№ 156
гр. Плевен, 22 март 2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - гр. Плевен, втори касационен
състав, в открито съдебно заседание на шестнадесети март две хиляди двадесет и
първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА
ДИЛОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТЕЛИНА КЪНЕВА
ВЕНЕЛИН НИКОЛАЕВ
при секретаря Цветанка Дачева и с участието
на прокурор от Окръжна прокуратура – Плевен Иво Радев, като разгледа докладваното от съдия
НИКОЛАЕВ касационно административно-наказателно
дело № 101 по описа за 2021 г. на Административен съд – Плевен и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по чл. 63, ал.
1, изр. 2 ЗАНН, във връзка с чл. 348 НПК и чл. 208 и сл. АПК.
С Решение №260246 от 31.12.2020 г., постановено
по н.а.х.д. № 2466/2020 г., Районен съд – Плевен е потвърдил НП № 2019-0048649 от 05.08.2019
година на Директор на Регионална Дирекция за областите Габрово, Велико Търново,
Русе, Ловеч и Плевен към ГД „Контрол на пазара” към Комисията за защита на потребителите,
с което на „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД, представлявано от А. И.
Д., на основание чл. 210 а от ЗЗП е наложено административно наказание
имуществена санкция в размер на 3 000 лева за извършено административно нарушение
по чл. 68 в, във вр. чл. 68г, ал. 1 от
ЗЗП за това, че при извършена проверка на
15.01.2019 година в
магазин „Виваком 5204“, находящ се в град Плевен, бул. „Данаил Попов“ № 13 стопанисван от търговеца, във връзка
с постъпила жалба от И.Ц. е установено, че търговецът в противоречие с изискванията на добросъвестност
и професионална компетентност дружеството да начислява на потребителя И.Ц. от
град Долна Митрополия месечни абонаментни такси по договор за услуги, без да е
осигурило на същия възможност за достъп до тези услуги, а също така и без
наличие на правно основание да начислява на потребителя неустойка за невърнато
устройство, каквото потребителят не е получавал.
Срещу
постановеното решение е подадена касационна жалба от "Българска
телекомуникационна компания" ЕАД, чрез юрисконсулт Х. К., която счита
решението за неправилно, незаконосъобразно и недоказано. Навежда доводи, че в решението си районният съд излага
напълно погрешни мотиви, с които се опитва да оправдае очевидното неспазване на
срока за издаване на АУАН чл. 34, ал. 1 от ЗАНН. Счита, че не може да се
твърди, че ЗЗП съдържа алтернативен ред за установяване на административни
нарушения. ЗЗП съдържа уредба относно издаването на заповеди от председателя на
КЗП за забрана на осъществявани нелоялни търговски практики. Тази уредба по
никакъв начин не може да дерогира императивните правила на ЗАНН, нито има
връзка с производството по налагане на административна санкция по чл. 210а от
ЗЗП. Твърди, че мотивите в решението на първоинстанционния съд не съответстват
на данните по административната преписка, която касае фиксирана телефонна
услуга и услуга за достъп до интернет. Излага оплаквания, че районният съд не
излага мотиви относно направените от БТК ЕАД възражения за неправилно прилагане
на материалния закон от страна на КЗП. Счита, че при налагане на административното
наказание АНО не е отчел приложимостта на Закона за електронните съобщения
(ЗЕС) и издадените въз основа на него актове. Излага твърдения, че в конкретния случай ЗЕС се явява
специален по отношение на ЗЗП и при предоставянето на услугата следва да бъде
съобразена с изискванията на ЗЕС и подзаконовите нормативни актове издадени за
неговото приложение. Съответно контрола се осъществява от оправомощени
служители от администрацията на Комисията за регулиране на съобщенията,
съгласно чл.312 от ЗЕС.
Счита, че разглежданото
потребителско оплакване касае фиксирана телефонна услуга, която е изрично
регулирана в ЗЕС и подзаконови актове към него. Такава услуга не може да се
прекратява едностранно и по преценка на предоставящия я оператор. Такава услуга
се прекратява при изявено желание от потребителя. Уточнява, че интернет
услугата на потребителя не е била самостоятелна, а в пакет с телевизионна
услуга, което означава, че са се ползвали при обща цена, поради което е
необходимо потребителят да заяви, при отпадане само на една от двете услуги,
дали желае да закрие и втората или да премине към друг тарифен план за същата,
а не оператора да извърши произволна промяна в договора за пакета. Навежда доводи, че нелоялната търговска
практика по смисъла на § 13, т. 23 ДРЗЗП е дейност пряко свързана с
насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга
на потребителите. Счита, че в случая не се разглеждат действия свързани с
предлагане и продажба на услуги, а действия свързани с възникнали проблеми по
предоставянето на услуги, за които вече има сключен договор. Навежда доводи,
че за да бъде определена
като нелоялна дадена търговска практика, един от критериите е, че същата трябва
да засяга масовата част от потребителите на търговеца, които отговарят на
посоченото определение, като се отчитат и такива фактори като разумен,
внимателен, средно информиран потребител, притежаващ критично отношение към
информацията, която му се предоставя. Посочва, че в случая КЗП разглежда само
една конкретна жалба, на един конкретен потребител, без изобщо да анализира,
принципното влияние на търговската практика спрямо потребителите. Счита, че квалифицирането на дадена
търговска практика като нелоялна изисква поведението на търговеца да е в
състояние да предизвика съществено изменение на икономическото поведение на
потребителите. Съгласно легалната дефиниция на § 13, т. 25 от ДР на ЗЗП,
"съществено изменение на икономическото поведение на потребителите" е
използването на търговска практика, която намалява значително способността на
потребителя да вземе информирано решение, което води до вземане на търговско
решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска
практика.
Твърди, че „БТК“ ЕАД
не е предприело действия, с които да ограничи възможността на потребителя да
вземе решение свързано с ползваните от него услуги. На потребителя не е
предоставяна невярна или непълна информация, нито му е отказвано съдействие,
приемане на заявление, нито са създавани пречки за упражняване на негови права
по договора.
Напротив – след като потребителят е решил да прекрати
ползването на услугите си, това му заявление е прието и изпълнено. Извършена е
и корекция на начислените му месечни суми, за услугите и периодите, в които те
не са били ползвани. Няма данни такова искане да е било подавано и отказвано в
предходен период.
Счита, че се касае за
специфична ситуация, породена след увреждане на мрежата на дружеството от трети
лица и засегнала ограничен брой потребители. Навежда доводи, че се касае за
маловажен случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, тъй като касае един случай,
който е възникнал при специфични обстоятелства. В
заключение моли съда да отмени решението.
В съдебно
заседание касаторът не изпраща представител и не взема становище по съществото
на спора.
Ответникът
по касационната жалба – Комисия за защита на потребителите, РД Русе, е
депозирал по делото писмено становище, с което моли да бъде оставена
касационната жалба без уважение. Счита, че районният съд е обсъдил подробно
всички доказателства и всички доводи, наведени от страните, като се е
произнесъл с мотивирано и законосъобразно решение. Счита, че не са извършени
нарушения на материалния закон и на процесуалните правила, както и че
въззивният съд е направил правилна преценка относно събраните по делото писмени
и гласни доказателства, а констатираното нарушение, за което е санкционирано
дружеството, е установено и доказано. Моли решението да бъде потвърдено като
правилно и законосъобразно.
В съдебно
заседание ответникът не изпраща представител.
Представителят
на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на
касационната жалба. Счита, че решението на първоизнастционният съд е правилно и
законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.
Съдът, след
като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните,
намира за установено следното:
Касационната
жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.
Разгледана по същество, същата е
неоснователна.
С
оспореното решение съдът е приел за установено, че на 11.01.2019 година в Комисията
за защита на потребителите – Регионална дирекция Русе, сектор – град Плевен
била депозирана жалба от И. Й. Ц. от град Долна Митрополия, Плевенска област. Изложил
е, че на 27.08.2018 година подал надлежно заявление до БТК ЕАД за прекратяване
на безсрочен договор. Преди това, на 10.08.2018 година върнал на дружеството
срещу приемо-предавателен протокол, предоставено му от търговеца ТВ оборудване
съответно приемник и карта за достъп, на 13.08.2018 година върнал и
предоставеният му модем. Въпреки това през месец ноември на 2018 година, И.Ц.
получил месечна сметка в размер на 69,98 лева и начислена неустойка в размер на
60 лева за невърнат телефонен апарат ANO, като такъв изобщо не бил и получавал, не ползвал и
интернет услуги от търговеца поради скъсани невъзстановен подземен кабел.
Затова и сигнализирал комисията за защита на потребителите с искане да бъде
извършено корекция на неустойката в месечната му такса и да му бъдат
възстановени заплатени суми за услуги интернет и домашен телефон с номер 0655
23001 за периода от възникване на повредата до датата на която бил прекратил
своя договор. По повод горната жалба, на 15.01.2019 година служители в КЗП
Плевен извършили проверка в магазин „Виваком 5204“, находящ се в град Плевен,
бул. „Данаил Попов“ № 13. Същата била обективирана в Констативен протокол от
същата дата като на търговеца било указано в срок до 25.01.2019 година да представи
в Комисията становище по жалбата, документ за предоставен апарат, за който била
начислена неустойката за потребителя Ц., информация за използвания интернет и
домашен телефон с номер 0655 23001 в град Долна Митрополия, ул. „ Мизия № 3 за
периода 01.10.2017 година до 01.10.2018 година, справка за техническото
състояние на мрежата за доставяне на горните услуги на потребителя през същия
период и копие от действалият до датата на прекратяването си договор, сключен
между ТК ЕАД и потребителят Ц.. „БТК „ ЕАД София депозирало до контролния орган
изисканите документи. Било установено, че И.Ц. от град Долна Митрополия бил
страна по сключен безсрочен договор с търговеца за фиксиран телефонен пост,
който бил закрит на 17.02.2018 година и абонамент на пакетна услуга телевизия
плюс интернет. И.Ц. като потребител не е има обективната възможност да използва
предоставената му услуга по договора поради скъсан кабел по време на извършване
на строителни дейности, своевременно е завил прекратяването на договора си през
месец август на 2018 година като преди това и върнал предоставеното му от
страна на БТК ЕАД техническо оборудване. След проверката, „БТК“ ЕАД София
предприел действия по сторниране на начислените на Ц. неустойки за невърнато
оборудване и начислените месечни абонаментни вноски от месец януари на 2018
година до закриването на телефонният пост. С протокол № 08/29.03.2019 година на
Комисията за защита на потребителите било взето решение, че „БТК“ ЕАД град
София прилага нелоялна търговска практика. Въз основа на това решение, на
17.05.2019 година била издадена Заповед № 430/17.05.2019 година на Председателя
на КЗП за установена нелоялна практика от страна на търговеца и забрана БТК ЕАД
София да я прилага, а именно: в противоречие с изискванията на добросъвестност
и професионална компетентност дружеството да начислява на потребителя месечни
абонаментни такси по договор за услуги, без да е осигурило на същия възможност
за достъп до тези услуги, а също така и без наличие на правно основание да
начислява на потребителя неустойка за невърнато устройство, каквото
потребителят не е получавал. Заповедта била връчена на Изпълнителният директор
на дружеството с писмо с обратна разписка на 04.06.2019 година. На 19.06.2019
година, в присъствието на нарочно упълномощено от „БТК“ ЕАД София лице бил
съставен акт за извършено административно нарушение по чл. 68 в във вр. чл.
68г, ал. 1 от ЗЗП за това, че търговецът
в противоречие с изискванията на добросъвестност и професионална компетентност
дружеството да начислява на потребителя И.Ц. от град Долна Митрополия месечни
абонаментни такси по договор за услуги, без да е осигурило на
същия възможност за достъп до тези услуги, а също така и без наличие на правно
основание да начислява на потребителя неустойка за невърнато устройство,
каквото потребителят не е получавал. Впоследствие е
било издадено и атакуваното наказателно постановление, с което на „БТК“ ЕАД е наложена имуществена санкция в размер на
3000, лв. на основание чл.210а т ЗЗП. Така
изложените в фактически констатации въззивният съд приел, че се подкрепят от
събраните по делото писмени и гласни доказателства..
Съдът е приел, че е спазена
разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН. Изложил е мотиви, че откриването на
нарушителя по смисъла на чл.34 от ЗАНН предполага предварително установяване на
всички елементи от фактическия състав на административното нарушение, за което
се твърди, че е извършено от точно определено лице, което ще бъде привлечено
като нарушител със съставяне на АУАН. При неустановеност, на който и да е
елемент от състава на нарушението не може да се говори за „откриване на
нарушителя”, доколкото не е установено категорично наличието на нарушение
въобще, а от там и на негов извършител, независимо от наличните данни за
извършване на определено деяние от страна на конкретно лице. В този смисъл в
конкретния случай съдът е счел, че, за да се приеме, че е открит нарушителят, е
необходимо да са установени всички фактически обстоятелства, формиращи състава
на административно нарушение по чл.210а от ЗЗП. Съставът от своя страна включва
деяние, с което е нарушена забраната по чл.68в от ЗЗП, а именно за използване
на нелоялна търговска практика. Установяването
обаче дали една търговска практика е нелоялна или не е по смисъла на ЗЗП и
точно в каква от предвидените в закона форми е, се извършва по специален ред и
от орган, различен от актосъставител. Не е в правомощията на служител на КЗП да
преценява дали използвана търговска практика е нелоялна. Без значение е
обстоятелството, че актосъставителят е част от администрацията на органа,
компетентен да установи използването на нелоялна търговска практика. Нормата на
чл.68л от ЗЗП сочи, че когато Комисията за защита на потребителите установи, че
търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с
която забранява прилагането на търговската практика. Тази комисия, като
колективен орган с председател и членове и на основание чл. 5, ал. 1, т. 1 и 2
от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите към
министъра на икономиката и на нейната администрация, е компетентният орган по
установяването на нелоялни търговски практики и по силата на закона е
оправомощена като цяло и чрез председателя си да контролира и изключва същите.
Установяването на нелоялна търговска практика има преюдициален ефект по
отношение административнонаказателната отговорност на лицата по чл. 210а от
ЗЗП, доколкото съставът на нарушението по този текст във връзка с чл. 68в от
ЗЗП изисква да е налице използвана нелоялна търговска практика в нарушение на
забраната за това. При това положение, едва след установяването по съответния
надлежен ред от съответния компетентен орган, а именно с решение на КЗП, на
наличието на нелоялна търговска практика, може да се твърди извършване на
административно нарушение от страна на лицето, използвало такава практика, в
разрез със законовата забрана. Приел е, че преклузивният тримесечен срок от откриване на
нарушителя по чл. 34 от ЗАНН в процесния случай започва да тече едва след
постановяване на решението на КЗП, с което търговската практика е обявена за
нелоялна, и след уведомяването на инспектора на КЗП за това решение, т.е. на
24.04.2019 г., когато актосъставителят е уведомен с писмо на КЗП - София до РД
- Русе на КЗП с вх.№ Р-03-33/15.02.2019 г. за решението по Протокол №
8/29.03.2019 г. и за издаване на Заповед № 430/27.05.2019г. за това, че е
налице нелоялна търговска практика. При всички случаи това решение на КЗП е
определящо за това дали следва да бъде образувано административнонаказателно
производство. Актосъставителят е установил нарушителя, едва след
като е бил уведомен за горепосочената заповед на председателя на КЗП с
получаването й в РД - Русе на КЗП и завеждането й с вх.№ Р-01-36/28.05.2019 г.
Нарушението е извършено на 15.11.2018г., и е спазен едногодишният срок от тази
дата за съставянето на акта, а нарушението и нарушителят са безспорно
установени на 28.05.2019 г. и е спазен тримесечният срок от тази дата за
съставяне на акта. Съдът е приел, че не е извършено нарушение на чл. 57,
ал. 1, т. 5 от ЗАНН. Нарушението на ЗЗП е ясно и подробно описано. Към
преписката са приложени всички доказателства за извършеното нарушение.
Нарушението е продължавано и се изразява в бездействие. В НП е отбелязано
началото на този период на бездействие - 01.10.2017 г., когато потребителят е
посетил търговския обект да прекрати нежеланият от него договор. Отбелязан е и
краят на този период - до края на 2018 г., когато операторът е представил в КЗП
документ за анулиране на договор за лизинг и за мобилна услуга, както и
кредитна сметка.
Първоинстанционният съд
е счел, че нарушението не представлява маловажен случай. Отбелязал е, че наказващият
орган е направил преценка за обществената опасност на деянието. Счел е, че не
са представени доказателства, които да установяват обстоятелства, обуславящи
по-ниска степен на обществена опасност на конкретно извършеното административно
нарушение в сравнение с обикновените случаи. Взето е предвид, че проверката в
обекта е започнала по жалба на потребител. В случая, вместо да прекрати
договора си на 30.11.2018 г., търговецът е го посъветвал да заяви повторно своя
отказ от договора на тел. 123.
Съдът е приел, че търговецът е
насърчил потребителя да заяви отказ от договор по начин, който при необходимост
впоследствие потребителят не би могъл да докаже. Според съда недобросъвестните
търговски практики, прилагани от мобилните оператори не следва да се толерират
по никакъв начин от държавните органи. Те причиняват значителни неудобства на
клиентите, свързани със значителна загуба на нерви, време и средства.
Приел е, че
при съставяне на АУАН и издаване на НП са спазени всички разпоредби на ЗАНН
и ЗЗП. Спазени са сроковете за съставяне на АУАН и издаване на НП. АУАН е
съставен от служител, който е упълномощен с надлежна заповед за това. НП е
издадено от компетентен административнонаказващ орган. АУАН и НП съдържат
всички задължителни реквизити съгласно ЗАНН и са надлежно връчени на
нарушителя. При проверката на цялото административнонаказателно производство не
са констатирани нарушения на процесуалния и материалния закон, които да водят
до отмяна на НП. Приел е, че размерът на наказанието е правилно е определен.
На тези основания съдът потвърдил оспореното наказателно
постановление.
Касационната
инстанция, която се произнася по наведените в касационната жалба основания за
оспорване, намира, че обжалваното решение е правилно и обосновано на
доказателствата по делото. Основното възражение на касатора в жалбата е
свързано с факта, че липсват основания за наличие на основните елементи на
състава на една нелоялна търговска практика, както и същата да води до
съществено изменение на икономическото поведение на средните потребители, т. е.
твърдението е, че не е налице нелоялна търговска практика. Сочи се общо, че РС
не е изложил аргументи по въпроса дали са налице или не процесуални нарушения
при издаване на НП. Навеждат се доводи за явна несправедливост на наложеното
наказание и се претендира намаляването му до предвидения закона минимален
размер.
Противно на
заявеното в жалбата, налице са основания да се приеме, че са налице елементите
на състава на нелоялна търговска практика. Съгласно § 13, т. 23 от ДР на
ЗЗП
"търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение,
търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг,
от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването,
продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на
потребителите. Според 68г, ал.1 от ЗПП търговската практика е нелоялна, ако противоречи на изискването за
добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да
премени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото
засяга или към когото е насочена, или на средния член от потребители.
Съществено изменение на икономическото поведение на потребителите е налице,
когато в резултат на използваната практика се намалява значително способността
на потребителя да вземе решение за закупуване на стока или услуга, което води
до вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази
търговска практика – параграф 13, т.25 отДР на ЗЗП.
Следователно е осъществен фактическия състав
на чл. чл.68в, във връзка с чл.68г, ал.1 от ЗЗП.
Касаторът не
е посочил конкретни нарушения на процедурата по съставяне на АУАН и издаване на
НП, които счита, че са извършени и които не е отчел съдът при разглеждане на
делото, само общо е посочил, че съдът не се е произнесъл има ли такива или не.
Оплакването е общо, липсва заявено конкретно/конкретни нарушения на административнопроизводстевните правила при
провеждане на производството пред актосъставителя и наказващия орган, което е
пречка съдът да констатира налице ли са такива или не. Иначе РС е приел, че при
съставяне на АУАН и издаване на НП са спазени всички разпоредби на ЗАНН и ЗЗП.
В съответствие и при
правилно приложение на закона е и направеният от въззивния съд извод, че
нарушението не може да бъде квалифицирано като маловажен случай и съотв. че не
е налице основание за освобождаване от административнонаказателна отговорност
при прилагането на чл.28 от ЗАНН.Нарушението по нищо не се отличава от подобни
такива и не сочи белези на маловажност. Наложената на Българска телекомуникационна компания"
/БТК/ ЕАД санкция от 3000 лева е
съобразена с разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН,
предвид настъпилите последици от деянието, както и с оглед на факта, че в този
размер административното наказание ще осъществи целите си, установени в чл. 12 от ЗАНН.
Ето защо решението
на РС-Плевен, в което решаващият съд е достигнал до аналогични правни изводи,
като валидно, допустимо и правилно следва да се остави в сила.
С
оглед изхода на делото следва да бъде
уважено своевременно направеното от страна на ответника искане за
юрисконсултско възнаграждение. Последното съдът определя на 80 лева на основание чл.63, ал.5 от ЗАНН, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 27е от
Наредбата за заплащането на правната помощ.
Воден от горното и на основание чл. 63, ал. 1, изр. 2 във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение 260246 от 31.12.2020 г., постановено по н.а.х.д. № 2466/2020
г. на Районен съд – Плевен.
ОСЪЖДА
"Българска телекомуникационна компания" /БТК/ ЕАД, с ЕИК *********,
седалище гр. София 1784, бул. „Цариградско шосе“ да заплати на Комисията за
защита на потребителите сумата 80 лева – възнаграждение за юрисконсулт.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.
Преписи от решението да се изпратят на
страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /П/
ЧЛЕНОВЕ:
1. /П/
2. /П/