Решение по дело №256/2020 на Административен съд - Кърджали

Номер на акта: 70
Дата: 13 април 2021 г. (в сила от 29 април 2021 г.)
Съдия: Мария Кирилова Божкова
Дело: 20207120700256
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 14 август 2020 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р Е Ш Е Н И Е 

В името на народа

гр. Кърджали, 13.04.2021г.

Административен съд - Кърджали, в  публично съдебно заседание на петнадесети март две хиляди двадесет и първа година в състав:

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ БОЖКОВА

При секретаря Мариана Кадиева                      

Като разгледа докладваното от съдия Божкова

Административно дело 256/ 2020г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.45а, ал.1 от ЗЗО и чл.19ж от АПК.

Образувано е по жалба на „ А. Фарм“ ООД, с ЕИК *** и седалище и адрес на управление:***, подадена чрез управителя, срещу Заповед № РД-21-121/ 21.07.2020 г. на директора на РЗОК – Кърджали. Изложени са съображения за незаконосъобразност на АА поради издаването му в нарушение на административнопроизводствените правила и впротиворечие с материалноправните норми, уреждащи конкретнотоправоотношение между страните. Посочва се, че жалбоподателят е собственик на аптека със същото наименование, находяща се на адрес: ***, ***.

Твърди се, че проверката на аптека „А. Фарм“, *** , възложена със Заповед №РД-20-87/30.04.2020г. на Директора на РЗОК – Кърджали, е била извършена от незаконен състав, тъй като в чл.72, ал.2 от ЗЗО е очертан кръгът на лица, на които законът е възложил контрола по реда на чл.72, ал.9 330, а именно - длъжностните лица от РЗОК – финансови инспектори, лекари - контрольори, и лекари по дентална медицина – контрольори, въз основа на заповед на директора на РЗОК. Цитира се и разпоредбата на чл.26, ал.1, Раздел VI, Условия и ред за контрол по изпълнение от Договор №***/***г., сключен между НЗОК, в качеството й на възложител и „А. Фарм" ООД, в качеството му на изпълнител,възложителят упражнява контрол по изпълнението на договора от изпълнителя чрез длъжностни лица – служители на НЗОК, определени със заповед на управителя на НЗОК или от оправомощено от него длъжностно лице или длъжностни лица от РЗОК – контрольори. В случая проверката е извършена само от длъжностни лица – контрольори от РЗОК – Кърджали.

В жалбата се изразява становище, че от заповедта за възлагане на проверката не става известно на проверявания жалбоподател какъв е точно предметът на проверката от изброените отт. 1 до т.7 на чл.27, ал.1 от Договора, от една страна. На следващо място се твърди, че участието на служители на ОД на МВР – Кърджали, съвместно с контрольорите от РЗОК, нито е предвидено в Договора, нито намира опора в закона.

Неофициално на проверявания било съобщено, от длъжности лица, че проверката на обекта се извършва, поради многобройни анонимни жалби срещу аптеката, адресирани до всички възможни контролни институции, включително и до НЗОК, РЗОК - гр. Кърджали, ОД на МВР – Кърджали. Жалбите били подписани от несъществуващи лица, които никоя проверяваща институция не е персонифицирала и не е анкетирала, за да установи кой е подателят и съответно на кой адрес следва да се изпрати отговорна жалбата или до се поискат допълнителни данни от жалбоподателя.

Като следващо основание за незаконосъобразност на оспорената заповед се сочи несъответствие в периода на проверка, между заповедта за възлагане на проверката и констативен протокол, съставен от служители на РЗОК – Кърджали.

В жалбата се посочва, че се оспорват описаните в мотивите на обжалваната заповед фактически констатации и тяхната правна квалификация като нарушения на Договора, тъй като всички описани нарушения от т.1 до т.5 са идентични, но за тях са посочениразлични анкетирани лица. Същите са квалифицирани като нарушения на чл.З, ал.1 от ИД №***/***г. Оспорва се извършения т.нар. случаен принцип на подбор на анкетираните лица.

 Твърди се, че от попълнените анкети става ясно, че лицата не твърдят обстоятелствата, изложени в Протокола и оспорената заповед, квалифицирани като нарушение чл.З. ал.1 от ИД №***/***г.       Иска се да се отмени оспорената заповед, с която е прекратен сключения между страните Договор № ***/***г. В съдебно заседание, редовно призован, жалбоподателят, чрез пълномощника си поддържа жалбата по съображенията, изложени в нея, като претендира присъждане на деловодни разноски. Представя писмено становище в подкрепа на твърденията си за незаконосъобразност на АА.

Ответникът – Директор на РЗОК – Кърджали, чрез процесуален представител по пълномощие, оспорва жалбата. В представена писмена защита пълномощникът на ответника изразява становище, че заповедта е законосъобразна, тъй като е издадена от компетентен орган; в предвидената форма и при съобразяване с посочените в нея разпоредби.

Настоящият състав на АС – Кърджали приема, че жалбата е допустима като подадена в предвидения 14-дневен срок по чл. 149, ал.1 от АПК и от лице, за което оспорения акт създава неблагоприятни последици.

При извършена проверка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

Между НЗОК, представлявана от директора на РЗОК – Кърджали  и „А. фарм“ ООД, ***, представлявано от управителя А. М. М., е сключен Договор № ***/*** г. за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК/ РЗОК.

Със Заповед № РД-20-87/ 30.04.2020 г. Директорът на РЗОК – Кърджали е наредил да се извърши пълна проверка съвместно със служители на ОДМВР – Кърджали, във връзка с извършваща се проверка по разпореждане по преписка № 456/ 07.04.2020 г. на ОП – Кърджали, на аптека „А. Фарм“, *** с ръководител – магистър-фармацевт В. П. Т. Със заповедта е определена задачата на проверката: проверка за изпълнението на изискванията, регламентирани в ЗЗО, НРДМД 2020-2022 г. и ИД № ***/*** г. Определени са длъжностни лица в РЗОК – Кърджали, които да извършат проверката.

За констатациите от проверката е съставен КП, № ПП-121/ 29.05.2020 г., в който е установено нарушение на чл.11, ал.1 от ИД № ***/*** г. и пет нарушения на разпоредбите на чл.3, ал.1 от ИД № ***/*** г. Съставен е и Доклад, вх. № ДЗ-143/ 18.06.2020 г. от проверяващите служители на РЗОК – Кърджали.

По възражение на „А. Фарм“ ООД, *** срещу КП № ПП-121/ 29.05.2020 г. е постановено Решение № 29-98-24/ 07.07.2020 г. на Арбитражна комисия. В посоченото решение на АК са потвърдени констатациите на контрольорите в КП № ПП-121/ 29.05.2020 г. за извършени нарушения на ИД № ***/*** г.

С оспорената Заповед № РД-21-121/ 21.07.2020 г. на директора на РЗОК – Кърджали е прекратен Договор № ***/*** г. за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК/ РЗОК, сключен между НЗОК – София и „А. Фарм“ ООД с адрес на аптеката в ***, ***. Съгласно мотивите на оспорения административен акт, договорът е прекратен за пет идентични нарушения на чл.3, ал.1 от него. Те са описани по следния начин:

1. На 14.05.2020г. е проведена анкета, вх.№94-00-422/15.05.2020г. по описа на РЗОК – Кърджали, със ЗОЛ Р.М.Н. с ЕГН:**********, във връзка с отпускането на лекарствени продукти, заплащани напълно или частично от бюджета на НЗОК.

При извършената анкета, г-жа Н. декларира, че лично е получила предписаните й лекарства с рецептурна книжка през месец април 2020г. от аптеката в *** -„А. Фарм“ на 08.04.2020г. и на 21.04.2020г. Тя декларира, че не помни кой й е подал лекарствените продукти в аптеката, но „Рецептурната книжка на хронично болния“ е попълнена от В. Тя заявява, че при отпускането на лекарствените продукти в аптеката са били там и двете аптекарки, в случая магистър-фармацевт В. Т. и помощник фармацевт В.А.

Съгласно изискванията на чл.З,ал.1 от ИД отпускането на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели, за домашно лечение на територията на страната,заплащани напълно или частично от НЗОК се извършва само от магистър-фармацевт, работещ в аптеката и магистър -фармацевтът се задължава да попълва всички изискуеми данни в рецептурната книжка. В аптека „А. Фарм- ***“, В. Т. е единствен работещ магистър-фармацевт.

Във връзка с горепосочените обстоятелства в хода на проверката са поискани обяснения от магистър-фармацевт В. Т. и помощник-фармацевт В.А. чрез управителя на „А. Фарм” ЕООД - А. М. М., но такива са отказани.

След разглеждане на фактическите обстоятелства и резултатите от извършената проверка при проведената анкета, се констатира, че е извършено нарушение на реда за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК съгласно изискванията на чл.З, ал.1 от ИД№***/***г.

2. На 14.05.2020г. е проведена анкета, вх.№94-00-426/15.05.2020г. по описа на РЗОК Кърджали, със ЗОЛ А.Р.Д., дъщеря на К. И. Д. с ЕГН:**********, във връзка с отпускането на лекарствени продукти, заплащани напълно или частично от бюджета на НЗОК. При извършената анкета, г-жа Д. декларира, че тя лично получила лекарствата на майка си с рецептурна книжка през месец април 2020г. от аптеката в *** -„А. Фарм“ на 21.04.2020г. Тя декларира, че В. и е подала лекарствените продукти в аптеката и „Рецептурната книжка на хронично болния“ е попълнена от В.. Тя заявява, че при отпускането на лекарствените продукти в аптеката са били и двете аптекарки, в случая магистър фармацевт В. Т. и помощник фармацевт В.А.

3. На 14.05.2020г. е проведена анкета, вх.№94-00-421/15.05.2020г. по описа на РЗОК Кърджали, със ЗОЛ М.Х.Б. с ЕГН:**********, във връзка с отпускането на лекарствени продукти, заплащани напълно или частично отбюджета на НЗОК.

При извършената анкета, г-жа Б. декларира, че тя лично е получила предписаните й лекарства с рецептурна книжка през месец април 2020г. от аптеката в *** -„А. Фарм - ***“ на 21.04.2020г. Тя декларира, че В. й е отпуснала лекарствените продукти в аптеката и „Рецептурната книжка на хронично болния“ е попълнена от В. Тя заявява, че при отпускането на лекарствените продукти в аптеката е била и възрастната аптекарка, в случая магистър-фармацевт В. Т.

4. Ha 14.05.2020г. е проведена анкета, вх.№94-00-425/15.05.2020г. по описа на РЗОК Кърджали, със С.З.М., съпруг на К. Р. М. с ЕГН:**********, във връзка с отпускането на лекарствени продукти, заплащани напълно или частично от бюджета на НЗОК.

При извършената анкета, г-н М. декларира, че той лично е получил лекарствата на съпругата си с рецептурна книжка през месец април 2020г. от аптеката в ***- „А. Фарм-***“ на 15.04.2020г. и на 21.04 2020г.

Той декларира, че В. му е дала лекарствените продукти в аптеката и „Рецептурната книжка на хронично болния“ е попълнена от В.. Той заявява,че при отпускането на лекарствените продукти в аптеката са били там и двете аптекарки, в случая магистър-фармацевт В. Т. и помощник-фармацевт В.А..

5. Ha 14.05.2020г. е проведена анкета, вх.№94-00-423/15.05.2020г. по описа на РЗОК Кърджали, със ЗОЛ А.И.Р. с ЕГН **********, във връзка с отпускането на лекарствени продукти, заплащани напълно или частично от бюджета на НЗОК.

При извършената анкета, г-н Р. декларира, че той лично е получил лекарствата с рецептурна книжка през месец април 2020г. от аптеката в *** -„А. Фарм“ на 15.04.2020г. и на 21.04.2020г.

Той декларира, че „младата“ аптекарка му е дала лекарствените продукти в аптеката, а „Рецептурната книжка на хронично болния“ е попълнена от „старата“аптекарка.

В съдебно заседание от 21.12.2020 г. петте анкетирани лица са разпитани като свидетели. От показанията им се установява, че те не познават магистър-фармацевта, тъй като е от ***. Различават двете работещи лица по възрастта им. И петимата свидетели, които са били анкетирани, заявяват, че рецептурните книжки са били попълнени от „ по-възрастната аптекарка“. Посоченото обстоятелство се установява и от заключението на приетите, без оспорване от страните, съдебно-почеркови (на подпис) експертизи – първоначална и допълнителна.

Относно обстоятелството кой е подал лекарствата, поставени в плик, четиримата свидетели заявяват, че това отново е направила по-възрастната аптекарка. Т.е. магистър-фармацевтът в аптека „А. Фарм“ в ***. Свидетелят С.М. обяснява, че лекарствата е получил от младата служителка.

От обясненията на извършилите проверката служители на РЗОК – Кърджали се установява, че „открили“ (започнали) една проверка на 04.05.2020 г. съвместно с РУ – Кирково. На 05.05.2020 г. получили цялата преписка от НЗОК, съдържаща много сигнали срещу „А. Фарм” – ***. Продадените лекарствени продукти за периода: 16-30 април 2020 г., се отчитат в РЗОК – Кърджали в началото на месец май. Не е имало закупили лекарства лица от тази аптека, които да са отказали да бъдат анкетирани, но имало анкети без констатирани нарушения. Т.е. такива, които не са довели до констатации, които са описани в Констативния протокол.

От обясненията на работилото като помощник-фармацевт в аптеката лице се установява, че задълженията му са били да подрежда лекарствата; да ги заприходява; да следи за хигиенното състояние в аптеката; да помага на магистър-фармацевта, който е управител на аптеката; да работи с компютър. На въпрос на пълномощника на ответника какво има предвид под „ да помага на магистър-фармацевта“ отговаря, че помощта се изразява в това да надпише получената стока, да я подреди, да следи срока на годност на лекарствата. На въпрос „Случвало ли се е магистър-фармацевтът В. Т. да Ви каже кои лекарства да изкарате, да ги сложите в торбичка и да ги дадете на човека, който чака?“, отговаря, че не е работила с рецепти по здравна каса. Това е задължение на магистър-фармацевта и не се е случвало.

По искане на пълномощника на жалбоподателя в съдебно заседание от 23.11.2020 г., на основание чл.193, ал.1 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК, е открито производство по оспорване истинността на приложените по делото анкетни карти, по отношение на тяхното съдържание и положените подписи. Анкетните карти са били приети като доказателство в съдебно заседание от 12.10.2020 г. Предвид разпоредбата на чл.193, ал.1, изр.1-во от ГПК, във вр. с чл.144 от АПК, оспорването на истинността на тези анкетни карти е следвало да се извърши при приемането им в проведеното на 12.10.2020 г. съдебно заседание. Определението от съдебно заседание на 23.11.2020 г., с което е открито производство по оспорване на тяхната истинност, следва да бъде отменено от настоящия състав на съда на основание чл.253 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК. Вместо, което следва да се постанови определение за оставяне без уважение на искането на пълномощника на жалбоподателя за откриване, на основание чл.193, ал.1 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК, на производство по оспорване истинността на приложените по делото анкетни карти. Независимо от изложеното относно производството по чл.193 от ГПК, не съществува процесуална пречка жалбоподателят да поиска назначаване на съдебна експертиза, както и разпит на свидетели, за да установи твърденията в жалбата си, поради което заключенията на назначените СПЕ и обясненията на разпитаните свидетели следва да бъдат взети предвид при преценка законосъобразността на оспорената заповед на директора на РЗОК – Кърджали.

При така установените факти настоящият състав на съда приема, че жалбата е основателна поради следните съображения:

Както се установи, между страните по делото е сключен административен договор по чл.45, ал.17 от ЗЗО. Съгласно чл.3, ал.1 от този договор (Договор № ***/*** г.), Отпускането на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни се извършва само в аптеката от магистър-фармацевт/и, работещ/и в нея.

В оспорената заповед на директора на РЗОК – Кърджали е прието, че след извършените анкети с описани пет лица, се установило, че в аптека „А. Фарм“ ООД, *** е извършено нарушение на чл.3, ал.1 от Договор № ***/*** г., регламентиращ реда за отпускане на лекарствени продукти (ЛП), медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК. Този извод е обоснован с приетото за доказано обстоятелство, че „Рецептурна книжка на хронично болния“ на всяко от петте лица, закупили ЛП от аптеката, е попълнена от помощник магистър-фармацевт В.А.И., а не от магистър-фармацевт В. П. Т.. Прието е, че е нарушен чл.3, ал.1 от Договор № ***/*** г. За да се докаже нарушение на тази клауза от договора е необходимо административният орган да установи, че лекарствените продукти са отпуснати не от магистър-фармацевт, работещ в аптека „А. Фарм“, ***.

Съгласно чл.219, ал.1 от Закон за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ), Аптеката е здравно заведение, в което се извършват следните дейности: съхраняване, приготвяне, опаковане, контролиране, даване на консултации, отпускане по лекарско и без лекарско предписание на разрешени за употреба в Република България лекарствени продукти, на медицински изделия, на диетични храни за специални медицински цели и храни за кърмачета и преходни храни, както и хранителни добавки, козметични продукти, санитарно-хигиенни материали и биоциди от главна група 1 "Дезинфектанти", продуктови типове 1 и 2, и от главна група 3 "Контрол на вредители", продуктови типове 18 и 19, съгласно Приложение V от Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди (OB, L 167/1 от 27 юни 2012 г.). В чл.220, ал.1 от ЗЛПХМ е предвидено, че  Дейностите по чл. 219, ал. 1 се извършват от магистър-фармацевт.

АС – Кърджали приема, че понятието отпускане на лекарствени продукти по лекарско предписание включва действия по приемане на „Рецептурна книжка на хронично болния“, обработване на рецептата с предписани лекарствени продукти, вземане на ЛП и предоставяне на ЗОЛ. Този извод следва по аргумент от разпоредбата на § 1, т.8 от ДР на Наредба № 4 от 2009 г. за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти, която е със следното съдържание: "Отпускане на лекарствен продукт без лекарско предписание (ОТС)" означава съвкупността от действия на фармацевти в приемното помещение на аптеката по определяне на подходящия за отпускане лекарствен продукт без лекарско предписание (ОТС) или приемане на рецептурните бланки и проверката на съдържанието им, консултация относно приемането и възможните нежелани реакции и лекарствени взаимодействия и предаване на лекарствените продукти на пациентите. Аргумент в подкрепа на изложеното относно съдържанието на понятието „отпускане на ЛП“ се извлича и от разпоредбата на чл.171 от ЗЛПХМ, която разграничава ЛП, в зависимост от начина на отпускане, на ЛП, отпускани по лекарско предписание и такива, отпускани без лекарско предписание. От всичко изложено дотук следва, че „отпускане на ЛП“ не е равнозначно на предаване (даване) на лекарствен продукт на определено лице, а включва действия по приемане на рецепта или книжка на хронично болния, проверка дали е спазен срока за изписване на ЛП, вземане на ЛП и сверяване с предписания такъв, полагане подпис на магистър-фармацевт и предаване на лекарствения продукт на лицето.

По делото се установи по безспорен начин, чрез приетото заключение на съдебните експертизи на подпис ( съдебно-почеркови експертизи), че във всички пет броя „Рецептурна книжка на хронично болния” подписът върху изпълнените рецепти е поставен от магистър-фармацевт В. Т., а не както е прието в оспорената заповед на директора на РЗОК – Кърджали – от помощник магистър-фармацевт В.И.. На следващо място, от свидетелските показания на разпитаните анкетирани пет лица, стана ясно, че помощник магистър-фармацевтът им е подавал подготвените вече лекарства. От обясненията на някои от тези свидетели ( С.М. и А.Р.) се установи, че е имало случай, когато магистър-фармацевтът, при изпълнение на рецепта, е казвал на помощник-фармацевта кои изписани лекарства да му донесе, след което ги е сверявал с изписаните и давал на помощник-фармацевта да ги предаде на ЗОЛ. Посоченото действие от помощник-фармацевта не е в нарушение на разпоредбата на чл.220, ал.3 от ЗЛПХМ, защото помощник-фармацевта не е отпускал лекарствата по смисъла, описан по-горе, а ги е предавал на магистър-фармацевта, който ги е сверявал с изписаните в рецептата.

Поради изложените съображения съдът приема, че със събраните доказателства е оборена доказателствената сила на констатациите в КП № № ПП-121/ 29.05.2020 г., възприети в оспорената заповед на директора на РЗОК – Кърджали. АС – Кърджали съобрази и обстоятелството, че при постановяване на административния акт директорът на РЗОК – Кърджали е взел предвид становището на АК в Решение № 29-98-24/ 07.07.2020 г. Относно това решение следва да се посочи, че АК се позовала на анкетните карти с лица, на които са били отпуснати ЛП от „А. Фарм” ООД, ***, като е приела, че зададените въпроси са били ясни и не са затруднили лицата.

Анкетните карти са частни свидетелстващи документи, които нямат обвързваща съда материална доказателствена сила. Съгласно съдебната практика (Решение № 182/ 13.12.2018 на ВКС по гр. дело № 657/2018 г.; Определение № 190 от 26.03.2018 г. на ВКС по ч. т. д. № 537/2018 г., II т. о., ТК; Решение № 213 от 15.01.2018 г. на ВКС по гр. д. № 856/2017 г., III г. о., ГК), доказателствената им сила се проверява от съда наред с всички събрани доказателства без да е необходимо да се открива производство по оспорване на истинността им. АС – Кърджали при съпоставянето им със заключението на съдебните експертизи на подписа на фармацевта, отпуснал ЛП в рецептурните книжки и показанията на разпитаните като свидетели пет анкетирани лица, приема, че са оборени констатациите в заповедта на директора на РЗОК – Кърджали за прекратяване на договор № ***/ *** г. От изложеното следва, че жалбата е основателна и следва да се уважи, като се отмени оспорената заповед.

При този изход на спора, на жалбоподателя се дължат деловодни разноски в размер на 1 000 лв., от които 500 лв. – изплатено в брой адвокатско възнаграждение по ДПЗС № ***/ *** г., 50 лв. – държавна такса, 300 лв. – депозит за СПЕ и 150 лв. – депозит за допълнителна СПЕ.

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предл.2-ро от АПК и чл.253 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК, Съдът:

 

Р Е Ш И:

 

Отменя Заповед за налагане на санкции, № РД-21-121/ 21.07.2020 г. на директора на РЗОК – Кърджали, с която е прекратен Договор № ***/*** г. за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК/ РЗОК, сключен между НЗОК – София и „А. Фарм“ ООД с ЕИК *** и седалище и адрес на управление:***, с адрес на аптеката в ***, ***.

Отменя протоколно определение от 23.11.2020 г., с което на основание чл.193, ал.1 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК, е открито производство по оспорване истинността на приложените по делото анкетни карти, по отношение на тяхното съдържание и положените подписи, като оставя без уважение искането за откриване на производство по оспорване истинността на пет броя анкетни карти.

Осъжда Районна здравно осигурителна каса – Кърджали да заплати на „ А. Фарм“ ООД, с ЕИК *** и седалище и адрес на управление:*** деловодни разноски в размер на 1000 лв. ( хиляда лева).

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

            

 

                                                                               Съдия: