РЕШЕНИЕ
№ 69
гр. Силистра, 03.07.2019
г.
Административен съд – Силистра, в открито заседание на
шести юни две хиляди и деветнадесета година, в състав:съдия: Павлина
Георгиева-Железова,с участието на секретаря Румяна Пенева разгледа адм. дело №
91 по описа на съда за 2019 г. и, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано по
протест на прокурор в Районна прокуратура
– Силистра, с който се претендира нищожност на заповед № ЗК-1100 / 02.07.2015
г., издадена от кмета на община Силистра поради особено съществено нарушение на
материалния закон предвид липсата на решение на Общински съвет - Силистра,
изискуемо съгласно чл. 38, ал. 1 във връзка с чл. 37, ал. 1 от закона за
общинската собственост /ЗОС/. Налице е пълна липса на предпоставките визирани в
хипотезата на приложимата правна норма – чл. 38, ал. 1 във вр. с чл. 37, ал. 1
от закона за общинската собственост /ЗОС/.
Ответникът – кметът на община Силистра – не изразява становище по
протеста.
Заинтересованото лице „Агромонтаж“ ЕООД, чрез адв. Р., оспорва протеста като
неоснователен.
Въз основа на събраните по делото
доказателства съдът приема за установено следното от фактическа страна:
Предмет на оспорване е заповед № ЗК-1100 / 02.07.2015 г.,
издадена от кмета на община Силистра, с която на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС и
чл. 83, ал.3 от Наредбата за общинската собственост /НОС/, приета на основание
чл. 8, ал. 2 от ЗОС, ответникът е отстъпил право на пристрояване върху 452,35
кв.м. терен – частна общинска собственост, включен в поземлен имот с
идентификатор 41143.502.26 по кадастралната карта и кадастралните регистри на
с. Калипетрово, община Силистра в полза на „Агромаш“ ЕООД за изграждане на
нежилищни обекти - пристрояване на административно-битова сграда, разширение на
ремонтна работилница и пристройка за котелно, към принадлежащия на суперфициаря
обект-сграда с идентификатор 41143.502.26.1. Площта на посочения обект-сграда с
идентификатор 41143.502.26.1, към който са отнесени пристройките по оспорената
заповед, съгласно скица /л. 10 от делото/ е 191 кв.м.
Процентното съотношение между обемите на правото на
пристрояване спрямо обема на правото на строеж, респ. правото на собственост
върху основната сграда с идентификиратор 41143.502.26.1 е 214 % , т.е.повече от
предвиденото в чл. 83, ал. 3 от наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС 50 %.
Съдът не следва да кредитира заключението, определящо
различен процент съотношение, тъй като, при определянето му в площта на
основния обект, към който е учредено правото на пристрояване, а именно сграда с
идентификатор № 41143.502.26.1 с площ по скица от 191 кв.м., е включен и
„арматурен двор“, което е подобрение към земята, а не самостоятелен обект.
След издаване на оспорената заповед (02.07.2015
г.), на 07.03.2017 г. „Агромаш“ ЕООД е подписан договор за
прехвърляне на част от предприятие, в която се включват и процесните вещни
права върху пристройките, с приобретател
ЕООД „Агромонтаж“. Нотариалната заверка на подписите по договора е от
13.03.2017 г. като последният е вписан в търговския регистър съгласно
изискванията на чл. 16, ал. 1 от търговския закон, но не е вписан в службата по
вписванията в изпълнение на чл. 16, ал. 4 от ТЗ в действащата редакция към
материалното правоотношение (към 17.03.2017
г.-датата на нотариалната заверка на подписите по договора).
Това е довело до липса на дължимото оповестяване спрямо третите лица и е
причина в приложената по делото удостоверителна документация като собственик на
процесните имоти да е отразен праводателят „Агромаш“ ЕООД вместо приобретателя
„Агромонтаж“ ЕООД. Тази информация, като публично достъпна, е съобразил и
прокурорът при подаване на протеста.
В хода на делото, въз основа на представената в съдебно
заседание информация – договор за прехвърляне на търговско предприятие и извлечение
от търговския регистър, заинтересованото лице „Агромаш“ ЕООД е заменено с
„Агромонтаж“ ЕООД.
Настоящото съдебно производство се развива в хипотезата на
чл. 226 от АПК - след връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. В
изпълнение на дадените указания по чл. 224 от АПК, в настоящия процес, чрез
експертиза се установява, че процесният подробен устройствен план /ПУП/ допуска
и предвижда изграждане на пристройки от процесния вид, както и че процесните
обекти не са самостоятелни по смисъла на § 5, т. 39 от ДР на ЗУТ. По този
начин,съгласно указанията на касационната инстанция, е установено, че
включеното в хипотезата на чл. 83, ал. 3 от наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС
изискване е спазено като предвиждането за пристрояването не е довело до обособяване
на нов самостоятелен обект съобразно действащия ПУП.
Административната преписка по учредяване на процесното
право на пристрояване е инициирана по искане от 10.06.2015 г. и включва: виза
за проектиране, одобрен инвестиционен проект, скица от 15.05.2015 г. обяснителна
записка, документ за собственост на обекта-основно застрояване, акт за частна
общинска собственост на терена.
Въз основа на протестираната заповед на 20.07.2015 г. между
община Силистра в качеството на собственик на терен-частна общинска собственост
и „Агромаш“ ЕООД в качеството на собственик на сграда,построена върху
терен-частна общинска собственост, е сключен договор за отстъпване на право на
пристрояване върху общински терен от 452,35 кв.м. за пристройка на два етажа и
разширение към сграда с площ от 191 кв.м. с идентификатор 41143.502.26.1
От така установените факти, съдът извежда следните правни
изводи:
Оспорването е допустимо предвид наличието на активна
процесуална легитимация на прокурора да атакува без ограничение във времето счетените
за нищожни административни актове.
На основание чл. 168 от АПК съдът извършва служебна
проверка за наличие на всички пороци по чл. 146 от АПК.
Заповедта е издадена от компетентен по материя и територия
административен орган – кмета на община Силистра /чл. 38, ал. 2 от ЗОС/.Не е
налице отменително основание по чл. 146, т. 1 от АПК.
Спрямо процесното еднолично волеизявление, обективирано в
оспорената заповед, липсват специални нормативни правила за форма, които да са
основания за настъпване на най-тежкият порок – нищожност. Не е налице
отменително основание по чл. 146, т. 2 от АПК.
По преписката не се разпознават признаци на допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила. Правото на участие на
заинтересованите лица е обезпечено; Не е налице отменително основание по
чл.146,т.3 от АПК.
Проверка за приложението на материалния закон:
Спорът по делото е налице ли е по-тежкият порок „нищожност“
на протестирания административен акт, при липсата на елемент от фактическия
състав на сделката за учредяване право на пристрояване. Следва да се акцентира,
че в процесния случай, поради пропускане възможността за оспорване на акта като
унищожаем, последният се атакува като нищожен.
Унищожаемостта и нищожността са проявления на незаконосъобразността
с различна степен на тежест. Прогласяване нищожността на административен акт
може да стане по два начина: когато по повод на обжалване на унищожаем
административен акт, съдът констатира, че същият, всъщност е нищожен и втората
хипотеза – по искане за прогласяване нищожността на административен акт, което
искане е главният предмет на съдебния процес. Правната сигурност налага да се
приеме, че искането следва да бъде по ред, който по начало е аналогичен на реда
на подаване на жалби срещу унищожаеми актове, като искането не е обвързано с
преклузивен срок.
Оспорването на процесното решение е инициирано във втората
хипотеза – предмет на разглеждане е нищожността на административния акт, в
чиито обхват не се включва преценката за унищожаемост на акта.
В кодифицираното право не се съдържа легално определение за
недействителността като порок на административния акт в двете му проявни форми
– отменяемост, респ унищожаемост и нищожност, респ. невалидност. Съдебната
практика и теория са възприели като критерий за разграничаване на двете проявни
форми за недействителност – степента и тежестта на засягане на разписаните
императиви в рамките на общите изисквания за незаконосъобразност по чл. 146 от АПК. Критерият се характеризира с висока степен на относителност и преценка на
всеки конкретен случай- нарушенията на закона следва да са особено съществени,
изцяло лишени от законова опора, при радикални нарушения на законността, които
не могат да бъдат примирени дори и с временното и неокончателно действие на
акта, чието изпълнение е юридически невъзможно и което засяга основополагащи
ценности. Нищожността се свързва с липса на волеизявление, докато
унищожаемостта – с неправилно такова. / проф.д-р Кино Лазаров «Недействителност
на административните актове»/. Правната сигурност налага преценка и за ефекта
на недействителността спрямо добросъвестно придобити права от трети лица.
Нищожният акт, като проявление на най-тежката форма на
незаконосъобразност, не поражда желаните правни последици. На нищожността всеки
може да се позове. Тя не се санира. Преценката за действителност се извършва
към момента не на издаване на оспорения акт, а към момента на постановяване на
съдебното решение, а последното има само декларативен ефект.
В разграничение от горепосочените особености, унищожаемият
акт като недействителен, но страдащ от по-леката форма на незаконосъобразност,
а именно - унищожаемост, поражда правни последици до момента на изричната му
отмяна с конститутивно решение. Някои от унищожаемите актове, в зависимост от
вида на порока, подлежат на саниране, а преценката за действителност се
извършва към момента на издаването им.
В обобщение, при унищожаемостта нарушението е съществено, а
при нищожността – особено съществено.
Предмет на настоящия съдебен контрол е недействителността в
най-тежката й форма – нищожност на акт на местен орган на изпълнителна власт – кмета
на община Силистра.
За да се прецени необходимостта от решение на Общинския
съвет като елемент от фактическия състав на учредяването на право на
пристрояване по смисъла на чл. 38, ал. 1 във вр. с чл. 37, ал. 1 от ЗОС и по
смисъла на чл. 38, ал. 2 от ЗОС, следва да се отчете, че в случая е налице
хипотезата на частен случай спрямо общ такъв. Правото на пристрояване е
отстъпено след като вече е било учредено право на строеж. Общината, в
качеството на собственик на частен общински имот, е учредила право
на строеж на заинтересованото лице и в последствие,чрез оспорената заповед се разширява обхвата на реализираното вече
право на строеж.
В правната доктрина се
поддържат две тези в хипотеза, аналогична на процесната, касаещи преценка дали
решението на Общинския съвет е материална предпоставка за учредяване на правото
на пристрояване или не. Първото становище е че, че то не е необходимо, тъй като
разпоредбите на чл. 38, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗОС, разписващи необходимост
от решение на Общинския съвет при учредяване на право на строеж, са общи и се
отнасят за право на строеж,което не е последвано от пристрояване, каквато е
процесната хипотеза. Отчита се, че разпоредбите на чл. 38, ал. 1 и чл. 37, ал. 1
от ЗОС спрямо разпоредбата на чл. 38, ал. 2 от ЗОС се отнасят като общ, родово
определен признак спрямо частен, видов.
Втората теза се
обединява зад позицията, че решението е необходимо, тъй като Общинският съвет
се разпорежда с всички вещни права на общината, включително и с процесното
право на пристрояване,реализирано след трансформиране на право на строеж спрямо
дворно място-частна общинска собственост при еднакъв режим.
Настоящият съдебен
състав се придържа към първото становище, тъй като счита, че тълкуването на
закона следва да отчита спецификите на различните житейски ситуации, което
тълкуване би намерило израз в различното правно регулиране. При учредено вече
право на строеж и реализирането му /заинтересованото лице е изградило в
имот-частна общинска собственост свой имот/, последващото разширяване на
обхвата на това право на строеж, респ. право на собственост, следва да е при
по-облегчен режим спрямо този на предходното учредяване на вещното право, към
което е пристроява. В противен случай суперфициярят би бил в по-неблагоприятно
положение спрямо всяко трето лице, което би искало да пристрои спрямо сградата
на суперфицияря.
Посочената наредба чрез разпоредбата на чл. 83, ал. 1, пр. 2
въвежда следният ред за учредяване на право на пристрояване: право на
пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява
след решение на Общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или
публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила ПУП. Право
на пристрояване на нежилищен обект, какъвто е процесният, построен върху имот -
частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или
конкурс на собственика на обекта, когато площта на пристрояването е до 50 на
сто от площта на обекта и пристрояването не води до обособяване на нов
самостоятелен обект,съобразно предвижданията на влязъл в сила ПУП /чл. 83, ал. 3
от наредбата/. Превишението на 50 % ,съобразно чл. 83, ал. 4 от наредбата, е
свързано с изрично включване в посочената хипотеза и на решение от Общинския
съвет /чл. 83, ал. 4 от наредбата/.
В обобщение, съдът намира, че решението на общинския съвет
за учредяване право на пристрояване спрямо сграда, построена в имот-частна
общинска собственост, не е изискуема материална предпоставка по ЗОС и съответно
по наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС.
Но дори и да се приеме, че решението на общинския съвет е
елемент от фактическия състав на приложимата правна норма - чл. 38, ал. 2 от ЗОС, тази липса не води до нищожност на протестираната заповед, какъвто е
предметът на настоящото дело. Това е така, тъй като протестираната заповед е издадена
на законово основание – чл. 38, ал. 2 от ЗОС и не са налице други основания за
нищожност - акт със същото съдържание би могъл да се издаде/ в това число
законосъобразни и унищожаеми актове/, не е налице нетърпимост до степен на
«правно нищо». От оспорената заповед са придобити права от трети добросъвестни
лица. Резултатите от придобитото право са инкорпорирани в други права и
задължения, поради което не следва, че протестираната заповед засяга особено
съществено основополагащи легални принципи и норми до степен на нетърпимост от
правния мир. Поради тези съображения настоящият състав намира, че подаденият
протест за прогласяване нищожност на заповедта за учредяване право на
пристрояване се явява неоснователен и следва да се отхвърли.
В хода на развитието си съдебното производство е прекратено
спрямо заинтересованото лице, вписано в Агенцията по вписванията като
собственик на основното застрояване – «Агромаш» ЕООД и като заинтересовано лице
е конституиран правоприемникът «Агромонтаж» ЕООД. В тази връзка процесуалният
представител на първото дружество претендира присъждане на разноски.
На заинтересовано лице, за което оспореният акт е
благоприятен, се дължат разноски в процеса при отхвърляне на оспорването. Но в
конкретния случай, претендиращото разноски лице е дало повод в процеса да бъде
съобразена неактуална информация, която е довела до прекратяване на делото
спрямо него. Бездействието да впише в службата по вписванията осъщественото
прехвърляне на вещни права съгласно изискването на чл. 16, ал. 4 от ТЗ е
причина за извършването на претендирания за репарация разход – разноски по
делото. Ако би се уважило искането, то би се нарушила и забраната за черпене на
права от неправомерно поведение. По тази причина искането за присъждане на
разноски на «Агромаш» ЕООД, като неоснователно, следва да се отхвърли.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, пр.
последно АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ протеста на прокурор от Районна прокуратура –
Силистра за обявяване нищожността на заповед № ЗК-1100 / 02.07.2015 г.,
издадена от Кмета на Община Силистра.
ОТХВЪРЛЯ искането на „Агромаш“ ЕООД, ЕИК: ********* със
съдебен адрес, седалище и адрес на управление: гр. Силистра, ул. “Христо Ботев“
№ 2, офис № 2 за присъждане на разноски.
По делото като заинтересовано лице участва „Агромонтаж“ ЕООД
с ЕИК *********.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ:
.....................