В публично заседание в следния състав: |
като разгледа докладваното от | Илияна Зелева | |
Административно наказателно дело |
Производството е по реда на чл.59 и следващи ЗАНН, във връзка с чл.25, ал.5, във връзка с чл.128б от Закона за обществени поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от инж.З... В... В..., с ЕГН ..., от гр. Девин, ул.Т… № 33 против наказателно постановление № 11010559/30.07.2012г., издадено от Т... П... П..., директор на АДФИ С…, с което на жалбоподателя е наложено административно наказание глоба в размер 3 000лв., на основание чл.128б ЗОП, за нарушение на чл.25, ал.5 ЗОП. В жалбата поддържа твърдения за незаконосъобразност, свеждащи се до оспорване на нарушението и до изтекла давност, считано от датата на извършване на деянието 27.07.2009г. до настоящия момент са изтекли повече от 3 години. С изтичане на този срок счита, че е погасена възможността за образуване на административно-наказателно производство. Моли съда да приложи института на давността по смисъла на чл.11 ЗАНН, във връзка с чл.81, ал.3 НК, чл.80, ал.1, т.5 НК, в редакция преди изменението на разпоредбата, с ДВ бр.26/2010г., която предвижда по - кратък срок от две години, според който и срокът на абсолютната давност, увеличен с една втора от три години е изтекъл, като по-благоприятен закон и отмени издаденото наказателно постановление. В съдебно заседание жалбоподателят, в писмено становище поддържа жалбата. Моли съда да приложи, съгласно чл.3 ЗАНН по - благоприятния закон спрямо нарушението, ако от момента на извършването му е последвал такъв. Въззиваемият, представляван от юрисконсулт К…., оспорва жалбата. Счита, че в административно-наказателното производство не се прилага, съгласно препращането на чл.11 ЗАНН, давността по чл.80 и чл.81 НК, поради изричната уредба на давността в ЗАНН, съответно ЗОбщП и наредбата. Законодателят е уредил, че актът може да бъде съставен в шестмесечен срок от откриване на нарушителя и в тригодишен срок от извършване на нарушението, които срокове са спазени. Съдът прие от фактическа и правна страна следното: Жалбата е процесуално допустима. Постъпила е от наказаното лице, в срока по чл.59, ал.2 ЗАНН, считано от датата на връчване с разписка на 06.08.2012г., с вх.№11010559/15.08.2012г., чрез подаването й по пощата на 13.08.2012г., видно от приложеното пощенско клеймо. Разгледана по същество жалбата е ЧАСТИЧНООСНОВАТЕЛНА, по следните съображения: Административно-наказателното производство е образувано със съставен акт за установяване на административно нарушение № 11010559/03.04.2012г. от св.Л… И… Т…, изпълняващ длъжността държавен финансов инспектор в Дирекция „Извънпланова инспекционна дейност” на АДФИ, в присъствието на св.З... В... Ш... и св.Н... А... Р... против инж.З... В... В..., за това, че в качеството на кмет на община Д… и възложител по смисъла на чл.7, т.1 от ЗОП на 27.07.2009г. е взел Решение № РД-09-397/27.07.2009г. за възлагане на обществена поръчка “открита процедура” по реда на ЗОП, с предмет: „Сметосъбиране и сметоизвозване, депониране на твърди битови отпадъци в депа за битови отпадъци и поддържане на чистота на териториите за обществено ползване в община Д…”, с което е одобрил обявлението, в което са поставени изисквания към кандидатите, които дават предимство на едни лица и в същото време необосновано ограничават участието на други лица в обществената поръчка, а именно: В раздел ІІІ 2.2. “Икономически и финансови възможности” от обявлението са посочени следните изисквания към кандидатите за участници в процедурата: доказателства, че участникът има оборот за последната изминала финансова година не по-малко от 2 500 000лв. от дейности по сметосъбиране, сметоизвозване, депониране на твърди битови отпадъци, миене, метене, чистене на обществени площи; списък на основните договори за подобни услуги, изпълнени през последните четири години, вкл. стойности, дати и получатели/ участникът да има сключени договори за възложени обществени поръчки с предмет сметосъбиране, сметоизвозване, депониране на твърди битови отпадъци, миене, метене, чистене на обществени площи през последните четири години с минимум десет общини, като поне три общини да са с население над 100 000 души/. Тези изисквания са приети като ограничителни условия, които дават предимство на едни лица и в същото време необосновано ограничават участието на други лица в обществената поръчка. Изискването кандидатите да представят договори за последните четири години е в противоречие с разпоредбите на чл.51, ал.1, т.1 ЗОП, където е регламентирано, че възложителите могат да изискват списък на основните договори за доставки и услуги през последните три години. Изискването кандидатите да имат договори с минимум десет общини, от които поне три общини да са с население над 100 000 души е в противоречие с разпоредбите на чл. 50, ал.З от ЗОП, където е записано, че изискванията към кандидатите трябва да са съобразени със стойността и обекта на поръчката, а след като община Д… има население от 14 982 души /съгласно одобрената с решението документация/, изискването за сключени договори с най-малко три общини с на±еление над 100 000 души е необосновано и несъобразено с обекта на поръчката. Така изложените обстоятелства на нарушението са квалифицирани в нарушение на разпоредбата на чл.25, ал.5 ЗОП, допуснато от инж. З… В… В…, в качеството му на кмет на община Д…, съответно възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.1 ЗОбщП. В акта са описани писмените доказателства, от които е установено нарушението: 1. справка за отговорните длъжностни лица; 2. решение № РД-09-397/27.07.2009г.; 3. обявление. Актът е съставен в присъствието на жалбоподателя и му е връчен препис от него. От показанията на разпитаните свидетели актосъставителя Т… и свидетелите по съставяне на акта се установи, че нарушението описано в акта е установено от актосъставителя по повод на извършена финансова инспекция, назначена със заповед на Директора на АДФИ за проверка на проведени обществени поръчки. Нарушението е установено от прегледа на представените документи и актът е съставен в присъствието на свидетелите Ш... и Р.... Обективираните в акта обстоятелства на нарушението се потвърждават от приложените към него писмени доказателства. Въз основа на съставения акт и приложените към него писмени доказателства от директора на АДФИ С… е издадено обжалваното наказателно постановление №11010559/30.07.2012г., в което са възпроизведени фактическите обстоятелства и правната квалификация на нарушението от съставения акт по чл.25, ал.5 ЗОП, за което административно наказващия орган, на основание чл.128б ЗОП е наложил административно наказание глоба в размер 3 000лв., в полза на държавния бюджет. Актът и наказателното постановление са съставени от компетентни длъжностни лица, съгласно чл.127, ал.1 и ал.2 ЗОП, във вр. със заповед № ЗМФ-959/03.08.2010г. на министъра на финансите, издадена на основание чл.127, ал.2 ЗОП, с която директора на АДФИ е оправомощена да издава НП за нарушения по ЗОП. Актът е съставен на 03.04.2012г. Издаденото въз основа на него наказателно постановление е на 30.07.2012г. Нарушението, за което са съставени е извършено на 27.07.2009г., открито при финансова инспекция на община Д…, възложена на основание чл.10, ал.1, т.3 и чл.5, т.5 Закон за държавната финансова инспекция /ЗДФИ/, със заповед №ФК-10-148/02.02.2012г. на директора на АДФИ, изменена със заповед №234/24.02.2012г. на същия. Спорния въпрос по делото е, повдигнатия от жалбоподателя в жалбата за изтекла по отношение на нарушението абсолютна давност, по смисъла на чл.11 ЗАНН, във връзка с чл.81, ал.3 НК и чл.80, ал.1, т.5 НК, в редакция преди изменението на разпоредбата, с ДВ бр.26/2010г. като по - благоприятен закон, която предвижда по - кратък срок от две години, според който и срокът на абсолютната давност, увеличен с една втора е три години, който е изтекъл, съответно счита, че е погасена и възможността за започване на административно-наказателно производство /АНП/. Разпоредбата на чл.11 ЗАНН предвижда, че за обстоятелствата, изключващи отговорността се прилагат разпоредбите на общата част на НК, но доколкото в този закон не се предвижда друго. Действително, ако се тълкува чл.11 ЗАНН, във връзка с чл.24, ал.1, т.3 НК, изтеклата давност е обстоятелство, което изключва наказателната отговорност, съответно административно-наказателната, но давността за съставяне на акта, съответно издаване на наказателното постановление е уредена в ЗАНН, съответно в конкретния случай със специално правило чл.127 ЗОбщП, което изключва приложението на общото. Тази уредба се прилага към АНП и изключва приложението на абсолютната давност, по смисъла на чл.80, ал.1, т.5, във връзка с чл.81, ал.3 НК. Това е така, тъй като в ЗАНН - чл.34, ал.1 и ал.2 са уредени давностни, а в ал.3 преклузивни срокове, в които може да се образува АНП. Тяхното начало се определя от момента на откриване на нарушителя и извършване на нарушението, съответно за издаване на НП, а последицата от изтичането им е погасяване на възможността на съответния компетентен контролен орган да го започне със съставяне на акт, съответно ако е започнало, то се прекратява. Когато АНП е започнало в тези срокове, не може да се прилага давността, уредена в НК, тъй като препращането на чл.11 ЗАНН е за неуредените в ЗАНН въпроси, а сроковете за започване на АНП са изрично уредени в чл.34 ЗАНН, или в специалните закони, според които трябва да се извърши преценката за давността. Ако актът, съответно НП са съставени след изтичане на сроковете по чл.34 ЗАНН, не е необходимо да се прилага принципът на абсолютната давност, уреден в чл.81, ал.3 НК, тъй като самото изтичане на тези срокове води до същите последици, като тези на абсолютната давност по чл.81, ал.3 НК. Този принцип е относим към сроковете, уредени в НК, а в ЗАНН и специалните закони са уредени изрично сроковете, в които контролните органи могат да съставят акт за установяване на нарушение, свързани с момента на откриване на нарушителя и момента на извършване на нарушението. Съставяне на акта извън тези срокове има за последица погасяване на възможността за започване на АНП, а образуваното се прекратява. Поради това в АНП не е уреден въпросът за абсолютната давност, тъй като тази последица настъпва с изтичане на сроковете, уредени в чл.34 ЗАНН. В конкретния случай тези срокове са уредени в материалния закон - чл.127 ЗОбщП, като специалното правило, изключва приложението на общото. Специалните срокове са създадени за реално изпълнение на поставените цели и задачи на държавната финансова инспекция, съгласно чл.2, ал.1 и ал.2 ЗДФИ, възложена на основание чл.10, ал.1, т.3 и чл.5, т.5 ЗДФИ от директора на АДФИ за последваща проверка на дейността по възлагане и изпълнение на обществени поръчки. Актът и НП са съставени в сроковете по чл.127 ЗОбщП – шест месеца от откриване на нарушителя от органи на инспекцията и не по - късно от три години от извършването му, а НП е издадено в срок от шест месеца от съставяне на акта, съгласно чл.34, ал.3 ЗАНН, поради което е започнало валидно и не са налице основания, изключващи административно-наказателната отговорност по смисъла на чл.127 ЗОбщП. Актът и НП са съставени за нарушение на чл.25, ал.5 ЗОП, която в редакция към момента на извършването му 27.07.2009г., предвижда възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Описаните в акта и НП фактически обстоятелства на нарушението са релевантни към приложената разпоредба на чл.25, ал.5 ЗОП, тъй като предвидените от възложителя изисквания в раздел ІІІ, т.2.2 от обявлението за обществена поръчка „открита процедура” по реда на ЗОП, са предвидени изисквания към кадидатите за оборот през последната финансова година не по-малко от 2 500 000лв. от дейности сметосъбиране, сметоизвозване, депониране на твърди битови отпадъци, миене, метене, чистене на обществени площи, списък на основните договори за подобни услуги през последните четири години, както и изискване за сключени договори през последните четири години в минимум 10 общини, като поне три от тях са с население 100 000 души, които разпоредби са в противоречие на чл.51, ал.1, т.1 ЗОП, където е регламентирано, че възложителите могат да изискват списък на основните договори за доставка и услуги през последните три години. Изискването кандидатите да имат договори с минимум 10 общини, от които три с население над 100 000 души е в противоречие на разпоредбите на чл.50, ал.3 ЗОП, според която изискванията към кандидадите трябва да са съобразени със стойността и обекта на поръчката, а община Д… има население от 14 982 души. Неоснователно е възражението в жалбата, че нарушението е съставомерно при нарушение на ал.5 и ал.7 на чл.25 ЗОП, тъй като независимо, че редакцията на състава към момента на извършването му ДВ бр.94/2008г., в сила от 01.01.2009г., предвижда нарушение на забраната по чл.25, ал.5 и ал.7, нарушението е съставомерно и наказуемо на всяка от тях, тъй като и двете разпоредби ал.5 и ал.7 предвиждат забрани, а нарушението на всяка от тях осъществява административно-наказателния състав на чл.128 б ЗОП. Актът и НП са обосновани, тъй като изложените фактически обстоятелства са релевантни към приложените законови разпоредби и се установяват от приложените писмени доказателства, поради което съдът приема, че нарушението е установено по несъмнен начин, както от обективна, така и от субективна страна, съгласно изискванията на чл.53, ал.2 ЗАНН. Наложено е наказание на основание чл.128б, ал.1 ЗОП, която предвижда санкция за възложител, който наруши забраната на чл.25, ал.5 и ал.7, а също и за лицето по чл.8, ал.2 или ал.3 глоба в размер от 2 000лв. до 7 000лв., в редакция на разпоредбата, в сила от 01.01.2009г. Чл.128б е изменен ДВ бр. 93/2011г., в сила от 26.02.2012г., като санкцията за лицето по чл.8, ал.2 или ал.3 е също глоба в размер от 2 000лв. до 7 000лв. Нарушението е за обществена поръчка проведена чрез „открита процедура” по реда на ЗОП, а съгласно чл.16, ал.1 тази процедура се прилага за обществените поръчки по чл.14, ал.1, поради което не са налице основания за прилагане на по-благоприятната разпоредба на чл.133, ал.2, нова ДВ бр. 93/2011г., в сила от 26.02.2012г., изменен бр. 33/2012г. за намаляване размера предвиденото наказание глоба в половин размер по чл.128б, ал.1 ЗОП. Наложеното наказание е глоба в размер на 3 000лв., което се явява завишено и следва да се намали в размер на 2 000лв., т.е в минималния размер на наказанието глоба за нарушението на чл.25, ал.5, във връзка с чл.128 б, ал.1 ЗОП, което съдът намира за справедливо като съответно на целите по чл.12 ЗАНН и критериите по чл.27 ЗАНН, отнесено към тежестта на нарушението и имотното състояние на нарушителя, който съобразно данните в акта и НП е безработен, при което предвиденото минимално наказание за нарушението е съответно и на този критерий, поради което следва да се намали като се измени НП в тази част. При служебно извършената проверка съдът не констатира съществени нарушения на материалния и процесуалния закон, съставляващи отменителни основания. Наказващият орган е извършил преценка по смисъла на чл.28 ЗАНН, според която е приел, че деянието не е маловажен случай, която се споделя и от съда, предвид това, че нарушението е формално, на просто извършване, от същото не е необходимо да са произтекли други неблагоприятни последици и то е скрепено със санкция, с факта на формалното му извършване, при неизпълнение на задължение, изисквано от конкретна правна норма. Нарушението е скрепено със санкция както от закона към момента на извършването му, така и от последващия закон, уреждащ същото задължение на възложителя в чл.25, ал.5 ЗОП, за което е предвидена санкция в чл.128б, ал.1 ЗОП. Мотивиран от изложените съображения, на основание чл.63 ЗАНН Девинският районен съд Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ наказателно постановление № 11010559/30.07.2012г., издадено от Т... П... П..., директор на АДФИ С…, с което на инж. З... В... В..., с ЕГН ..., от гр. Д…, ул. Т… № 33 е наложено административно наказание глоба в размер 3 000лв., на основание чл.128 б ЗОП за нарушение на чл.25, ал.5 ЗОП, в частта на наложеното наказание глоба 3 000лв., която намалява по размер от 3000лв. на 2000лв. РЕШЕНИЕТО може да се обжалва от страните пред Административен съд Смолян в 14-дневен срок, считано от съобщението. Р . СЪДИЯ: |