Р Е Ш Е
Н И Е
Номер
219
23 .12. 2011г. гр. Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Бургаски окръжен съд , граждански състав
на осми
юни две хиляди и
единадесета година
в публичното заседание в
следния състав :
Председател: Ирина Сурчева
Членове :
Секретар : С. Ч.
Прокурор:
като разгледа докладваното от
съдия Ирина Сурчева
т.д. № 266 по описа за 2010 г.
за да се произнесе , взе предвид следното :
Производството по делото е образувано по молба на
„Инвестмънт СП Клуб” АД, с ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление гр. Б., ул. „М.” №**, представлявано от изпълнителния директор Р. А. У., а
след вписана промяна в хода на производството по делото от Т. П. А. за откриване на производство
по несъстоятелност по отношение на „ Билдинг инвестмънт” АД, с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр. Б., ул. „П.”
№**, етаж *,
представлявано от изпълнителния директор Д. А. У. поради неплатежоспособност на търговеца. В
молбата се твърди, че „
Билдинг инвестмънт” АД е
длъжник на „Инвестмънт СП Клуб” АД и е спрял плащанията на изискуеми парични задължения по сключени между тях търговски сделки , а именно :
По сключени договори за заем, както следва: договор за заем от 20.02.2005 г., с който
„Инвестмънт СП клуб” АД – гр.Бургас се е задължило да предостави в заем на ЕТ
„Соал – С.*** / чието предприятие е прехвърлено на „Билдинг инвестмънт” АД и
прехвърлянето е вписано на 04.10.2005 г. / сумата от 300 000 лв. за срок
до 31.12.2006 г., при годишна възнаградителна лихва в размер на 10% от
заемната сума, както и неустойка в случай, че сумата и договореното
възнаграждение не бъде върната на падежа, в размер на 0,04 % от заемната сума
за всеки просрочен ден, но не повече от
5000 лв.; договор за заем от 04.10.2005
г., с които „Инвестмънт СП клуб” АД се е задължило да предостави в заем на
„Билдинг инвестмънт” АД сумата от 300 000 лв. за срок до 31.12.2006 г. при
годишна възнаградителна лихва в размер на 10% от заемната сума, както и
неустойка в случай, че сумата и договореното възнаграждение не бъде върната на
падежа, в размер на 0,04 % от заемната сума за всеки просрочен ден, но не повече от 5000 лв.; договор за заем от
12.12.2007 г., по силата на който „Инвестмънт СП клуб” АД – гр.Бургас се е
задължило да предостави в заем на „Билдинг инвестмънт” АД – гр. Бургас сумата
от 150 000 лв. за срок до 12.12.2009 г. при годишна възнаградителна лихва в
размер на 8% от заемната сума, както и
неустойка в случай, че сумата и договореното възнаграждение не бъде върната на
падежа, в размер на 0,04 % от заемната сума за всеки просрочен ден, но не повече от 6000 лв.; договор за заем от
17.01.2008 г., по силата на който „Инвестмънт СП клуб” АД - гр.Бургас се е задължило да предостави заем
на „Билдинг инвестмънт” АД сумата от 700 000 лв. за срок до 17.01.2010 г. при
годишна възнаградителна лихва в размер на 8% от заемната сума, както и неустойка в случай, че сумата и
договореното възнаграждение не бъде върната на падежа, в размер на 0,04 % от
заемната сума за всеки просрочен ден, но
не повече от 28 000 лв.; договор за заем от 01.05.2008 г., по силата на който
„Инвестмънт СП клуб” АД – гр. Бургас се е задължило да предостави заем на
„Билдинг инвестмънт” АД –гр. Бургас сумата от 150 000 лв. за срок до 01.05.2010
г., при годишна възнаградителна лихва в размер на 8% от заеманата сума, както и неустойка в случай, че сумата и
договореното възнаграждение не бъде върната на падежа, в размер на 0,04 % от
заемната сума за всеки просрочен ден, но
не повече от 6000 лв.
Кредиторът
твърди, че в изпълнение на така сключените договори е предоставил, като е превел по банков път общо сумата от 1 330 040 лв., както
следва: на 21.02.2005 г. – 60 000 лв.; на 30.05.2005 г.- 13 000 лв. ;
на 07.04.2005 г. – 40 000 лв.; на 08.04.2005 г. – 10 000 лв.; на
22.04.2005 г.- 20 000 лв. ; на 25.04.2005 г. – 10 000 лв.; на
11.05.2005 г. – 30 000 лв. ; на 16.05.2005 г. – 70 000 лв. – всички
гореописани суми преведени на ЕТ
„Соал”, както и следните суми, преведени на„Билдинг инвестмънт” АД – на
24.03.2006 г. – 30 000 лв.; на 12.12.2007 г. – 150 000 лв.; на
17.01.2008 г. – 273 000 лв.; на 30.01.2008 г. – 3040 лв.; на 10.03.2008 г.
– 100 000 лв.; на 02.04.2008 г. - 40 000 лв.; на 07.04.2008 г.-
20 000 лв.; на 08.04.2008 г. – 20 000 лв.; на 17.04.2008 г. –
20 000 лв.; на 24.04.2008 г. – 24 000 лв.; на 30.04.2008 г. –
220 000 лв.; на 09.05.2008 г. – 3 000 лв.; на 14.05.2008 г. – 25 000 лв.; на 16.05.2008 г. –
60 000 лв.; на 10.06.2008 г. – 50 000 лв.; на 16.06.2008 г. – 2 000
лв. ; на 23.06.2008 г. – 20 000 лв. и на 29.07.2008 г. – 10 000 лв.
Според кредитора от така възникналите
задължения за връщане на дадените в заем суми, всички с настъпил падеж, длъжникът е погасил общо
сумата от 112 941,75 лв., както следва: на 08.08.2006 г. – 2 500 лв. чрез
плащане; на 30.09.2006 г. –
14 582,75 лв. чрез прихващане; на 30.09.2006 г. – 30 000 лв. чрез
прихващане; на 02.02.2007 г. – 6 100 лв. чрез плащане; на 14.03.2007 г. – 3 014
лв. чрез плащане; на 19.04.2007 г. – 4 870 лв. чрез плащане; на 14.05.2007 г. –
5 520 лв. чрез плащане; на 13.09.2007 г. – 13 315 лв. чрез плащане; на 29.01.2008 г. – 3 040 лв. чрез плащане; на
27.02.2009 г. – 30 000 лв. чрез плащане. Според кредитора с първото
плащане и с прихващанията е погасена частично
главницата по първия договор за заем и тъй като при следващите плащания длъжникът не е уточнил по кой от
договорите за заем извършва плащане, то
той приема, че и с тези плащания се погасява главницата по първия договор за
заем, тъй като задълженията по него са най - стари и най-обременителни.
На основание договорите за заем кредиторът „Инвестмънт
СП Клуб” АД е начислил на длъжника и му е издал фактури за лихви върху
предоставените в заем суми, възлизащи на 241 890,64 лв. към 31.12.2009 г.
По договорите за заем кредиторът твърди, че е налице задължение на „Билдинг инвестмънт” АД в размер на 1 217 098,25
лв. главници и 241 890,64 лв. лихви
към 31.12.2009 г. или твърдяното общо задължение по тези договори е в размер на
1 458 988,89 лв. според уточняваща молба от 28.05.2010 г. Твърди се ,
че задълженията по договорите за заем представляват изискуеми задължения по
търговски сделки.
Наред със задълженията по
договорите за заем, кредиторът заявява, че
„Билдинг инвестмънт” АД има и други
задължения към него, а именно: в размер на 160 269, 60 лева , с ДДС
/ 133 760 лева , без ДДС/ по предварителен договор от 12.10.2004 г., сключен между „Инвестмънт
СП Клуб” АД и ЕТ „Соал – С. У.а”, чийто
правоприемник е „Билдинг инвестмънт” АД. По този договор „Инвестмънт СП Клуб”АД
е изпълнило задължения на ЕТ „Соал – С. У.а” към трети лица, като е прехвърлило
на Д. Н. В. и на Л. Б. Б. собствеността на два апартамента /
ап.№ 3 и ап.№ 5/ , находящи се в к.к. С.Б., вилно селище „Б.
Другото
твърдяно от кредитора задължение на ответника е в размер на 18 000 лева, с ДДС. То произтича също
от изпълнено от „Инвестмънт СП Клуб”АД
задължение на „ Билдинг инвестмънт” АД към трето лице – „Форт Нокс”
ООД, по ф/ра № 8369/02.02.2005 г. за извършено включване на външно ВиК за
недвижим имот. Кредиторът сочи, че въпреки
, че „ Билдинг инвестмънт” АД се е задължило да му възстанови посочената сума, все още не е сторило това.
Според цитираната уточняваща молба това
е търговска сделка, сключена на 03.02.2005 г. и на същата дата ищецът е
изпълнил задължението си по нея.
Кредиторът
заявява, че „
Билдинг инвестмънт” АД му дължи и сумата от 50 400 лева, с ДДС,
по ф/ра № 1/09.12.2005 г.,
представляваща авансово плащане по сключен между двете дружества договор за прехвърляне на недвижим имот.
Твърди, че поради неизпълнение на задължението от страна на „ Билдинг инвестмънт” АД за прехвърляне на
имота, сумата се явява недължимо платена. В уточняващата молба ищецът е
посочил, че сделката представлява договор за търговска продажба, сключена е на 09.12.2005 г., когато е
издадена фактура № 1, но тъй като не е спазена формата за действителност, то
сделката е нищожна и ответникът дължи на ищеца връщане на сумата като недължимо
платена.
Ищецът обобщава в уточняващата молба, че
задълженията на „ Билдинг
инвестмънт” АД към него по търговски
сделки / по р. І, ІІ и ІІІ от исковата молба / са в размер на
1 637 258, 49 лева , а всички задължения по търговски сделки и на
други основания възлизат на 1 687 658, 49 лева. Представя и ангажира
доказателства.
В съдебното заседание от 27.10.2010 г. ищецът заявява, че ответното дружество дължи и максималния размер на договорената неустойка по 5-те договора за заем , в размер на общо 50 000 лева поради непогасяване в срок на задължението по първия договор за заем и поради липса въобще на погасяване по останалите договори, както следва: по договор за заем от 20.02.2005 г.- 5 000 лева; по договор за заем от 04.10.2005 г.- 5 000 лева; по договор за заем от 12.12.2007г.- 6 000 лева; по договор за заем от 17.01.2008 г.- 28 000 лева и по договор за заем от 01.05.2008 г. – 6 000 лева неустойка.
Ответникът
„ Билдинг инвестмънт” АД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр. Б., ул. „П.” № **, етаж *,
представлявано от изпълнителния директор Д. А. У. в
съдебно заседание оспорва молбата, като счита, че не са
налице предпоставките за обявяване на неплатежоспособност. Твърди, че самото
спиране на плащанията не е достатъчно за обявяване на неплатежоспособност. Заявява,
че разполага с достатъчно средства, за
да се издължи към всички кредитори, че не е спряло търговската си дейност, нито
плащанията си. Твърди , че ако има спиране на плащанията към молителя, то то се
дължи на други причини, а именно на сложните финансови взаимоотношения както между дружествата ,
така и със свързаните с тях лица, произтичащи
от факта, че акционерите на „Билдинг
инвестмънт” АД са акционери в дружеството – кредитор „Инвестмънт СП Клуб” АД. Относно
вземането по договора за заем от 20.02.2005г., твърди, че от обстоятелствената част на молбата за откриване
на производство по несъстоятелност е
видно, че са налице извършени плащания. По договора от 14.10.2005 г., по който
се твърди, че няма плащания, заявява , че по този договор не е настъпил
падежът, тъй като с анекс към договора страните са приели, че падежът настъпва
на 31.12.2010 г. Твърди още, че независимо от това по този договор е извършил
погасяване на задължението от 240 000 лева чрез прихващане с ликвидни и
изискуеми вземания. Относно твърденията за вземания по договори за паричен заем
от 12.12.2007 г. за 150 000 лева ,
от 17.01.2008 г. за 700 000 лева и от 01.05.2008 г. за 150 000 лева заявява,
че такива договори не са сключвани, че те са неистински и неавтентични. Оспорва
представе-ните оригинали на тези три договора. Относно задължението в размер от
133 760 лева , без ДДС, респ. 160 269, 60 лева , с ДДС по предварителен договор от 12.10.2004 г., сключен между „Инвестмънт
СП Клуб” АД и ЕТ „Соал – С. У.а”, чийто
правоприемник е „Билдинг инвестмънт” АД / по раздел ІІ от исковата молба/ ответникът твърди, че то не произхожда от търговска
сделка , а освен това , че не се дължи, тъй като е погасено по давност.
Заявява, че същото се отнася и до задължението в размер на 18 000 лева, с
ДДС по ф/ра № 8369/02.022005 г. / по р. ІІІ от исковата молба /, което също не
произтича от търговска сделка и е погасено по давност.По отношение на
задължението от 50 400 лева, с ДДС,
по ф/ра № 1/09.12.2005 г./ по р. ІV от исковата молба/ твърди, че се касае за
неоснователно обогатяване, при хипотезата на връщане на полученото на отпаднало
основание.
По отношение на договора за заем от 14.10.2005 г. ответникът заявява, че прави и съдебно изявление за прихващане, както и възражение за неизпълнен договор. Посочва, че по отношение на всички договори, включително и на оспорените прави възражение , че няма извършено плащане в срок на договорената сума, като уточнява , че за оспорените договори прави това възражение при условията на евентуалност. Счита, че поради това възниква задължение за „Инвестмънт СП Клуб” АД за заплащане на неустойка в полза на ответното дружество, както следва: по договора за заем от 20.02.2005г. – в размер на 5 000 лева; по договора от 14.10.2005 г. - 5 000 лева;
по договора от 12.12.2007 г. - 6 000 лева , по договора от 17.01.2008 г. – 28 000 лева и по договора от 01.05.2008 г. - 6 000 лева. Общото задължение на „Инвестмънт СП Клуб” АД за неустойка според ответника е в размер на 50 000 лева и следва да бъде съобразено от вещото лице. Ответникът също представя и ангажира доказателства.
Ищецът
оспорва автентичността на анекса към договора
за заем от 14.10.2005 г. След
представянето на нотариално заверено копие от него заявява, че анексът е подписан от
неоторизирано лице, нямащо право да представлява дружеството , поради което е
нищожен, никога не е бил зачитан и не е произвел действие, не е осчетоводен в счетоводството на ищцовото
дружеството и задълженията са записани в счетоводните книги като изискуеми по
договора от 14.10.2005 г. По отношение на възражението за прихващане заявява,
че като извънсъдебно такова, то не е произвело действие , тъй като насрещните
вземания не са ликвидни и изискуеми. Твърди, че са и несъществуващи, че не са
сключени договори за встъпване в дълг от
13.10.2010 г. , а ако такъв договор е оформен, то той е антидатиран и
недействителен, защото при сключването му
Д. У. е договарял сам със себе си, без да
има съгласие за това от СД на „Билдинг инвестмънт” АД. По
повод възражението на ответника за оспорените договори, ищецът се позовава на чл. 301 от ТЗ. Според
ищеца от представените доказателства е видно, че възражението за прихващане е с вземания на три физически лица, който нямат нищо общо с
производството по несъстоятелност.
Пълномощникът на ответника посочва, че прави възражение за прихващане от
името на „Билдинг инвестмънт” АД, като
заявява, че поемателите на дълга вече са заплатили дълга на дружеството. Ответникът също се позовава на чл. 301 от ТЗ по повод оспорения от ищеца анекс към
договора от 14.10.2005 г., като заявява, че същият не е незабавно
оспорен от ищеца.
Във връзка с оспорването на
истинността на договорите за заем от
12.12.2007 г., от 17.01.2008 г. и от
01.05.2008 г. по делото е назначена съдебно – графологична експертиза , според
която подписите за „заемодател” в тези договори са изпълнени от Р. А. У. , а
подписите за „заемател” – от Д. А. У.. В представените оригинали на тези три
договора е посочено, че дружеството –
заемодател „Инвестмънт СП Клуб” АД се
представлява от Т. А. , а дружеството заемател - „Билдинг инвестмънт” АД
се представлява от Петър Атанасов. Видно от справка от търговския регистър,
представител на дружеството – заемодател по време на сключването на оспорените
два договора /от 12.12.2007 г. и от 17.01.2008 г./ е Т. П. А., а Д. У. е представител на ответното дружество от 15.04.2008 г. В писмена молба, представена по делото / на л. 323/ Т. А. е заявил, че Р. А. У.
е бил надлежно упълномощен от него да подпише договорите за заем от 12.12.2007
г. и от 17.01.2008 г., както и че
дружеството- заемодател „Инвестмънт СП Клуб” АД винаги е зачитало действителността на договорите и
надлежно е отразило в счетоводството си вземанията за сумите, дадени в заем
на „Билдинг инвестмънт” АД на
основание тези договори. Молбата следва да се счита като изявление на страна по
спорен въпрос, направено в хода на производството.
Бургаският окръжен съд като обсъди доводите на страните,
представените доказателства и разпоредбите на закона, намира за установено от
фактическа и правна страна следното:
Производството е по реда на чл. 625 и сл. от ТЗ, като
заявеното от ищеца основание за
откриване на производство по несъстоятелност
е неплатежоспособност . Неплатежоспособност е
налице при следните материалноправни
предпоставки, визирани в чл. 608 , ал. 1 от ТЗ , а именно: длъжникът
да има качество на търговец, да не е в състояние да изпълни
парично задължение и задължението да произтича от търговска сделка или да
представлявава публичноправно задължение към държавата и общината, свързано с
търговската дейност на длъжника.
В случая длъжникът е търговец , тъй като извършва
по занятие сделки по чл. 1 ал. 1 от ТЗ и e вписан в Търговския регистър при Агенцията по
вписванията, а активната легитимация на молителя се обосновава от твърдението му, че е кредитор
по търговска сделка.
При установяване на неплатежоспособността значение имат според
разпоредбата на чл. 608, ал. 1 от ТЗ освен търговското качество на длъжника и
търговския характер на сделката, от която произтича вземането. Твърдяните от
ищеца вземания от длъжника, по раздел първи от исковата молба произтичат от пет
договора за заем и от акцесорните задължения по тях за неустойка и лихви. Заемът
не е сред сделките , изброени в чл. 1, ал. 1 от ТЗ, поради което не е абсолютна
търговска сделка по смисъла на чл. 1 ал. 1, във вр. с чл. 286 ал. 2 от ТЗ. За
сделките, извън тези по чл. 1, ал. 1 от ТЗ, за да бъдат определени като търговски според чл. 286 ал. 1 от ТЗ ,
наред с изискването, свързано със субекта на сделката , който да е търговец е
въведен и допълнителен обективен критерий – сделката да е свързана с упражняваното от търговеца занятие. Следователно , за да се определи
една такава сделка като търговска, тя трябва да е свързана с предмета на
дейност на търговеца, защото само тези сделки той реализира по занятие. В
случая, след като заемът не е в кръга на посочените в чл.1, ал. 1 от ТЗ
търговски сделки, за да се приеме, че страната по сделката я прави търговска по
своя характер е необходимо да се установи, че
договорите за заем са свързани с
упражняваното от търговеца занятие. В чл. 286 ал. 3 от ТЗ е въведена оборимата
презумпция, според която при съмнение се смята , че извършената от търговеца сделка е
свързана с неговото занятие и следователно по презумпция се определя като търговска
сделка. Оборването й е в тежест на търговеца, който
оспорва връзката на сделката с упражняваното от него занятие. В хода на производството по несъстоятелността презумпцията на чл. 286, ал. 3 ТЗ не е оборена, ответникът не е навел доводи и не е ангажирал
доказателства, с които да е опровергае и да докаже, че сключените договори за заем по р. І от исковата молба не се намират в причинна връзка с упражняваното от него търговско
занятие, поради което следва да се приеме, че те са търговски сделки и ако се установи вземане на ищеца срещу ответника, произтичащо от тези договори за заем, то то е вземане от търговска сделка.
Ответникът оспорва наличието на вземания по тези договори на
посочените по-горе основания.
Според заключението на назначената по делото съдебно-икономическа експертиза, записаните
в счетоводството на длъжника „Билдинг инвестмънт” АД
задължения към кредитора „Инвестмънт СП Клуб” АД към 31.12.2009
г. по договори за заем са в размер
общо на 1 217 098, 25
лева главници и 241 890, 64 лева
лихви. Задълженията произтичат от процесните четири договора за заем, посочени
в р. І от исковата молба, без тези по първия договор от 20.02.2005 г., главницата по който е погасена според изричното твърдение на кредитора
в молбата за откриване на производство по несъстоятелност. Падежът на договора
за заем от 14.10.2005 г. според записванията на длъжника е на 31.12.2010 г. Към
30.09.2010 г. тези задължения са общо в размер на 869 368, 25 лева
главници и 315 727, 93 лева лихви, като според записванията на длъжника
произтичат от договорите за заем от 12.12.2007 г., от 17.01.2008 г. и от
01.05.2008 г., които в настоящето производство са оспорени от длъжника .
Записванията
в счетоводството на кредитора „Инвестмънт СП Клуб” АД по процесните договори за
заем са за вземания също по четири от
договорите , без първия договор от 20.02.2005 г. и са в размер на 1 217 000 лева
главници , с начислени лихви до 30.09.2010 г. от 318 000 лева. Договорът
от 14.10.2005 г. според счетоводните записвания и на ищеца- кредитор също е с
падеж 31.12.2010 г. Неустойки по договорите към 30.09.2010 г. не са начислявани
/ отговор на зад. 10 от основното заключение/.
Според
изричното изявление на кредитора „Инвестмънт
СП Клуб” АД в писмена молба, представена в с.з. на 26.01.2011 г. , към тази
дата длъжникът „Билдинг инвестмънт” АД не е извършвал плащане по
договора за заем от
14.10.2005 г. или по други задължения , освен признатите от кредитора плащания
с молбата за откриване на производство по несъстоятелност.
Основното
заключение на съдебно-икономическата експертиза е оспорено от кредитора частично с молбата, представена на 26.01.2011 г., по посочените в молбата
пунктове. По отношение на констатациите на експертизата по договорите за заем
заключението не е оспорено.
Поради това, с оглед на установеното от експертизата
счетоводно записване от страните относно договорите за заем съдът приема, че действието
на оспорените договори за заем от 12.12.2007 г. , от 17.01.2008 г. и от 01 . 05.2008
г. и анекс от 01.12.2006г към договор от
14.10.2005 г. е потвърдено от страните съгласно чл. 301 от ТЗ, тъй като няма
доказателства да са се противопоставили на действието им, напротив осчетоводили
са договорите и анекса, според който падежът по договора от 14.10.2005 г. е на
31.12.2010 г., каквото е и счетоводното записване при двете страни по делото. Независимо, че
подписите не са положение от представляващите
дружествата, според разпоредбата на чл. 301 от ТЗ те са произвели
действие. Задълженията, които са
възникнали за длъжника по тези договори са такива за изпълнение на парично
задължение, което произтича от търговска сделка, по изложените вече по-горе
съображения за търговския характер на
тези сделки.
Относно размера на вземанията по главниците по договорите за заем спорен между страните е въпроса дали задължението по договора от 14.10.2005 г. е погасено поради прихващане, както твърди ответникът. Според приетото от съда, срокът за погасяване на задължението по този договор съгласно подписания анекс от 01.12.2006г. е до 31.12.2010 г., като след тази дата вземането е изискуемо. Ответникът е представил три нотариални покани до кредитора „Инвестмънт СП Клуб” АД, съдържащи изявление за прихващане, направил е и съдебно изявление за прихващане. Кредиторът, чрез процесуалните си представители е оспорил съществуването на задълженията, с които длъжникът се домогва да извърши прихващането. Следва да се отбележи, че в производството по несъстоятелност ответникът може да се позовава единствено на материалноправно, извънсъдебно изявление за прихващане. Това е така, тъй като в това производство, предмет на сила на пресъдено нещо не са индивидуалните права или вземанията на отделните кредитори към длъжника и спиране на плащането по всяко едно от тях, а неплатежоспособността на длъжника като обективно състояние, т.е. съдът не би могъл и не следва да се произнесе по съдебно възражение за прихващане. Довод за това е и фактът, че съдебното прихващане настъпва, след като влезе в сила решението, с което се установява съществуването на насрещните вземания и тяхната изискуемост, така че им се придава занапред качеството на ликвидност. То погасява насрещните вземания занапред, а не от деня на възражението за прихващане, защото към този момент насрещните вземания или едно от тях не са ликвидни, поради което именно възражението за прихващане със спорно вземане е средство да се предизвика съдебно прихващане. При съобразяване на горното, както по отношение на силата на пресъдено нещо на съдебния акт по претенция с правно основание чл. 625 от Търговския закон, така и на особеностите на възражението за прихващане, се налага именно изводът за неоснова-телност на направеното от ответника възражение за прихващане, тъй като една от предпоставките на прихващането на насрещни дългове по чл.103 ал.1 от ЗЗД е ликвидност на насрещните вземания, т.е. същите да са установени по основание и размер, да е безспорно съществуването на двата дълга, без да се налага доказването на същите тепърва в един процес. / в този смисъл и решение от 01.03.2004 г. на ВКС по гр. д. № 1580/2003 година на ВКС, ТК/. С оглед направеното оспорване от страна на ищеца на посочените негови задължения към ответника следва да се приеме, че е изключена възможността за извънсъдебно прихващане чрез изявление по реда и с последиците на чл.104 от ЗЗД. По горните доводи, съдът намира, че от доказателствата по делото не е установено да е настъпил материалноправния ефект на отправеното от ответника изявление за прихващане и в този смисъл да е настъпило погасяване на двете насрещни вземания до размера на по-малкото от тях и то с обратна сила – от деня, в който са били налице условията по чл. 103 от ЗЗД, за да бъде извършено прихващането. От гореизложеното следва, че вземането на ищеца по договора за заем от 14.10. 2005 г. и анекс към него от 01.12.2006г., което е изискуемо, не е погасено поради прихващане. Задълженията на „Билдинг инвестмънт” АД по главниците по четирите договора за заем: от 14.10.2005 г. и анекс към него от 01.12.2006г.; от 12.12.2007 г. ; от 17.01.2008 г. и от 01. 05.2008 г. са изискуеми , произтичат от търговска сделка съгласно изложените по-горе доводи и са в размер на 1 217 098, 25 лева според счетоводните записвания на длъжника към 31.12.2009 г. и на кредитора, установени в основното заключение на съдебно-икономи-ческата експертиза.
В
размера на задълженията по договорите за
заем не следва да се включва
претендираната от кредитора неустойка по всеки от договорите за невръщане в
срок на заемната сума, с общ размер от 50 000 лева, поради следното : неустойката не е установена по размер, а се
твърди, без това да се обосновава, че се дължи максималния й размер, посочен в
договорите. По делото не е установено, че кредиторът е изправна страна по
договорите за заем , за да претендира неустойка. Във всички договори е записано
, че заемната сума ще бъде предадена от заемодателя на заемателя в двудневен срок
от сключването на договора, като неспазването на този срок също е обвързано със
санкция за заплащане на неустойка, която според ответника също е в размер на 50 000 лева общо за всички договори. Видно от твърденията на кредитора в молбата
за откриване на производство по несъстоятелност
относно датите на предоставяне на сумите по заемите, очевидно този
двудневен срок не е спазен. Неустойка не е й осчетоводена.
Не
следва да се включва в размера на задължението, произтичащо от договорите за
заем и лихвата, тъй като нейният размер също не е установен в хода на
производството. В представените фактури за лихви не е посочено по кой договор
за заем са начислените лихви, за какъв период, върху каква главница, те не са и
двустранно подписани. Вещото лице също е установило и отразило в основното
заключение, че задълженията, свързани с начислени лихви по заемите нямат
организирана аналитична отчетност по отделните договори.
Наред със задълженията по договорите за заем,
според кредитора ответното дружество „Билдинг инвестмънт” АД има и други задължения към него, а именно: в размер на
160 269, 60 лева , с ДДС / 133 760 лева , без ДДС/ по предварителен
договор от 12.10.2004 г., сключен между
„Инвестмънт СП Клуб” АД и ЕТ „Соал – С. У.а”,
чийто правоприемник е „Билдинг инвестмънт” АД. По този договор „Инвестмънт СП
Клуб”АД е изпълнило задължения на ЕТ „Соал – С. У.а” към трети лица, като е
прехвърлило на Д. Н. В. и на Л. Б. Б. собствеността на два апартамента / ап.№ 3
и ап.№ 5/ , находящи се в к.к. С.Б., вилно селище „Б.
От
представения по делото предварителен договор е видно, че същият е сключен на
12.10.2004 г. , като с него ЕТ „Соал – С.
У.а” се е задължила да заплати на „Инвестмънт СП Клуб”АД за прехвърлянето на
имоти – апартамент № * – на Д. Н. В. и апартамент № * – на Л. Б. Б. по 66 880 лева за всяка от двете сделки. За
дължимите по договора суми са издадени фактура № 387/ 31.01.2005г. за 66
880 лева , без ДДС / 80 134, 80 лева, с ДДС/ и фактура № 386/ 31.01.2005г. за
66 880 лева , без ДДС / 80 134, 80 лева, с ДДС /,
по които кредиторът претендира, че има
изискуемо парично вземане от длъжника, което последният не е в състояние да
изпълни. Безспорно е установено, че „Билдинг инвестмънт” АД е правоприемник на
ЕТ „Соал – С. У.а”, видно от представеното решение от 04.10.2005 г. по ф.д. №
395/2005 г. на БОС за вписване на
прехвърляне на предприятието на ЕТ „Соал – С. У.а” на „Билдинг инвестмънт” АД. Според
допълнителното заключение на съдебно- икономическата експертиза задълженията по двете посочени по-горе фактури
са записани по счетоводните сметки на
длъжника „Билдинг инвестмънт” АД като
задължения към „Инвестмънт СП Клуб”АД. В съдебно заседание длъжникът е направил
възражение за изтекла погасителна давност за задължението по двете фактури.
С оглед
на горното съдът приема, че макар от писмените доказателства и от допълнителното
заключение на съдебно- икономическата експертиза да е видно, че това задължение е възникнало,
то към датата на подаване на молбата за
откриване на производство по несъстоятелност същото е било погасено по давност,
тъй като е изтекла общата петгодишна давност , считано от датата на издаване на
фактурите, от когато кредиторът твърди, че е изискуемо. Следователно по р. ІІ
от исковата молба, по цитираните по- горе фактури и предварителен договор не е
налице изискуемо задължение от търговска сделка на длъжника спрямо кредитора.
Другото твърдяно от кредитора задължение на
ответника е в размер на 18 000
лева, с ДДС. То произтича също от изпълнено от „Инвестмънт СП Клуб”АД задължение на „ Билдинг инвестмънт” АД към трето лице – „Форт Нокс”
ООД, по ф/ра № 8369/02.02.2005 г. за извършено включване на външно ВиК за
недвижим имот. Кредиторът сочи, че
въпреки , че „ Билдинг инвестмънт” АД се е задължило да му възстанови
посочената сума, все още не е сторило това. Според уточняващата молба на ищеца това е търговска
сделка, сключена на 03.02.2005 г.и задълженията по нея са изискуеми от същата дата - 03.02.2005г. , на която ищецът е изпълнил задължение на ответника към
трето лице , като е заплатил на „Форт нокс” ООД сумата от 15 000 лева и
3 000 лева ДДС, като според ищеца на същата дата ответникът е поканен да
му възстанови сумата. Относно това задължение / по р. ІІІ от исковата молба/ от представените две платежни нареждания от
03.02.2005 г. е видно, че „Инвестмънт СП Клуб”АД е заплатило на „Форт нокс” ООД сумата от
15 000 лева по ф/ра 8369/02.02.05 г., както и ДДС по същата фактура в
размер на 3 000 лева. Платените суми са
отразени и в дневното извлечение от банковата сметка на „Инвестмънт СП
Клуб”АД. Според допълнителното
заключение на СИЕ това задължение не е записано по счетоводните сметки на длъжника.
Не се установява от доказателствата и твърдението , че сумите са платени от „Инвестмънт СП Клуб”АД в изпълнение на
задължение на ответника към трето лице, поради което не може да се приеме, че
за длъжника „
Билдинг инвестмънт” АД е възникнало това задължение към ищеца „Инвестмънт СП Клуб”АД.
Независимо от това, от твърденията на
ищеца следва, че то не е породено от сделка, а
претенцията се основава на водене на чужда работа без пълномощие. По
отношение на това задължение в съдебно
заседание длъжникът също е направил
възражение за изтекла погасителна давност, която също е изтекла считано от
03.02.2005г. до датата на предявяване на молбата за откриване на производство
по несъстоятелност. От изложеното следва, че не е налице изискуемо задължение
от търговска сделка на длъжника спрямо кредитора в размер на 18 000 лева / по р. ІІІ от молбата за откриване на
производство по несъстоятелност/ .
Последното твърдяно от кредитора задължение на „ Билдинг инвестмънт” АД към него е за сумата от
50 400 лева, с ДДС, по ф/ра № 1/09.12.2005 г., представляваща авансово плащане по сключен
между двете дружества договор за
прехвърляне на недвижим имот. Кредиторът заявява, че поради неизпълнение на
задължението от страна на „
Билдинг инвестмънт” АД за прехвърляне на имота, сумата се явява
недължимо платена. В уточняващата молба ищецът е посочил, че сделката
представлява договор за търговска продажба,
сключена е на 09.12.2005 г., когато е издадена фактура № 1, но тъй като
не е спазена формата за действителност, то сделката е нищожна и ответникът
дължи на ищеца връщане на сумата като недължимо платена. По делото е представена ф/ра № 1/09.12.2005 г. на стойност
42 000 лева без ДДС / 50 400 лева с ДДС /, с основание авансово плащане по договор, от
„Инвестмънт СП Клуб”АД към „ Билдинг инвестмънт” АД , двустранно подписана от
страните по делото, с отбелязване „платено” от страна на представителя на „ Билдинг инвестмънт” АД. Представени са и две платежни нареждания за плащане на главницата и ДДС
по ф/ра № 1/09.12.2005 г., както и дневни банкови извлечения
за платените суми – главница и ДДС по
процесната фактура от „Инвестмънт СП
Клуб”АД към „ Билдинг инвестмънт” АД. Според
допълнителното заключение на съдебно-икономическата експертиза по счетоводна
сметка „Клиенти по аванси”, по партидата на „Инвестмънт СП Клуб”АД е отразено задължение в
размер на 42 000, без ДДС. Основанието за възникване на задължението е
авансово плащане по договор в размер на 50 400 лева, с ДДС. Договор не е
представен , а и не се твърди, че такъв е съставен в писмена форма. Ответникът
не е оспорил наличието на това
задължение и предвид осчетоводяването му
от него, следва да се приеме, че
длъжникът „
Билдинг инвестмънт” АД дължи на „Инвестмънт СП
Клуб”АД претендираната сума от 50 400 лева с ДДС / по р. ІV от
молбата за откриване на производство по несъстоятелност/. Това задължение не произтича от търговска сделка, а представлява
неоснователно обогатяване по смисъла на чл. 55, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД.
С оглед на горните данни съдът приема, че ответното дружество „ Билдинг инвестмънт” АД има изискуеми парични задължения по търговски сделки към молителя „Инвестмънт СП Клуб”АД, които са в размер на 1 217 098, 25 лева и произтичат от четирите договора за заем: от 14.10.2005 г. и анекс към него от 01.12.2006г.; от 12.12.2007 г. ; от 17.01.2008 г. и от 01. 05.2008 г. и молителят има качеството на кредитор спрямо длъжника „ Билдинг инвестмънт” АД по търговски сделки. Общият размер на изискуемите парични задължения към кредитора, по чието искане е образувано настоящето дело , включващ и тези от неоснователно обогатяване е 1 267 498,25 лева.
По състоянието на неплатежоспособност на ответника по молбата:
Изводът
дали ответникът е неплатежоспособен при
наличието на така установените изискуеми парични задължение към кредитора-
молител може да се направи след изследване на финансовото му състояние , с
оглед на което може да се прецени в
състояние ли е той да изпълни както тези
задължения, така и евентуално наличните задължения към други кредитори.
По делото е назначена единична съдебно-икономическа
експертиза, която е изготвила основно и допълнително заключение във варианти,
съобразно поставените от страните задачи.
Финансовото състояние на дружеството е изследвано по баланса към 31.12.2009 г.
и към 30.09.2010 г. Според
приетото по- горе относно наличните и изискуеми задължения на ответника
към ищеца, при определяне на финансовото състояние на длъжника следва да бъде
съобразен варианта, при който са
изключени задълженията за неустойки по договорите за заем. Предвид становището
на вещото лице, че задължение на самото
дружество е то само да определи дали едни вземания са краткосрочни или
дългосрочни съобразно прилаганата счетоводна политика / с.з. 16.03.2011г. /,
съдът намира, че следва да се има предвид основното заключение на вещото лице при
определяне на съответните коефициенти на ликвидност. Няма основание в случая да
намери приложение варианта от допълнителното заключение, при който показателите
за ликвидност са изчислени, след като сумата на краткотрайните активи се намали
с 464 000 лева / зад. № 2 по доп. заключение на СИЕ/, тъй като при този вариант не е зачетен определения от
длъжника вид на активите. В този смисъл
е и съдебната практика, според която за определяне финансовото състояние на длъжника се прави
съпоставка между стойността на краткотрайните активи и стойността на
краткосрочните задължения по баланса на
дружеството / Р. № 64/09.02.2005 г. по т.д. № 466/2004 г., І т.о. съдия Д. П./
. Според основното заключение на
съдебно- икономическата експертиза общият размер на задълженията на „ Билдинг инвестмънт”
АД към 31.12.2009 г. са 2 690 хил.
лева , а краткотрайните активи към тази дата са 2 802 хил. лева; към 30.09.2010 г. задълженията са 1 923 хил.
лева, а краткотрайните активи към същата дата 2 017 хил. лева. Коефициентите на обща , бърза, незабавна и абсолютна ликвидност към
31.12.2009 г. са съответно 1,04; 0,38; 0,03 и 0,03 , а към 30.09.2010 г. тези
коефициенти са 1,05, ; 0,58 ; 033 и 0,33.
При преценка на способността на длъжника да
покрива задълженията си , без да уврежда и застрашава интересите на кредиторите,
значение има съотношението между стойността на краткотрайните материални активи
и стойността на краткосрочните задължения по баланса на търговеца. Това
съотношение формира коефициента на обща активност. Този коефициент към
двете изследвани от експертизата дати е над единица, съответно 1,04 и
1,05 и бележи лека тенденция на повишение, което означава , че с
притежаваните краткотрайни активи длъжникът може да погаси задълженията си към
кредиторите , без опасност да увреди интересите им , тъй като при осребряване
само на краткотрайните активи дружеството би могло да продължи дейността си . Наред
с това експертизата е установила, че длъжникът не е спрял плащанията към
кредиторите, като за периода от 01.01.2010
г. до 30.09.2010 г. е извършил плащания в размер на 87 000 лева. В рамките на проверявания период – до
30.09.2010 г., последното извършено от длъжника
плащане към доставчик е на 16.09.
2010 г.
Предвид изложеното съдът намира, че длъжникът не е
неплатежоспособен и молбата на „Инвестмънт СП Клуб”АД за откриване на производство по
несъстоятелност
поради неплатежоспособност е неоснователна. Налице са предпоставките на чл.
631 от ТЗ за отхвърлянето й.
С оглед изхода на делото, на основание
чл. 78 ал.3 от ГПК, във вр. с чл. 621 от ТЗ ищецът следва да бъде осъден да
заплати на ответника направените разноски в размер на 10 700 лева, от
които 600 лева за възнаграждение за съдебно- икономическа експертиза , 100 лева
възнаграждение за съдебно-графологична експертиза и 10 000 лева платен
адвокатски хонорар. Договореният адвокатски хонорар е 25 000 лева, но има
доказателство за плащане само на сумата от 10 000 лева, поради което следва да бъде присъдена само платената сума,
тъй като се дължат направените разноски.
Мотивиран от горното Бургаският окръжен съд
Р Е Ш
И :
Отхвърля молбата на „Инвестмънт СП Клуб”
АД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Б., ул. „М.” № **, представлявано от изпълнителния
директор Т. П. А. за откриване на производство по
несъстоятелност поради
неплатежоспособност на „ Билдинг инвестмънт” АД, с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр. Б., ул. „П.”
№ **, етаж *,
представлявано от изпълнителния директор Д. А. У..
Осъжда „Инвестмънт СП Клуб” АД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Б., ул. „М.” № **, представлявано от изпълнителния директор Т. П. А. да заплати на „ Билдинг инвестмънт” АД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Б., ул. „П.” № **, етаж *, представлявано от изпълнителния директор Д. А. У. сумата от 10 700 / десет хиляди и седемстотин/ лева разноски по делото.
Решението може да бъде обжалвано
пред Бургаски апелативен съд в седмодневен срок от връчването му на страните.
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ :