Р Е Ш Е Н И Е
№ 15 26. 02. 2019 година град Бургас
В И М Е Т О Н А НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - БУРГАС, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ
На седми февруари две хиляди и деветнадесета година
В публично заседание при следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПАВЕЛ ХАНДЖИЕВ
ЧЛЕНОВЕ: НЕЛИ СЪБЕВА
ХРИСТИНА МАРЕВА
При участието на секретаря Станка Ангелова
Изслуша докладваното от съдия НЕЛИ СЪБЕВА
Въззивно търговско дело № 317 / 2019 година по описа на БАС
Производството по делото е образувано по въззивна
жалба от К. (КЗП), чрез адв. Д. , срещу Решение №
261/ 17.07.2018 г., постановено по т.д. № 489/
Решението се обжалва като неправилно поради неправилно приложение на материалния закон и като необоснованост. Жалбоподателят твърди, , че търговецът с текста на чл. 3.3 от договора за посредничество разширява неоснователно правата си по конкретен договор за сметка на потребителя и си осигурява възможността при покупка на имота от друг член на семейството, други фирми с участие на възложителя или на негови роднини, да претендира неустойка в размер, равняваща се на цялото възнаграждение, което би получил при осъществяване на реално посредничество при покупка на недвижим имот, предложен от него. Относно клаузата на чл. 6 от договора счита, че е неравноправна, тъй като задължава потребителя при неизпълнение на неговите задължения да заплати необосновано високо обезщетение или неустойка. Сочи, че функцията на неустойката е да обезщети реално претърпените от изправната страна вреди от неизпълнение на задължение на длъжника, като предварително установи техният предполагаем размер. Предвидената неустойка в размер на 1000 евро се явява прекомерна в сравнение със сумата на възнаграждението.
Поддържа също, че текстът на чл.3.3 от типов Договор за посредничество, предлаган от „Н“ ЕООД, представлява неравноправна клауза по смисъла на чл.143, т.19 ЗЗП, тъй като клаузата задължава потребителя да заплати възнаграждение за услуга, която не е извършена от посредника. Настоява, че и чл.6 от посочения типов договор е неравноправна клауза по смисъла на чл.143, т.19 ЗЗП, като ограничава правата на потребителя, произтичащи от закона.
Жалбоподателят моли за отмяна на обжалваното решение и уважаване на предявените искове. Претендира разноски.
Не се ангажират доказателства.
В срока по чл. 263 ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба от „Н“ ЕООД, чрез адв. М. , в който се навеждат доводи за нейната неоснователност. Аргументите са, че клаузата на чл. 3.3 е защитна за агенцията и цели да се гарантира заплащането на възнаграждение, респективно да се осуети евентуално „прескачане“ от недобросъвестни клиенти. Сочи се, че ако тази клауза от типовия договор липсва, ще се стигне до неравновесие и несправедливост, а именно – доверителят ще може да „прескочи“ недобросъвестно довереника в един комисионен договор и няма да му плати дължимото по договор възнаграждение. Относно неустойката по чл.6 се твърди, че в договора такава е предвидена в два случая – при забава на плащането и при скрита сделка; колкото по-голяма е дължимата комисионна, толкова по-малка спрямо законната лихва ще е неустойката, и колкото по-голяма е забавата за заплащане на дължимата комисионна, толкова по-малка спрямо законната лихва е неустойката. По този начин неустойката изпълнява освен обезщетителна функция, и обезпечителна такава за подсигуряване на изпълнението.
Въззиваемата страна – ответник по иска счита за нелогично премахването на клауза, имаща за цел възпиране на потребителя от нарушение, при което той ще получи престацията на посредника и няма да заплати договореното възнаграждение.
Моли за потвърждаване на обжалваното решение. Претендира разноски.
Не се ангажират доказателства.
С определение № 391 от 18. 12. 2018г. Апелативен съд-Бургас е приел жалбата за допустима и е насрочил разглеждането й в съдебно заседание. В съдебно заседание пълномощниците на страните поддържат становищата си, не се ангажират доказателства.
Решението е постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, поради което е валидно. При извършване на задължителната по чл. 269 ГПК служебна проверка не се установяват недостатъци, които да водят до нищожност на постановения съдебен акт.
Бургаският апелативен съд, след преценка на изложените от страните твърдения, доводи и възражения, и на доказателствата по делото съобразно разпоредбата на чл. 235 ГПК, приема следното:
Производството пред Бургаския окръжен съд е образувано по искова молба на К. „Н“ЕООД гр. Б. със следните искове: за обявяване за нищожни на основание чл. 148 ал.1 т.4 от ЗЗП за неравноправни по смисъла на чл. 143 ЗЗП на клаузите на чл. 3.3 от р.ІІІ „Права и задължения на възложителя“ и чл.6 от р.V „Общи условия“ 6 от типов договор за посредничество, предлаган от ответника, и за осъждане на последния на основание чл.186 ал.3 от ЗЗП да отстрани цитираните клаузи от съдържанието на договора, да преустанови за в бъдеще тяхното прилагане и да бъде задължен да огласи по подходящ начин и за своя сметка съдебното решение или част от него. Посочените клаузи от договора са със следното съдържание:
Чл.3.3 – „Възложителят се задължава:……..
На възнаграждение, уредено по размер и срок на изплащане в настоящия договор; ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ дължи същата комисионна и при закупуване на имота от друг член на семейството роднини /съпруга, роднини по права линия и по сватовство, свързани лица/съгласно §1 от ТЗ/, други фирми с участие на Възложителя или негови роднини, независимо кога е сключен Нотариалния акт.“
Чл.6 – „При скрита сделка /без участие на ПИРГОС/ или при забава на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ за заплащане на възнаграждението на П. той дължи освен дължимото възнаграждение и неустойка в размер на 1000 Евро/хиляда евро/.“
По отношение на втората клауза пълномощникът на ответното дружество изрично е уточнил в съдебно заседание, че основно неустойката се отнася за „скрита сделка“ / когато посредникът-ответник по иска бъде заобиколен от възложителя и сделката се сключи директно с купувача/, какъвто е смисълът и на формулираното задължение в първия атакуван от КЗП текст на договора. Както пред първоинстанционния съд, така и във въззивната инстанция дружеството твърди, че тези клаузи са включени в договора за защита на интересите му от „недобросъвестно заобикаляне на посредника“. Оспорени са исковете, като се посочва, че не са налице визираните предпоставки за неравноправност на клаузите от типовия договор.
В исковата молба КЗП се е позовала на правомощието си по чл. 148 ал.1 т.4 във връзка с т.1 от ЗЗП и по чл.186 ал.3 от ЗЗП, като исковете са предявени по чл.146 ал.1 във връзка с чл.143 ал.1 т.5 и т. 19 ЗЗП.
С решението първоинстанционният съд е отхвърлил исковете, като е приел, че клаузите от процесния типов договор за посредничество не са неравноправни по смисъла на примерното изброяване в чл. 143 ЗЗП.
Настоящият състав приема, че на К. е дадена процесуална възможност да предяви искове за преустановяване или забрана на действия или търговски практики, които са в нарушение на колективните интереси на потребителите, а за такова се счита всяко действие, което ги уврежда и противоречи на посочените в чл.186 ал.2 нормативни актове. Тази легитимация на К. е нормативно закрепена в чл. 186 ал.3 от ЗЗП, като това обхваща всички потребителски договори независимо дали са сключени при Общи условия или в договори, които са предварително изготвени. При последните, поради предварителното ми изготвяне, Законът за защита на потребителите и чл.3 §2 от Директива 93/13 ЕИО на Съвета въвеждат предположението, че потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието им и те са едностранно наложени. Когато твърдението е, че колективните интереси се увреждат с клаузи, противоречащи на разпоредбите на глава шеста от ЗЗП, това е твърдение за включване на неравноправна клауза в договора, която е нищожна. Ето защо съдът следва да се произнесе по отношение на това дали е нищожна.
Представеният по делото договор за посредничество не е сключен при общи условия, а е предварително изготвен договор с типизирано съдържание. По смисъла на разпоредбите на чл. 186 ал.1 и 2 от ЗЗП увреждащо колективните интереси на потребителите поради неравноправния му характер може да бъде действие или търговска практика, като съгласно чл. 146 ал.1 от ЗЗП неравноправните клаузи на договорите са нищожни, освен ако са уговорени индивидуално.
В исковата си молба КЗЗП се е позовала на правомощията си по чл. 148 ал.1 т.4 ЗЗП и на чл. 186 ал.3 във връзка с ал.2 т.1 от ЗЗП. Твърди, че е разгледала в цялост типов договор за посредничество, предлаган от „Н“ЕООД гр. Б. и е констатирала, че е налице необходимост от защита колективните интереси на потребителите, като К. та не разполага с точния брой на увредените лица-потребители поради държане на тази информация у ответника. В съдебно заседание защитата на ответното дружество е заявила, че дружеството работи само на територията на гр. Б., предлага имоти на местния пазар и има сключени към 15 такива договори за посредничество. Представеният по делото договор е с клиент на дружеството, с който дружеството е имало съдебен спор и той е приключил със спогодба / гр.д. №269 /2017г. на БРС - приложено/.
Първоинстанционният съд е разгледал исковете при спазване нормите на глава Тридесет и трета от ГПК – „Производство по колективни искове“.
К. има правомощието да сезира съда с искане за обявяване нищожност на клауза, включително и когато тя не е част от общи условия на договор, когато твърди, че е неравноправна, предварително изготвена, съдържа се в еднотипни договори с неограничен брой потребители и нарушава колективни интереси, тъй като това обуславя преценката при исковете по чл. 186 ал.3 ЗЗП. Безспорно е установено, че предлаганият от „Н“ типов договор за посредничество има свои реални клиенти, като такива договори са сключвани и продължават да се сключват по време на извършване на търговската дейност на ответното дружество. Налице е правен интерес от предявяване на исковете, което определя и тяхната допустимост.
От фактическа страна безспорно е установено, че КЗП по сигнал на потребител е извършила проверка на търговската дейност на ответното дружество „Н“ относно прилагане разпоредбите на ЗЗП в частта му „Неравноправни клаузи в потребителски договори“, при която се е установено, че дружеството извършва търговска дейност без наличие на общи условия, а съгласно типов договор за посредничество – клаузите на договора са предварително съставени в него и потребителят не може да влияе върху съдържанието им. Съставен е Протокол №13 от 31.03.2017г., комисията е констатирала неравноправност по смисъла на чл. 143 ЗЗП на клаузите по чл. 3.3 / по т.19 от текста/ и чл. 6 от договора / по т. 5 текста/ , дала е предписания за тяхното отстраняване от договора. Това не е извършено от ответното дружество, поради което е предявен колективен иск по чл.186 ал.3 във вр. с ал.1 и 2 вр. чл.143 ал.1 т. 5 и т. 19 ЗЗП.
В разпоредбата на чл. 143 ал.1 от ЗЗП законодателят е предвидил няколко критерия, чрез които може да се установи неравноправният характер на клауза в договор, сключен с потребител. Съгласно разпоредбата на чл. 146 ал.1 ЗЗП включените в потребителските договори неравноправни клаузи са нищожни, освен ако са уговорени индивидуално. Следователно, за да бъдат нищожни процесните клаузи, предмет на иска, е необходимо наличието на две предпоставки – договорните клаузи да са неравноправни и същите да не са уговорени индивидуално.
Критериите, предвидени от законодателя, чрез които се установява неравноправният характер на клауза в договор с потребител, са уговорка във вреда на потребителя, неотговаряща на изискването за добросъвестност и която поради пораждане на последиците по т.1-19 на чл. 143 ЗЗП води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя /Решение №53 от 15.08.2016 г. по т.д. №1486/2015г на ВКС, ІІ т.о./. Законът държи сметка за това, че потребителят е в положение на по-слаба страна спрямо доставчика от гледна точка както на преддоговорните си възможности, така и на степента на информираност, като това го принуждава да приема предварително установените от доставчика условия, без да може да повлияе на съдържанието им.
В конкретния спор правилно първоинстанционният съд е приел, че текстът на чл. 3.3 от типовия договор не е неравноправна клауза, тъй като не се стига до значително неравновесие в правата и задълженията на търговеца и клиента. С тази клауза е уговорено правото на посредника да получи възнаграждение при сключване на сделка за предложен от него имот, когато купувач е не възложителят по договора за посредничество, а свързани лица с него. Настоящият състав счита договорената престация за дължима поради извършена дейност от посредника – усилия и ресурс за проучване на пазара, намиране на имот , отговарящ на критериите на възложителя по договора, организиране на огледи, водене на преговори и кореспонденция с евентуални продавачи. В този смисъл, уговарянето на възнаграждение за постигане на краен резултат, независимо дали сделката е финализирана с възложителя или посочените в т.3.3 лица, съставлява дължима цена за извършената услуга Това е така, защото в повечето случай достигането до окончателна сделка би се дължало на вече извършената от посредника дейност по реклама и презентиране на имота. Сключването на сделката с посочените в текста лица е резултат от това, че посредникът е свързал продавача с възложителя, като е предоставил информация за насрещните им намерения за закупуване на имота , и в резултат на съдействието на посредника имотът е закупен, макар и не пряко от възложителя по договора за посредничество, а от свързани с него лица.говорената между страните по този начин клауза има превантивно действие срещу намерение за заобикаляне на задължението за плащане на възнаграждение поради недобросъвестност от страна на възложителя по договора за посредничество.
Клаузата на чл. 6 от договора за посредничество въззивната инстанция счита за неравноправна на основание разпоредбата на чл. 143 ал.1 т.5 ЗЗП. Неравноправният характер произтича от несъответствието й с изискването за добросъвестност, присъщо на нормалните договорни отношения и равнопоставеността между търговеца и потребителя. В съдържанието на текста са предвидени две хипотези за дължимост на неустойка, като становището на дружеството-ответник, че основното му намерение е този текст да се прилага при първата от тях / при т.нар. „скрита сделка“ за заобикаляне на посредника/ е без значение с оглед оформлението на текста от договора. Така уговорена, неустойката принудително обвързва потребителя и води до значително неравновесие между правата и задълженията на страните. Формулировката на клаузата не урежда каквито и да било правила за изчисляване на неустойката с оглед размера на неизпълненото задължение от потребителя - във всеки случай на неизпълнено задължение той дължи неустойка в размер на 1 000 евро . Особено в хипотезата на забава на плащането на договореното възнаграждение така предвидената неустойка би била в размер, многократно завишен спрямо обезщетението, дължимо за евентуално предвидимите от забавата вреди. Съпоставено е с размера на възнаграждението по договора, тази неустойка и в двете хипотези на дължимост не отговаря на неустойката по чл. 92 ЗЗД – да обезпечава изпълнението на задължението и да служи за обезщетение на вредите от неизпълнението, без да е необходимо те да се доказват. Кумулирана към договорното възнаграждение в полза на посредника, тази неустойка се отклонява от обезпечителната и обезщетителната си функция, противоречи на добрите нрави и добрите търговски практики, като илюстрира уговорка във вреда на потребителя. Ето защо тази клауза е нищожна по смисъла на чл. 143 т.5 вр. чл. 146 ал.1 ЗЗП.
Така изложените съображения мотивират въззивната инстанция да отмени обжалваното решение в частта, с която са отхвърлени предявените искове на К. по отношение на чл. 6 от типовия договор на „Н“ ЕООД и същите да бъдат уважени. В останалата част решението следва да бъде потвърдено.
С оглед частичното уважаване на жалбата, за всяка от страните следва да има присъждане на разноски за двете инстанции. Дължимите разноски за въззивника - ищец /К. / съдът определя в общ размер от 340 лв. за двете инстанции , от които юрисконсултско възнаграждение в размер от 250 лв. Дължимите разноски за въззиваемото дружество- ответник съдът определя в общ размер от 300 лв. за двете инстанции.
Мотивиран от изложените съображения, Апелативен съд - Бургас, Търговски състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № 261 от 17.07.2018 година, постановено по т.д. № 489/2017 година по описа на Окръжен съд- Бургас в частта, с която е отхвърлен искът на К. против „Н“ ЕООД да бъде установено, че клаузата на чл. 6 от типовия договор за посредничество е неравноправна клауза по смисъла на чл. 143 ЗЗП и да се прогласи за нищожна, да се осъди дружеството да отстрани неравноправната клауза от типовия договор, да се постанови забрана за бъдещо ползване на тази клауза и да бъде задължено дружеството да огласи по подходящ начин и за своя сметка съдебното решение, както и в частта за присъдените разноски, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ПРОГЛАСЯВА нищожността на чл.6 от типов договор за посредничество на „ Н. и. П. МП“ЕООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление гр. Б., ж.к.“М“ бл.* вх.* ет.2 ап.60, като неравноправна клауза по смисъла на чл. 143 т.5 ЗЗП, по колективен иск на К. за защита на потребителите гр. С..
ОСЪЖДА „ Н. и. П. МП“ЕООД, ЕИК ******, със седалище и адрес на управление гр. Б., ж.к.“М“ бл.** вх.* ет.* ап.60, по предявения на основание чл. 186 ал.3 във вр. с ал.1 и ал.2 ЗЗП от К. та за защита на потребителите колективен иск да преустанови прилагането на клаузата на чл.6 от типов договор за посредничество, предлаган на потребителите, поради неравноправност по смисъла на чл. 143 т .5 ЗЗП и да отстрани същата от текста на договора.
ЗАДЪЛЖАВА „ Н. и. П. МП“ЕООД, ЕИК *****, със седалище и адрес на управление гр. Б., ж.к.“М“ бл.** вх.* ет.2 ап.60, на основание чл. 187 т.1 да огласи своя сметка диспозитива на съдебното решение, в частта, касаеща клаузата на чл.6 от типовия договор, в едномесечен срок от влизане в сила на решението, чрез съобщение, публикувано в местен ежедневник.
ПОТВЪРЖДАВА решението в останалата част.
ОСЪЖДА „ Н. и* П. МП“ЕООД, ЕИК *****, със седалище и адрес на управление гр. Б., ж.к.“М“ бл.* вх.* ет.* ап.60, да заплати на К., ЕИК ***, с адрес гр. С., пл.“С“ № 4А, сумата от 340 /триста и четиредесет/ лв., представляваща разноски за двете инстанции, от които сумата 250 /двеста и петдесет / лв. юрисконсултско възнаграждение.
ОСЪЖДА К., ЕИК ***, с адрес гр. С., пл.“С“ № 4А, да заплати на „ Н. и. П. МП“ЕООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление гр. Б., ж.к.“М“ бл.* вх.* ет.2 ап.60, сумата 300 /триста/ лв., представляваща разноски за двете инстанции.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: