Решение по дело №230/2019 на Административен съд - Ловеч

 

РЕШЕНИЕ

№

гр.Ловеч, 20.12.2019 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ЛОВЕШКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, първи касационен състав, в  публично заседание на двадесет и шести ноември през две хиляди и деветнадесета година в състав:

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ЛЮБОМИРА КРЪСТЕВА

           ЧЛЕНОВЕ:  ЙОНИТА ЦАНКОВА

                                ДИМИТРИНА ПАВЛОВА                              

 

 

при секретаря ТАТЯНА ТОТЕВА и в присъствието на прокурора КИРИЛ ПЕТРОВ като разгледа докладваното от съдия ЦАНКОВА КАНД № 230 / 2019 год. и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по чл. 63, ал. 1 от ЗАНН във връзка с гл. ХІІ от АПК.

Настоящото дело е образувано въз основа на определение № 12542 от 24.09.2019 г. по адм.д. № 10459/2019 г. на ВАС, с което в производство по чл. 133, ал. 6 от АПК делото е изпратено на Административен съд – Ловеч.

С решение № 871 от 31.10.2018 г., постановено по НАХД № 2225/2018 г., Плевенски районен съд, тринадесети състав, е отменил наказателно постановление № 11-01-175 от 22.08.2018 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция - гр. София, с което на Г.Л.С., ЕГН: **********,***, с месторабота Кмет на Община Плевен, е наложена на основание чл. 129, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /отм./ - в ред. на ЗОП ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г., във връзка с чл. 127, ал. 2 от ЗОП /отм./ и Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017 г. на Министъра на финансите, глоба в размер на 3000 лв. /три хиляди лева/, за нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП /отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./.

С  решение № 57 от 11.02.2019 г.,  постановено по КАНД № 1127/2018 г. Административен съд – Плевен е отменил решение № 871 от 31.10.2018 г., постановено по НАХД № 2225/2018 г. на Плевенски районен съд, тринадесети състав и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

С решение № 375 от 21.05.2019 г., постановено по НАХД № 493/2019 г., Плевенски районен съд, първи състав, е отменил наказателно постановление № 11-01-175 от 22.08.2018 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция - гр. София /АДФИ/, с което на Г.Л.С., ЕГН: **********,***, с месторабота Кмет на Община Плевен, е наложена на основание чл. 129, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /отм./ - в ред. на ЗОП ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г., във връзка с чл. 127, ал. 2 от ЗОП /отм./ и Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017 г. на Министъра на финансите, глоба в размер на 3000 лв. /три хиляди лева/, за нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП /отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./.

Недоволна от така постановеното решение е останала Агенцията за държавна финансова инспекция- гр. София /АДФИ/, която чрез юрк. А.А., в законния срок е подала касационна жалба с твърдения за нарушение на материалния закон. Твърди се, че РС неправилно е приел, че промяната на кратността за извършване на дейности по почистване на гр. Плевен не осъществява състава на административно нарушение по чл. 43, ал. 1 от ЗОП /отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./. Сочи се, че мотивите на РС за отмяна на наказателното постановление са незаконосъобразни, като се изразява несъгласие с мотивите на РС, че макар и формално извършеното от С. да представлява нарушение, същото „не може да бъде прието за нарушение, защото е спазена целта на закона и принципите при които следва да бъде сключен договора за обществена поръчка”. Касаторът сочи, че в случая възложителят сам е поставил като единствено условие, необходимо за увеличаване на кратността на почистване, актуализацията на план – сметката през текущата година, както и за периода 2010 г. – 2018 г. Касаторът сочи, че е доказано, а и няма спор между страните, че актуализация на план –сметката през 2016 г. не е извършвана. Касаторът сочи, че промяната на кратността на почистване, без преди това да е актуализирана план-сметката, е довела до увеличение с 73 477,81 лв. без ДДС /88 173,37 лв. с ДДС/ на плащанията по договора през 2016 г., което според касатора е незаконосъобразно изменение на договора, с което е заплатено с    73 477,81 лв. без ДДС /88 173,37 лв. с ДДС/ в повече от предвиденото в бюджета на Община Плевен, като същият е ощетен с посечения размер. Касаторът сочи, че при издаването на АУАН и НП не са допуснати процесуални нарушения, поради което наказателното постановление е законосъобразно. В заключение се иска отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на друго решение, с което да се потвърди наказателното постановление. В съдебно заседание касаторът се представлява юрк. А.А., който поддържа касационната жалба.

Ответникът по касационната жалба – Г.Л.С., не се явява лично, като се представлява от адв. В.П. от ПАК, която излага съображения за неоснователност на касационната жалба и законосъобразност на обжалваното решение на РС.

Представителят на прокуратурата дава заключение, че касационната жалба е неоснователна, решението на РС законосъобразно, като споделя лаконичните мотиви на РС за допуснато процесуално нарушение при издаването на НП, поради което моли да бъде оставено в сила.

Касационният състав на съда като прецени събраните по делото доказателства и съобрази доводите на страните и наведените касационни основания, намира за установено следното:

Жалбата е подадена в законоустановения срок от надлежна страна, поради което е допустима и следва да бъде разгледана от касационната инстанция.

Жалбата е неоснователна, но по различни съображения.

С наказателно постановление № 11-01-175 от 22.08.2018 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция - гр. София /АДФИ/, на Г.Л.С., ЕГН: **********,***, с месторабота Кмет на Община Плевен, е наложена на основание чл. 129, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /отм./ - в ред. на ЗОП ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г., във връзка с чл. 127, ал. 2 от ЗОП /отм./ и Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017 г. на Министъра на финансите, глоба в размер на 3000 лв. /три хиляди лева/, за нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП /отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./.

При проверка на законосъобразността на първоинстанционното решение касационната инстанция е обвързана само със сочените от касатора касационни основания - чл. 218, ал. 1 от АПК, като за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно. Видно е, че решението на РС е валидно и допустимо.

За да отмени обжалваното наказателно постановление, РС е приел, че не е съставомерно нарушението, което е  вменено на нарушителя Г.С..

Касационната инстанция намира, че решението на РС е постановено при непълнота на мотивите - касационно основание по чл. 348, ал. 3, т. 2 от НПК, но предвид това, че делото вече веднъж е минало през касационна проверка - с решение № 57 от 11.02.2019 г.,  постановено по КАНД № 1127/2018 г. на Административен съд – Плевен и разпоредбата на чл. 227 от АПК, касационната инстанция следва да изложи собствени мотиви.

Районният съд е приел, че:

„Разпоредбата на чл.1 на действащия към момента на съставяне на АУАН, ЗОП прокламира като цел на закона осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните средства. Принципите, които трябва да се спазват при приложението на ЗОП са указани в разпоредбата му на чл.2, един от които е  публичност и прозрачност.

Разпоредбата на чл.43, която административно-наказващият орган твърди, че е нарушена от жалбоподателя, забранява на страните по договора да го изменят.

В конкретният случай промяната на кратността за извършване на дейности по почистване на гр. Плевен, се е наложило поради развитието на обществените отношения, свързано с по-голям автомобилен трафик, природни изменения и други. Нелогично и неправилно е да се търсят константни отношения между страни за договор чиято продължителност е почти 10 години, при динамиката в градската среда и различието на различни климатични условия през този продължителен период от време. Това което е сторил жалбоподателят формално и да представлява нарушение, защото не спазена в цялост разпоредбата на чл.3 от Договора, не може да бъде прието за нарушение, защото е спазена целта на закона и  принципите при които следва да бъде сключен договора за обществена поръчка. Налице е прозрачност, защото има наличен договор, налице е списък на обектите, които следва да бъдат почиствани, налице са и възлагателните писма въз основа на които е извършвано това, тоест целите и принципите на закона са спазени. В краен резултат бюджета на Община Плевен не е ощетен, защото безспорно е установено по делото, че е заплащана реално извършена работа.

Поради изложените съображения НП следва да бъде отменено като неправилно.

Съдът предпочете да разгледа същото по същество, макар че са налице процесуални основания за неговата отмяна.

В АУАН и НП не са описани обектите за които е било необходимо ръчното почистване и автометене да се извършва 7 пъти седмично. Строго формалния подход в административното производство изисква пълна конкретизация на извършените нарушения, която в случая не е сторена.  Само по себе си това е основание за отмяна на НП.”

Касационната инстанция следва да посочи, че между страните няма спор по фактите, а по правото.

Мотивите на РС за отмяна на наказателното постановление в частта - „Нелогично и неправилно е да се търсят константни отношения между страни за договор чиято продължителност е почти 10 години, при динамиката в градската среда и различието на различни климатични условия през този продължителен период от време. Това което е сторил жалбоподателят формално и да представлява нарушение, защото не спазена в цялост разпоредбата на чл.3 от Договора, не може да бъде прието за нарушение, защото е спазена целта на закона и  принципите при които следва да бъде сключен договора за обществена поръчка.” – не са относими към  преценка на съставомерността на административното нарушение по същество, а са мотиви за приложението на чл. 28 от ЗАНН. Следва да се посочи, че нито пред РС /в хода на двете производства по повод обжалване на наказателното постановление/, нито пред касационната инстанция /също в хода на две КАНД/ наказаният С. се позовава на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН за маловажност на случая.

Отделно в обжалваното наказателно постановление № 11-01-175 от 22.08.2018 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция - гр. София /АДФИ/ изрично са изложени мотиви, че процесното административно нарушение не представлява маловажен случай по чл. 28 от ЗАНН, във вр. с чл. 93, т. 9 от НК, които се споделят от касационната инстанция, а и не се налага излагане на допълнителни мотиви във връзка с чл. 28 от ЗАНН предвид това, че наказаният Кмет на Община Плевен С. не се е позовал на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН, като е известно, че същият е адвокат по професия, поради което може да се приеме, че е запознат в детайлни с разпоредбите на законодателството, включително и с правата си в административнонаказателния процес.

Касационната инстанция намира за основателни доводите на касатора, че административното нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП /отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ е доказано. Както беше посочено по-горе, изложените мотиви на РС за отмяна на наказателното постановление са относими единствено във връзка с чл. 28 от ЗАНН, на която разпоредба районният съд не се е позовал, а и наказаният С. не е молил за отмяна на НП поради маловажност на случая.

Няма спор между страните, а и видно от чл. 3 от Договор за възлагане на обществена поръчка от 14.03.2009 г. /на л. 9-13 от НАХД № 2225/2018 г. на РС – Плевен/  - че: Възлагането на отделните видове работи и дейности по обекти, /описани в Приложение № 1/ се извършва на база предвидените в план сметката за приходи и разходи на средствата от такса смет за 2009 г. При актуализацията на План сметката през текущата година, както и за периода 2010 – 2018 г. промяна може да бъде направена в кратността за извършване на видовете дейности, в зависимост от нуждите на възложителя чрез възлагателни писма, както и в допълване на описаните в Приложение 1 обекти.

Няма спор между страните, а и видно от писмо на Председателя на ОбС – Плевен /на л. 66 от НАХД № 2225/2018 г. на РС – Плевен/ че: „Общински съвет – Плевен не е приемал решения относно актуализация на план-сметката през 2016 г.”

Няма спор между страните, а и видно от възлагателно писмо /на л. 63-64 от НАХД № 2225/2018 г. на РС – Плевен/, че на 05.01.2016 г., в Община Плевен, гр. Плевен, Г.С., в качеството му на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от Закона за обществени поръчки (ЗОП) (изм. и доп. ДВ, бр.79 от 13.10.2015г., отм. ДВ, бр.13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), с Възлагателно писмо изх. № ЕК-26-158-1/05.01.2016 г. е възложил на „А.С.А. ШЕЛЕ“ ЕООД - гр. София, дейностите „ръчно почистване и автометене на площите“ да се извършват седем пъти седмично, с което е изменил стойността на договор № ИРО-1145/14.03.2009г., сключен между Община Плевен и „А.С.А. ШЕЛЕ“ ЕООД - гр. София.

Административнонаказващият орган е приел, че това е нарушение на разпоредбата на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (обн.ДВ, бр.28/2004г., изм. и доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015г., отм.ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.). На основание чл. 129, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /отм./ /в ред. на ЗОП ДВ, бр.79 от 13.10.2015г./, във връзка с чл.127, ал. 2 от ЗОП /отм./ и Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017г. на Министъра на финансите на Г.С. е наложена глоба в размер на 3000 /три хиляди/ лева с обжалваното пред РС наказателно постановление.

Правилни са доводите на касатора, че в случая възложителят сам е поставил като единствено условие, необходимо за увеличаване на кратността на почистване, актуализацията на план – сметката през текущата година, както и за периода 2010 г. – 2018 г. Както беше посочено по-горе, доказано е, а и няма спор между страните, че актуализация на план –сметката през 2016 г. не е извършвана.

При това положение промяната в кратността на почистване, без преди това да е актуализирана план-сметката, е довела до увеличение с 73 477,81 лв. без ДДС /88 173,37 лв. с ДДС/ на плащанията по договора през 2016 г., което е незаконосъобразно изменение на договора, с което е заплатено с 73 477,81 лв. без ДДС /88 173,37 лв. с ДДС/ в повече от предвиденото в бюджета на Община Плевен, като същият е ощетен с посечения размер.

Ето защо според касационната инстанция е доказано административно нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП /отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./.

Като краен извод решението на РС е правилно, но по различни съображения:

Според касационната инстанция  налице е друго самостоятелно основание за отмяна на НП предвид това, че АУАН от 27.02.2018 г. е издаден след изтичането на давностния срок по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН.

Съгласно чл. 34, ал. 1 от ЗАНН не се образува административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушение в продължение на три месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла една година от извършване на нарушението. Двете хипотези са взаимно изключващи се, т.е. нормата не предоставя на административния орган възможност да избира в кой от двата срока да извърши процесуалното действие – съставяне на акт за установяване на нарушение. След като нарушителят е известен, то акт за установяване на административно нарушение следва да бъде съставен в продължение на три месеца от откриването му. Приложимостта на втората хипотеза, а именно едногодишен срок от извършване на нарушението се предпоставя само при липса на данни у контролния орган за конкретния нарушител. Това е така, тъй като законодателят е предвидил възможност за контролните органи да положат усилия за откриване на нарушителя. Ето защо тази втора хипотеза ще бъде приложима тогава, когато нарушителят е открит след изтичането на посочените в първата хипотеза три месеца.

Сроковете са регламентирани в закона – чл. 34 от ЗАНН и задължават органите, реализиращи административнонаказателната отговорност на правните субекти, да извършват необходимите действия по установяване на нарушенията, съставяне на АУАН и издаване на НП в кратък период от време, за да се постигне целта на закона - защита правата и законните интереси на гражданите и организациите. Да се остави на преценката на административнонаказващия орган да определя неограничено във времето кога да извърши проверка и да се счита, че едва от тази дата са открити нарушителят и нарушението не съответства на целта на закона, въвел изрични срокове по чл. 34 от ЗАНН. Задължението на административнонаказващите органи в разумни срокове да извършват последващи проверки идва от изричните срокове предвидени по чл. 34 от ЗАНН.

В конкретния случай административното нарушение е извършено на 05.01.2016 г., а АУАН е издаден на 27.02.2018 г., като са изтекли както късия давностен срок от три месеца, така и дългия давностен срок от една година от извършване на нарушението.

Видно е, че процесното административно нарушение не попада в изключенията на 34, ал. 1 и ал. 2 от ЗАНН, които са изчерпателно изброени в същите разпоредби. Конкретно следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗАНН препраща към конкретни изчерпателно изброени нарушения по чл. 32, ал. 1, т. 1 от ЗДФИ, между които не попада процесното административно нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП /отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./.

Съгласно т. 12 от Постановление № 10 от 28. IX. 1973 г. на Пленум на ВС, едно от основните условия за провеждане на административно-наказателно преследване е да не са изтекли сроковете по чл. 34 от ЗАНН, поради което административнонаказващите органи и съдилищата са длъжни да следят служебно за това.

В този смисъл констатираното съществено процесуално нарушение на нормата на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН представлява достатъчно основание за отмяна на наказателното постановление като незаконосъобразно.

В допълнение, видно е от писмените доказателства на л. 28 - 31 от НАХД № 2225/2018 г. на РС – Плевен/, че проверката е била възложена със Заповед № ФК-10-1073/31.10.2017 г. на Директора на АДФИ от 31.10.2017 г., след което с последваща заповед от 06.11.2017 г. е спряно изпъленнието на предходната заповед, считано от 07.11.2017 г., а с последваща заповед от 11.01.2018 г. е възобновено изпълнението на заповед № ФК-10-1073/31.10.2017 г., считано от 11.01.2018 г. до 19.02.2018 г., а с последваща заповед от 05.02.2018 г. е изменена Заповед № ФК-10-1073/31.10.2017 г. на Директора на АДФИ, относно срока за извършване на финансова инспекция. Касационната инстанция намира за ирелевантни причините, поради които проверката за административно нарушение, извършено на 05.01.2016 г. е отложена толкова назад във времето, като релевантно е единствено, че е допуснато съществено процесуално нарушение на нормата на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, което представлява достатъчно основание за отмяна на наказателното постановление.

За прецизност следва да се посочи, че съгласно т. 1 от ТП № 1/27.02.2015 г. на ВКС и ВАС сроковете по чл. 34 от ЗАНН са давностни.

Ето защо решението на РС като краен резултат е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед правомощията на касационната инстанция  по чл. 218, ал. 2 от АПК и за пълнота следва да се отбележи, че  решението на РС е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон, като краен резултат.  

На основание гореизложеното и чл. 63, ал. 1 от ЗАНН и чл. 221 от АПК Ловешкият административен съд

 

Р Е Ш И :

 

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 375 от 21.05.2019 г., постановено по НАХД № 493/2019 г. на Плевенски районен съд, първи състав.

Решението е окончателно.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                   ЧЛЕНОВЕ: