
жалбоподателката чрез адв.А., поддържа изложеното в жалбата. Посочва, че г-жа Б.
прокарва временен път, който минава по трасето на постоянния път, който е
отреден с ПУП на района, като извършва тези действия, вместо Община Варна.
Ответникът по жалбата – Кмета на Община
Варна, с депозирана молба, изразява становище за неоснователност на жалбата.
Направено е възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на
процесуалния представител на жалбоподателя, в случай, че същото е над
минималните размери. Иска се от съда да отхвърли жалбата.
Съдът, след като обсъди доказателствата
по делото и доводите на страните, приема за установено от фактическа страна
следното:
Със Заповед
№2458/12.07.2016 г. на Зам.кмета на
Община Варна/л.46-47/ е разрешено на жалбоподателката прокарване на временен
път, като съществуваща на място пътека обозначена в КК с идентификатор
10135.2573.26 се разшири до ширина 3.50 м. и се премине през ПИ
№10135.2573.1067 и ПИ №10135.2573.33. Заповедта е влязла в законна сила с
Решение №99/31.06.2017 г. по адм.д.№2227/2016 г. на Административен съд гр. Варна,
оставено в сила с Решение по адм.д.№2531/20178 г. на Върховния административен
съд.
С Решение №2296/26.11.2018 г. по адм.д.№3390/2017 г.
по описа на Административен съд Варна е отхвърлена жалбата на Л.Б. в частта на
определеното обезщетение за трайната растителност, която подлежи на премахване. Решението е влязло в законна сила на 28.12.2018 г.
С Протокол от 22.07.2019 г. за извършено трасиране, на
което са присъствали собственика на имота, представители на Община Варна,
представители на „Национална спортна база” ЕАД, адв.С.А., инж.Живко Баев е
трасирал и координирал временен път с идентификатор 10135.2573.26, като
неразделна част от протокола са документа за собственост и трасировъчен чертеж
в определящата координатна система.
Изпратено е писмо от 24.07.2019 г. от Директор на
Дирекция „АГУП” към Община Варна, до Л.Д.
и „НСБ” ЕАД, в което посочват, че във връзка с извършено трасиране на временния
път по влязла в сила заповед на Кмета на Община Варна за прокарване на временен
път, в процеса на производството пред съда било установено, че в трасето на
временния път попадат 8 бр. големи дървета, които подлежат на премахване, за да
се освободи трасето на временния път. В тази връзка е указано на Л.Д. да подаде
искане до Дирекция „ИИБ” в Община Варна, като приложи всички необходими
документи, за становище относно премахването на съществуващи дървета в терена
на „Спортпалас”.
Във връзка с полученото писмо, жалбоподателката
отправя искане депозирано на 07.10.2019 г. в Община Варна, Дирекция „ИИБ”, в
което моли за съгласувателно становище относно прокарването на временен път и
премахването на 8 бр. саморасли дървета, намиращи се в имот с идентификатор
№10135.2573.1076.
На 12.11.2019г. жалбоподателката е изпратила уведомление
до Директор на Дирекция „АГУП” при Община Варна, в което посочва, че е изтекъл
законния срок за отговор и съгласуване на временния път, като до 11.11.2019г.
не е получила отговор, поради което счита за мълчаливо съгласие за съгласуване
на временния път. Посочила е в уведомлението, че считано от 20.11.2019г. ще
започне практическо изпълнение на Заповед №2458 от 12.07.2016 г. на Кмета на
Община Варна. Моли в случай, че е необходима допълнителна информация, да бъде
уведомена.
С писмо от 14.11.2019 г. на Директор на Дирекция
„АГУП” при Община Варна до Дирекция „ИИБ”, е изпратено копие от уведомлението
на жалбоподателката за сведение. Посочено е, че в трасето на временния път
попадат 8 бр. големи дървета 35-40 г., които подлежат на премахване.
С уточняваща молба депозирана в Община Варна на
29.11.2019г. жалбоподателката посочва, че при извършения оглед е установено, че
в имота на Огнян Игнатов в трасето на временния път се намират и трябва да се
премахнат 6 бр. саморасли дървета, които вече са били заплатени, като
подобрения по трасето на временния път по съдебното решение. Иска се
съгласуване и издадената заповед от Кмета на Община Варна да се отнасят и за
посочените дървета в имота на Огнян Игнатов.
С оспорената заповед от 22.01.2020 г. на Зам.кмета на
Община Варна е наредено премахването на 14 бр. дървесна растителност, от които
8 бр. в имот №10135.2573.1067 и 6 бр. в имот №10135.2573.33.
Гореизложената фактическа обстановка се установява от
жалбата, становищата на страните и представената и приета от съда
административна преписка.
В оспорената заповед на Зам.кмета на Община Варна не е
посочено в какъв срок и пред кой съд подлежи на обжалване. Съгласно
разпоредбата на чл.140, ал.1 от АПК срокът за обжалване се удължава на два
месеца. В случая няма данни кога е получена заповедта от жалбоподателката, но
предвид това, че оспорената заповед е издадена на 22.01.2020 г., а жалбата
срещу нея е подадена на 10.02.2020 г., то предвид разпоредбата на чл.140, ал.1
от АПК, жалбата е допустима, като подадена в законния срок срещу индивидуален
административен акт, който подлежи на оспорване и от лице притежаващо активна
легитимация да го оспори. Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Настоящият състав намира, искането за обявяване
нищожността на оспорвания акт за неоснователно, по следните съображения.
В действащото българско законодателство няма легално
определение на понятието нищожен административен акт. Нищожността е форма
на незаконосъобразност на административния акт. В зависимост от степента на
допуснатия от административния орган порок, актът се преценява или като
нищожен, или като незаконосъобразен и в първия случай се обявява неговата
нищожност, а в другия - административният акт се отменя като незаконосъобразен,
на някое от основанията, посочени в чл. 146 АПК. Доколкото в АПК не
съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните
актове, теорията и съдебната практика са възприели критерия, че такива са петте
основания за незаконосъобразност по чл. 146 АПК, но тогава, когато нарушенията им са особено
съществени - т. е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и
недопустимо оставането на административния акт в правната действителност.
Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че актът
изначално, от момента на издаването му не поражда правните последици, към които
е насочен и за да не създава правна привидност, че съществува, при констатиране
на основание за нищожност, съдът следва да го отстранява от правния мир чрез
прогласяване на неговата нищожност. Съобразно това и с оглед на всеки един от
възможните пороци на административните актове, теорията е изградила следните
критерии, кога един порок води до нищожност и кога същият води до унищожаемост:
АПК не съдържа изрична квалификация на пороците,
водещи до нищожност на административните актове. Единствено разпоредбата на
чл.173, ал.2 от АПК указва правомощията на съда, когато прецени, че актът е
нищожен поради некомпетентност. В тази връзка, на първо място, следва да се
прецени компетентността на органа, издал процесната заповед. Нищожен е актът,
който не е издаден от компетентен орган. Не е спорно, че оспорената
заповед е издадена от компетентен орган. Друг критерий за
разграничаване на нищожността и унищожаемостта на административните актове се
очертава от степента и/или тежестта на допуснатата незаконосъобразност при
издаването на същия. Преценката за незаконосъобразност, в смисъл на нищожност,
е конкретна, в зависимост от тежестта на констатирания порок, като изключва
случаите, когато определени пороци по дефиниция (както при липсата на
компетентност) водят до нищожност на акта. Следва да бъдат преценени всяко едно
от останалите изискванията за законосъобразност на административния акт, както
са регламентирани в нормата на чл. 146 от АПК, и в
случай, че се констатира нарушение на някое от изискванията, то неговата
интензивност и тежест следва да бъде от такава степен на същественост, която да
е достатъчна да обоснове извод за нищожност.
Порокът
във формата е основание за нищожност, само когато е толкова сериозен, че
практически се приравнява на липса на форма и оттам - на липса на
волеизявление. Формата е начин за външно изразяване на волеизявлението и за да
бъде налице е необходимо тя да предписана от закона. Формата е самостоятелно
основание за валидно действие на административния акт и неспазването й води до
недействителност на акта, чиято проявна форма (нищожност или унищожаемост) се
определя от степента на порока. В настоящият случай е спазена изискуемата
писмена форма на заповедта, поради което не е налице порок във формата.
Съществените нарушения на
административнопроизводствените правила са основания за нищожност също само,
ако са толкова сериозни, че нарушението е довело до липса на волеизявление (например
- поради липса на кворум). Според правната теория нарушението на
административнопроизводствените правила е съществено, когато е повлияло или е
могло да повлияе върху съдържанието на акта; когато, ако не беше допуснато, би
могло да се стигне и до друго решение на поставения пред административния орган
въпрос. Не се установява подобен порок, защото решението е прието при
съобразяване на влязло в сила решение на Административен съд гр. Варна,
потвърдено от Върховния административен съд, както и с издадена Заповед на
Кмета на Община Варна за прокарване на временен път. Съобразено е също
желанието на Б., процесните насаждения – 6 бр. да бъдат включени към заповедта
за оценка и обезщетение, както и за временен път. Доколко е правилно и в
съответствие със закона, съдът ще коментира по-надолу в мотивите си, но до тук
не е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила,
водещо до нищожност.
Нарушенията на материалния закон касаят правилността
на административния акт, а не неговата валидност, поради което нищожен би бил
на посоченото основание само този акт, който изцяло е лишен от законова опора -
т. е. не е издаден на основание нито една правна норма и същевременно засяга по
отрицателен начин своя адресат. Само пълната липса на условията или
предпоставките, предвидени в приложимата материалноправна норма и липсата на
каквото и да е основание и изобщо на възможност за който и да е орган да издаде
акт с това съдържание би довело до нищожност на посоченото основание.
Следователно, нищожност на административния акт при наличие на материална
незаконосъобразност е налице, когато напълно липсват материалноправните
предпоставки, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма;
когато актът е лишен изцяло от законово основание; когато акт със същото
съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един
орган. Иначе казано - административният акт е нищожен поради противоречие с
материалния закон тогава, когато разпоредените правни последици са
противоположни или съществено различаващи се от предвидените в правната норма
така, че се явяват нетърпими от гледна точка на правния ред. Само при описаните
случаи порокът материална незаконосъобразност води до нищожност на
административния акт, а във всички останали до неговата унищожаемост.
Настоящият казус не е от категорията, при която материалната
незаконосъобразност да води до толкова тежък порок.
Несъответствието с целта на закона или т.нар. превратно
упражнение на власт също е порок, водещ само до незаконосъобразност като
правило. Само ако преследваната цел не може да се постигне с никакъв
акт, посоченият порок води до нищожност. Тук нищожност ще е налице
и когато целта на закона не би могла да бъде постигната с волеизявлението,
отразено в административния акт. В разглеждания спор компетентният орган е издал
заповед, с която се постига целта, премахване на съществуваща дървесна
растителност. Въпросът дали този ред е приложим за растителност находяща се в
частни имоти ще бъде обсъден по-долу в мотивите на решението. В контекста на изложеното, настоящата
инстанция счита, че оспореният акт не страда от порок, който може да обоснове
неговата нищожност.
При извършената преценка за съответствие с приложимия
материален закон, заповедта е незаконосъобразна по следните съображения:
В оспорената заповед е посочено, че се издава на основаине чл.19, ал.1, т.1
от Наредба №1/30.03.1993 г. за опазване на
озеленените площи и декоративната растителност, според която общинската дълготрайна декоративна растителност и
картотекираните дървета и храсти в частни имоти могат да се преместват, отсичат
или изкореняват въз основа на писмено разрешение от кмета на общината във
връзка със строителство на сгради, съоръжения, пътища и други обекти на
техническата инфраструктура. Първо растителността, предмет на оспорената
заповед не е общинска, а се намира в частни имоти. Второ не е установено, че
тази растителност е декоративна. За да е предмет на премахване в частни имоти,
следва растителността да е картотекирана, за което също няма данни, като не се
е и твърди, че е такава. Премахването на въпросната растителност от частните
имоти, е породена от факта, че със Заповед №2458 от 12.07.2016 г. на Кмета на
Община Варна е разрешено прокарване на временен път, за който не се изисква
изменение на ПУП, поради което не може да се приеме, че прокарването на
временен път е във връзка със строителство на сгради, съоръжения, пътища и други
обекти на техническата инфраструктура. В мотивите на заповедта е посочено, че
се издава и на основание чл.19, ал.1, т.4 от Наредбата, според която общинската
дълготрайна декоративна растителност и картотекираните дървета и храсти в
частни имоти могат да се преместват, отсичат или изкореняват въз основа на
писмено разрешение от кмета на общината във връзка с премахване на последиците
от производствени аварии и природни бедствия. В настоящия случай няма
установени производствени аварии или природни бедствия, поради което да е
необходимо премахването на растителността. В този смисъл и тази хипотеза е
неотносима.
Посочено
е в оспорената заповед, че се издава на основание чл.20 от Наредба №1 от
30.03.1993 г., според която копия от разрешенията, издавани по реда на чл.
12, чл. 14, ал. 2 и чл. 19, се изпращат в районната инспекция по
опазване на околната среда. И трите разпоредби касаят случаи различни от
настоящия. Разпоредбата на чл.12 касае събирането на семена, плодове и резници
от декоративните дървета, храсти и цветя за производство на посадъчен материал
от общинските озеленени площи се извършва от лица, на които се издава
персонално разрешение от кмета на общината. Разпоредбата на чл.14, ал.2 касае намаляването
на корони на дървета в общински озеленени площи или в недвижими имоти на
юридически и физически лица се извършва след писмено разрешение на кмета на
общината въз основа на доклад от отговорния специалист по озеленяването при
съответната община. Безспорно не са налице предпоставки и за приложението на
чл.19, защото процесната растителност не е декоративна, картотекирана, не се
намира в обявени за паметници на културата обекти, не е изсъхнала, не са
обявени за защитен природен обект.
Разпоредбата
на чл.23, ал.1, т.5 от Наредбата е относима, защото посочва, че за премахнатите
дървета и храсти общината се уведомява в тридневен срок от инвеститора или
собственика. Цитираната разпоредба е в противоречие с т.2 от оспорената заповед
– според която заповедта следва да се изпълни от специализирана фирма за
резитби, за сметка на заявителя. С разпоредбата на чл.23, ал.1 е предвидено отрязването
на клони, преместването и премахването на съществуваща растителност, за която
има разрешение, се извършват от инвеститора или собственика, докато с
оспорената заповед е делегирано такова правомощие на специализирана фирма за
резитби, поради което не става ясно реално кой следва да извърши резитбата.
Каквото и действие да предприеме жалбоподателката, тя ще бъде в нарушение,
защото волята на административния орган не е ясна.
В заповедта е цитирана разпоредбата на чл.47, ал.2, т.1 и т.3 от Наредба
за изграждане, стопанисване, контрол и опазване на зелената система на
територията на Община Варна/Наредба на Община Варна/. Според текста на
цитираните разпоредби по изключение растителността се премахва при наличие на изсъхнали и болни дървета, издънкова и самонастанена
растителност, особено в основи на сгради и съоръжения, както и дървета,
застрашаващи сигурността на гражданите, безопасността на движението, сградите,
съоръженията и инженерната инфраструктура, и при строителството на сгради,
съоръжения, пътища и обекти на инженерната инфраструктура при доказана
невъзможност за запазването им, след одобряване на инвестиционния проект.
Безспорно процесната растителност не е изсъхнала, болна, издънкова и
самонастанена растителност, което се потвърждава от Санитарната експертиза , в
която е посочено, че видовете са в сравнително добро състояние. Процесната
растителност също не е в основи на сгради и съоръжения, както и не застрашава
сигурността на гражданите, безопасността на движението, сградите, съоръженията
и инженерната инфраструктура, за което не са налице доказателства, както и няма
доводи в тази насока. Премахването на растителността не е предизвикано от
строителство на сгради, съоръжения, пътища и обекти на инженерната
инфраструктура. Също така за премахването на дървесната растителност и
прокарването на път не е необходимо одобряване на инвестиционен проект. Наличен
е единствено трасировъчен чертеж в определяща координатна система и проект за
трасе на временен път, което не покрива изискванията и целта на инвестиционния
проект.
В
заповедта е цитирана разпоредбата на чл.48, ал.1 от Наредбата на Община Варна,
според която писмено разрешение за преместване и премахване на дървесна и
храстова растителност се издава от Кмета на Община Варна или оправомощено от
него длъжностно лице, въз основа на експертно становище, придружено с картен
материал на картотекираната растителност. Цитираната разпоредба е неприложима,
защото процесната дървесна растителност не е картотекирана растителност, като
няма доказателства и твърдения в тази насока, поради което е неприложима
цитираната разпоредба. В случай, че органа е приел, че е приложима цитираната
разпоредба, след като е посочена, като правно основание за издаване на
оспорената заповед, то е следвало да има издадено експертно становище,
придружено с картен материал на картотекираната растителност. Такова становище
няма издадено, което допълнително внася неяснота по отношение на установената
фактическа обстановка от органа.
В
заповедта е цитирана разпоредбата на чл.50 от Наредбата на Община Варна, според
която отрязването на клони, преместването и премахването на растителност, за
която има писмено разрешение, се извършва за сметка на собственика и/или на
заинтересованото лице. В оспорената заповед именно е предвидено, че
премахването ще се изпълни от специализирана фирма за резитби, за сметка на
заявителя, но тази разпоредба е относима в случаи, когато се премахва дървесна
растителност от имот публична общинска собственост, докато в настоящия случай имота
е частен, поради което разпоредбата е неприложима. Органът е цитирал разпоредби
в оспорената заповед, като правно основание за нейното издаване, които са
относими за премахване на дървесна растителност от имоти общинска собственост,
но същите са неприложими за имоти частна собственост. Следва да се отбележи, че
не са налице характеристиките на процесната растителност, както и премахването
не е свързано с посочените в заповедта правни основания.
С разпоредбата на чл.31 от Наредбата на Община Варна е уредено предвидените
в съгласувания парко-устройствен проект посадъчни работи, в т. ч. и
компенсаторното озеленяване, когато е в поземления имот, се извършват в първия
възможен посадъчен сезон, през който това е възможно съобразно организацията на
строителството. За случаите, когато компенсационното озеленяване се налага,
поради цялостно премахване на съществуваща дървесна растителност в поземлен
имот и при невъзможност то да се извърши в него, компенсацията да се извършва
на общински терени, след одобряване на инвестиционните проекти и преди
започването на строителството, в обем и вид на растителността, определени от
общинската служба по озеленяване. С разпоредбата на чл.29, ал.1 от Наредбата е
посочено, че при съгласуване на част „Парко-устройство и благоустройство” към
инвестиционните проекти, когато е необходимо компенсаторно озеленяване,
специализираната общинска служба по озеленяване одобрява размера, видовия
състав и местоположението му. В случая не е налице инвестиционен проект, към
който да е съгласувана част „парко-устройство и благоустрояване”, за да е
необходимо компесаторно озеленяване, поради което разпоредбата на чл.31,
цитирана в заповедта, е неотносима към случая. В този смисъл предвиденото в т.3
от заповедта компенсиране в троен размер да се засадят 42 бр. декоративни
дървета на общински терен е приложимо при съгласуване на част „парко-устройство
и благоустройство” към инвестиционните проекти, какъвто в конкретния случай няма
и не е необходим. Цитираната разпоредба и разпореденето с нея по т.3 са
неприложими в настоящия случай.
Според разпоредбата на чл.3 от Наредбата на Община Варна зелената система включва, озеленени площи и алейни (улични) насаждения върху
общински терени и озеленени площи и
декоративната дървесна и храстова растителност на терени, които не са общинска
собственост. От изложеното следва, че наредбата урежда издаване на разрешение
за премахване на дървесна растителност намираща се общински терени и такива, които
не са общинска собственост. С оспорената заповед са цитирани разпоредбите,
които уреждат премахване на дървесна растителност в общинска собственост и
такива, които не са общинска собственост, а фактическата обстановка ясно
установена и описана, посочва, че не се касае за имот общинска собственост.
Решението, което е взето от административния орган, диспозитивът, също
предвижда премахване на дървесна растителност в имоти, представляващи общинска
собственост, което е противоречие между фактическа обстановка и правна
квалификация.
С оспорената заповед е наредено да бъдат премахнати 14
бр. съществуваща дървесна растителност въз основа на неотносима към
установените факти разпоредба, поради което оспорената заповед е
незаконосъобразна. Така макар да са налице предпоставки за издаване на
разрешение за премахване на въпросната дървесна растителност, премахването не е
правилно квалифицирано, а от там незаконосъобразна се явява и заповедта, с
която е наредено премахването им.
Горните обстоятелства е следвало да бъдат съобразени
от ответника при правната квалификация на нареждането за премахване на
дървената растителност, за да се гарантира законосъобразно премахването им от
процесните имоти. Настоящият съдебен
състав счита, че неправилната правна квалификация на нареждането за премахване
на дървена растителност, представляват нарушение на материалния закон –
основание за отмяна по чл. 146, т. 4 от АПК.
С разпоредбата на чл.44, ал.5 от Наредба на ОбС Варна за изграждане,
стопанисване, контрол и опазване на зелената система на територията на Община
Варна е предвидено при изграждане на обекти с временен и постоянен статут
съществуващата растителност се опазва при условията и реда на Раздел II и III
от Глава III и Раздел III от Глава IV. В случая обектът, поради който се налага
премахване на дървесната растителност е прокарване на временен път, поради
което относима е цитираната разпоредба. Органът е следвало да съобрази и
анализира фактите, като прецени кои норми биха могли да се приложат в
процедурата по разрешаване на премахване на дървесната растителност, а не да
приложи процедурата напълно/, защото има разпоредби, които са относими за имоти
общинска собственост, както и в които е предвидено мероприятие, и не могат да
се приложат за настоящата фактическа обстановка.
С уточняващата молба от 29.11.2019 г. на Л.Б. до
Дирекция „Инженерна инфраструктура и благоустрояване” се посочва, че „при
огледа установихме че в имота на Огнян Игнатов в трасето на временния път се
намират и трябва да се премахнат саморасли дървета...които вече са заплатени,
като подобрения по трасето...”. С молбата се иска съгласуване и следващата от
него заповед да се отнасят и за посочените дървета. Прави впечатление, че при дърветата
– 6 бр. в имота на Огнян Игнатов са установени при огледа, като под оглед може
би се има предвид протокола за извършено трасиране. В случай, че същите са
открити при трасирането на имота, то няма как същите да са включени в заповедта
за прокарване на временен път, както и в издадената заповед за подобренията,
както се посочва в молбата – „които вече са заплатени, като подобрения по
трасето на временния път по съдебното решение...”. Тези факти е следвало да
бъдат изследвани – действително включени ли са процесните дървета в заповедта
за прокарване на временен път, заповедта за подобрения, в случай, че
действително са налице предпоставки за издаване на разрешение за премахването
на 14 бр. дървета, но в случай, че не са то са налице предпоставки за издаване
на заповед за оценка на тези процесните 6 бр. дървета. Органа е следвало да
изследва тези факти и след проверка да ги съобрази, което не е сторено, няма и
мотиви в тази насока, от които да може да се провери това обстоятелство.
В заключение се налага изводът, че оспорената в
настоящото производство Заповед е незаконосъобразна, като постановена в
нарушение на законовите изисквания при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и в нарушение на материалния закон – основания за отмяна на акта по
смисъла на чл. 146, т.3 и 4 от АПК. Всяко едно от посочените пороци на
административния акт е самостоятелно и само по себе си, достатъчно основание
заповедта да бъде отменена като незаконосъобразна. Наличието на всички тези пороци
безалтернативно навежда на извод, че обжалваната заповед не е съобразена и с
целта на закона – аргумент от чл. 146,
т. 5 от АПК.
Предвид изхода на делото, основателно и своевременно
направено е искането на жалбоподателката за присъждане на направените по делото
разноски. Основателно е възражението на ответника за прекомерност на
претендираните съдебни разноски. Настоящото производство не се отличава с
фактическа и правна сложност. Процесуалният представител на страната не е бил
ангажиран с допълнителни задачи да представи доказателства от трети страни,
както и предвид факта, че делото е било приключено в едно съдебно заседание, то
не са налице предпоставки за присъждане на адвокатско възнаграждение в размер
на 700 лв., колкото се претендира. Предвид разпоредбата на чл.8, ал.3 от
Наредба № 1 от 9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, същото следва да бъде определено в размер на 500 /петстотин/
лева. Ответника следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателката сумата от
510 лева, от които 10 лева – заплатена държавна такса и 500 лева – адвокатско
възнаграждение.
По тези съображения и на основание чл.
172, ал.1 от АПК и чл. 173, ал.2 от АПК, Административен съд гр. Варна, Пети
състав
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед №0203/22.01.2020 г. на
Зам.кмета на Община Варна, с която е разрешено премахването на общо 14 бр.
съществуваща дървесна растителност, от които 8 бр. в имот с идентификатор
№10135.2573.1067 и 6 бр. в имот с идентификатор №10135.2573.33.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Л.Г.Д.-Б.,
ЕГН********** сумата от 510 /петстотин и десет/ лева представляваща разноски по
делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред
Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
Съдия:
