№ 59
гр. Бургас, 08.07.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на девети юни
през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Павел Ал. Ханджиев
Членове:Илияна Т. Балтова
Десислава Д. Щерева
при участието на секретаря Станка Ст. Ангелова
като разгледа докладваното от Павел Ал. Ханджиев Въззивно търговско дело
№ 20222001000077 по описа за 2022 година
Производството по делото е образувано по въззивната жалба на О. С.,
представлявана от кмета С. Р., чрез адв. Д.Д., против Решение № 8 от
17.03.2022 г., постановено по т.д. № 79/2020 г. по описа на Окръжен съд –
Сливен, в частта, с която са уважени предявените искове срещу общината.
Въззивникът О. С. сочи, че решението е недопустимо,
незаконосъобразно, неправилно и немотивирано. Твърди се наличието на
съществено процесуално нарушение, изразяващо се в липса на указания за
коригиране на исковата молба чрез посочване по вид и количество на
претендираните СМР по договора за обществена поръчка, допълнителните
такива, тяхната стойност по пера и датата на извършването им. Не било
коментирано и възражението на въззивника за наличие на пълно
неизпълнение на сключения договор по смисъла на чл. 30, т. 1 от същия.
Възложителят не бил приел и заплатил СМР, тъй като били констатирани
недостатъци, пропуски и нарушения на технологията на изпълнение, поради
което същите не съответствали на техническото задание. Насрещната страна
не била представяла за различните етапи акт обр. 12, а изпращала по имейл
Приложение № 7 към чл. 7, ал. 3, т. 7, което било неприложимо към
изпълнените дейности. Със заявление вх. № 4704-910 от 18.03.2020 г.
въззиваемият “Б. – ТД“ ЕООД предоставил акт обр. 12, но същият бил върнат
от О. С. със забележки за отстраняване, тъй като количествата не отговаряли
на реално извършените СМР. Извършеното на 25.06.2020 г. замерване от
нарочна комисия установило отклонение от поръчката и необходимост от
пренареждане на процесната настилка. Възложителят бил упражнил правата
1
си по чл. 265, ал. 1 ЗЗД. Оспорват се изслушаните в първоинстанционното
производство експертни заключения като се твърди, че същите се основават
предимно на документи на ищеца, неприети като доказателства по делото.
Отправя се искане за обезсилване на обжалваното решение, евентуално
за отмяната му и отхвърляне на предявените искове. Претендират се
разноски.
Въззиваемият “Б. – ТД“ ЕООД , ЕИК **********, чрез адв. Е.Х., в
срока по чл. 263 ГПК е представил отговор на въззивната жалба, с който
същата се оспорва като неоснователна. Съгласно исковата молба търсената от
ищеца сума се претендирала като общо възнаграждение по подписания
договор, неразделна част от което било ценовото предложение на
изпълнителя. Невярно било оплакването, че съдът не е обсъдил договора
между страните. В решението били подробно изложени отделните му клаузи,
относими към спора, както и техническите изисквания за изпълнение на
отделните СМР. Според свидетелските показания не било нарушение
несъставянето на акт обр. 12, тъй като в случая нямало проект, проектант и
строителен надзор, а всички видове скрити работи били изпълнени и
одобрени от инвеститорския контрол на възложителя. Неоснователно било
възражението на въззивника, че процесната настилка трябвало да се
пренареди. Експертизите по делото били установили, че тротоарните
настилки били добре изпълнени, пълноценно изпълняват предназначението си
и след повече от 2 години употреба не са проявили недостатъци.
Иска се отхвърляне на въззивната жалба. Претендират се разноски във
въззивната инстанция. Не се ангажират доказателства.
Апелативен съд - Бургас, като взе предвид изложените съображения
и доводи на страните, прецени събраните по делото доказателства и
съобрази закона, приема за установено от фактическа и правна страна
следното:
Въззивната жалба е подадена в срок, от легитимирана да обжалва
страна, срещу акт, подлежащ на обжалване, и отговаря на изискванията на
закона за редовност, поради което с определение от 09.05.2022 г. е допусната
до разглеждане по същество.
Сливенският окръжен съд е бил сезиран с искова претенция (с уточнено
с допълнителната искова молба искане) от “Б. – ТД” ЕООД против О. С. за
заплащане на сумата 192 777,29 лв., от която 164 599,50 лв. – основно
възнаграждение по договор от 13.06.2019 г. за обществена поръчка и 28
177,79 лв. – възнаграждение за допълнителни СМР, заедно с иск за
обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата от 192
777,29 лв. от датата на предявяване на иска до изплащането на сумата.
Ищецът изложил твърдения, че след проведена обществена поръчка е
сключен договорът от 13.06.2019 г. за изпълнение за СМР в срок до
10.12.2020 г. След започване на изпълнението се установило, че под
подлежащи на премахване стари бордюри има бетонова основа, трайно
2
закрепена за бордюрите. Това наложило извършването на допълнителни СМР
– разбиване на бетоновата основа и транспортиране на отпадъците.
Представителят на възложителя почти ежедневно посещавал обекта и бил
запознат с извършваните СМР, в т.ч. допълнителните. Били изготвяни
протоколи за приемане на различните етапи на изпълнението, които били
изпращани на възложителя, но нито един от тях не бил подписан. СМР
приключили в края на 2019 г. Възложителят не изпълнил задължението си да
приеме изпълнената работа и без да конкретизира по вид, количество и цена
недостатъците, които е установил, поискал да намали възнаграждението на
изпълнителя със сумата 45 178,38 лв. Дори да имало някакви недостатъци в
строителството те не погасявали задължението на възложителя да плати
възнаграждение на изпълнителя. Освен основното възнаграждение в размер
на 164 599,50 лв. възложителят дължал на осн. чл. 4, ал. 9 от договора и
заплащане на стойността на допълнителните видове СМР, възникнали по
време на изпълнението, невключени в КСС, но необходими за точното
изпълнение на поръчката. Те били описани в протокол № 2 и подробната
ведомост към него.
Ответникът оспорил претенциите. Възразил, че е налице пълно
неизпълнение от страна на изпълнителя “по смисъла на чл. 30, т. 1 от
договора в хипотезата “но извършеното е некачествено””. Били констатирани
недостатъци, пропуски и нарушения на технологията, като изпълненото не
съответствало на техническото задание. Били констатирани надписани
количества на вложени материали. Не били представи необходимите
документи. В условия на евентуалност се повдига възражение за прихващане
със сумата 45 178,38 лв., стойност на ремонта за пренареждане на
тротоарната настилка. Оспорено е и искането за заплащане на допълни СМР.
Съгласно чл. 4 (7) тези разходи следвало да са за сметка на изпълнителя.
Освен това такива допълнителни СМР не били изпълнени. Сумите в протокол
№ 2 за допълнителни СМР били завишени. Ищецът не издал фактура за тази
претендирана сума.
С обжалваното решение окръжният съд осъдил ответната община да
плати на ищеца сумата 192 361,48 лв., от която 164 183,69 лв. с вкл. ДДС –
възнаграждение по договора от 13.06.2019 г. и 28 177,79 лв. с вкл. ДДС –
стойност на извършени допълнителни СМР, заедно със законната лихва от
предявяването на иска, като до предявения размер от 192 777,29 лв. отхвърли
иска.
Съгласно чл. 269 ГПК съдът извърши служебна проверка и приема, че
обжалваното първоинстанционно решение е валидно и допустимо.
Оплакването, че решението е постановено по нередовна искова молба,
несъдържаща твърдения за конкретните СМР, които ищецът претендира да е
извършил, е неоснователно. Фактическите основания на исканията на ищеца
са ясни: ищецът твърди, че е изпълнил СМР, описани в протокол № 1 от
05.05.2020 г. и в протокол № 2 за допълнително възникнали и изпълнени
СМР. Без значение за допустимостта на решението е и наличието или липсата
3
на посочена банкова сметка, по която ответникът би могъл да плати
задължението си, тъй като това не е основание за даване на указания по реда
на чл. 129, ал. 2 ГПК за отстраняване на нередовност, нито за връщане на
исковата молба при неизпълнение съгласно чл. 129, ал. 3 ГПК.
По същество обжалваното решение е правилно и на осн. чл. 272 ГПК
въззивният съд препраща към мотивите му, което не е необходимо да
повтаря. В допълнение и по повод конкретните оплаквания във въззивната
жалба:
Както беше обосновано по-горе, неоснователно са оплакванията, че
решението е постановено по нередовна искова молба.
Неоснователно е оплакването на въззивника, че окръжният съд не
обсъдил в решението си договора между страните и съдържащите се в него
уговорки, в резултат на което не стигнал до извод, че е налице “пълно
неизпълнение на договорните задължения от страна на изпълнителя по
смисъла на чл. 30, т. 1 от договора в хипотезата – “по извършеното е
некачествено””. Първоинстанционният съд е обсъдил в цялост
правнорелевантните факти и обстоятелства, както и аргументите на страните.
Тезата на въззивника е вътрешнопротиворечива, защото некачественото
изпълнение не може да бъде пълно неизпълнение. Некачественото изпълнение
е вид неточно изпълнение, при което изпълнителят престира нещо, което не
отговаря да уговорените качествени характеристики. Макар да заявява пълно
неизпълнение всъщност възложителят не оспорва, че изпълнителят е
престирал СМР, но възразява, че не му дължи претендираното
възнаграждение заради констатирани недостатъци, пропуски и нарушения на
технологията на изпълнение, като извършените дейности не съответствали на
техническото задание.
Между страните е сключен на 13.06.2019 г. договор, с който
възложителят О. С. възложил, а изпълнителят “Б. – ТД” ЕООД приел да
изпълни с осигурени от него и одобрени от възложителя материали,
техническо оборудване и организация на строителството обществена поръчка
с предмет: Избор на изпълнител за изпълнение на строителни и монтажни
работи за обект “Основен ремонт на тротоарни настилки на територията
на О. С.” по пет обособени позиции, обособена позиция 2 е оградена от река
Н. в участъка до кръгово кръстовище “Р. г.” и бул. “Г. Д.”. Включва ЦГЧ –
Североизток и кварталите “Н. с.”, “Б.”, “С. к.”. В обхвата на обособена
позиция 2 попадат и тротоарните настилки по бул. “Г. Д.”. Договорът е
сключен със срок до 10.12.2020 г., а стойността на СМР е до 500 000 лв.
Уговорено е в чл. 4, че характерът, обема на видовете СМР и прогнозните
количества ще се възлагат от възложителя с възлагателно писмо, придружено
с технически/технологичен проект и/или техническо задание и/или
количествени сметки и/или схема на ремонтните площи с подробни (сборни)
ведомости. Количеството и качеството се приемат от представители на
възложителя въз основа на действително измерени и проверени на място
4
количествени показатели и представени сертификати и декларации за
съответствие.
С възлагателно писмо изх. № 4704-2640 от 08.08.2019 г. О. С.
възложила на изпълнителя СМР по предварително уточнените участъци от
тротоарни настилки, съгласно приложената количествена сметка с указан
срок за изпълнение. Страните спорят относно обема на изпълненото и
съответствието му с възложеното. За изясняване на релевантните факти и
обстоятелства относно изпълнението по делото са извършени две
съдебнотехнически експертизи.
Първата експертиза е изпълнена от в.л. инж. К. М., която е дала
заключение по поставените от двете страни въпроси. С молба, депозирана
преди съдебното заседание, в което експертът е бил изслушан и експертното
заключение е било прието, ответникът е оспорил заключението и е поискал на
вещото лице да се постави допълнителна задача. В с.з. на 08.06.2021 г.
заключението на в.л. М. е прието, искането за допълнителна експертиза е
било отклонено, а е делото е било обявено за решаване. На осн. чл. 253 ГПК
делото е внесено отново в съдебно заседание и е била назначена по почин на
съда допълнителна експертиза, която е била възложена на в.л. К. М..
Допълнителното заключение е било прието в с.з. на 28.09.2021 г., като е било
оспорено от ответника. По искане на ответника е била назначена повторна
експертиза.
Повторната експертиза е изпълнена от в.л. инж. М. С.. Заключението
отново е оспорено от ответника. Искането му за назначаване на тричленна
експертиза е оставено без уважение.
И двете експертизи са изпълнени от компетентни вещи лица, в чиито
образование, професионална подготовка, квалификация и добросъвестност
няма съмнения. Между заключенията на двете експертиза няма съществени
противоречия. Те дават обосновани, логични, ясни отговори на поставените
им въпроси. Съдът дава вяра и на двете заключения по въпросите, свързани с
изпълнените СМР и качеството им. Експертите са установили, че
възложените на изпълнителя СМР по протокол № 1 (основни СМР) и
протокол № 2 (допълнителни СМР) са изпълнени. Действителната стойност
на изпълнените СМР по протокол № 1 е 164 217,66 лв. Разликата между
отчетените от изпълнителя количества СМР по протокол № 1 и подробната
ведомост и количествата, коригирани от инвеститора, е 318,20 лв. без ДДС.
СМР по протокол № 2 не са били заложени в предварителната сметка, а са
били необходими. Стойността им не надвишава общата стойност на СМР по
обществената поръчка. И двете вещи лица обосновават виждането, че няма
некачествено изпълнени СМР, а претенциите на възложителя за такива
некачествени работи са неоснователни. В.л. С. подробно и обосновано
обяснява, че разширителни фуги с цименто-пясъчен разтвор са ненужни
технически; всички кръстовища с тактилни плочи са изпълнени в
съответствие с изискванията на Наредба № РД-02-20-2 от 26.01.2021 г.; че е
5
невъзможно надлъжната фуга при бордюрите да остане права, след като се
следва конфигурацията на бордюра. В.л. С. е констатирала само едно място,
на което може да се нареди един ред от 4 тактилни плочи, за да се намали
разстоянието до кръстовището, като за отстраняване на тази неточност е
необходима сумата 33,97 лв. с вкл. ДДС за демонтаж на съществуващите
плочи 0,64 кв.м. и доставка и монтаж тактилни плочи 0,64 кв.м. В.л. М. сочи,
че тротоарната настилка след една година използване и натоварване е в добро
състояние, годна за целите, за които е предназначена, без изкъртени, отлепени
и повдигнати бордюри и тротоарни плочи.
В заключение следва да се приеме, че няма никакви основания за извод,
че е налице “пълно неизпълнение” на договора. Възложените СМР са
изпълнени с минимално отклонение от качествените стандарти и
нормативните изисквания по отношение на 0,64 кв.м. настилка от тактилни
плочи. Минимална е и разликата между отчетените и изпълнените СМР.
Отклонението от поръчката не е толкова съществено, че да прави работата
негодна за нейното договорно или обикновено предназначение и да дава
право на поръчващия съгласно чл. 265, ал. 2 ГПК да развали договора.
Допълнителните СМР по протокол № 2 са били необходими и са изпълнени.
На осн. чл. 266, ал. 1 ЗЗД ответникът-възложител дължи възнаграждение за
изпълнената от ищеца работа.
Претенциите са основателни за сумата 164 183,69 лв. за основните СМР
по протокол № 1 – след прилагане на правилото на чл. 265, ал. 1, предл. 2 ЗЗД
за намаление на възнаграждението със сумата 33,97 лв. (164 217,66 – 33,94 =
164 183,69) и за сумата 28 177,79 лв. за допълнителните СМР по протокол №
2.
Тъй като крайните изводи на двете инстанции съвпадат, обжалваното
решение на Окръжен съд – Сливен ще се потвърди като правилно. На осн. чл.
78, ал. 3 ГПК в полза на въззиваемия следва да се присъдят разноските,
сторени във въззивното производство – 5000 лв. за платен адвокатски
хонорар.
Мотивиран от изложеното, Апелативен съд - Бургас
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 8 от 17.03.2022 г., постановено по т.д.
№ 79/2020 г. по описа на Окръжен съд – Сливен.
ОСЪЖДА О. С., гр. Сливен, бул. Ц. О. № 1, БУЛСТАТ ***********, да
заплати на “Б. – ТД” ЕООД, ЕИК **********, със седалище и адрес на
управление: гр. Сливен, ул. Г. И. № 8, сумата 5000 лв. – разноски във
въззивното производство.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в едномесечен
срок от връчването му на страните.
6
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
7