РЕШЕНИЕ
№ 361
гр. Пазарджик, 25.10.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД – ПАЗАРДЖИК в публично заседание на двадесет и
седми септември през две хиляди двадесет и четвърта година в следния
състав:
Председател:Венцислав Г. Петров
при участието на секретаря Ана Здр. Ненчева
като разгледа докладваното от Венцислав Г. Петров Гражданско дело №
20235200100236 по описа за 2023 година
І. Предявени са обективно кумулативно съединени искове от Д. А. П.,
ЕГН **********, с адрес: гр. В., ул. „Д. Ч.“ № **, чрез адв. В. от АК - П.,
против „О. Б. Б.“ АД („О.“ АД), ЕИК ****, със седалище и адрес на
управление: гр. С., район „Т.“, бул. „В.“ № **, за възстановяване на сума в общ
размер от 27 300 лева, представляваща стойност на неразрешени платежни
операция от 31.10.2022 г. (за 7 800 лв. и 19 500 лв.), на основание чл. 79, ал. 1
от Закона за платежните услуги и платежните системи (ЗПУПС), ведно със
законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба до
окончателното плащане, както и за заплащане на сума в размер на
1 361.85 лева, представляваща мораторна лихва за периода от 02.11.2022 г. до
датата на подаване на исковата молба – 19.04.2023 г., на основание чл. 86, ал. 1
от ЗЗД. Претендират се направените разноски.
Исковете се основават на следните фактически твърдения:
Между ищеца и „Р. /Б./“ ЕАД, ЕИК ***, впоследствие преименувана
като „К. Б. С. Б. Б.“ ЕАД, а към настоящия момент вляла се в „О.“ АД, ЕИК
****, е сключен договор за разплащателна сметка с IBAN ***. В тази сметка
ищецът държал своите спестявания от болнични и пенсия. Към същата е
предоставено активно онлайн банкиране. На 31.10.2022 г., малко преди пет
1
часа следобяд, по телефона му се обадил служител от офиса на „К. Б. С. Б. Б.“
ЕАД в гр. В., който го попитал дали същия ден е правил електронни преводи
от сметката си. Ищецът не бил правил такива и останал крайно изненадан.
Същият служител го информирал, че са направени два превода онлайн за 19
500 лева и 7 800 лева. На следващия работен ден – 01.11.2022 г. ищецът
посетил офис на клона в гр. В., като попълнил формуляр за оспорване на
транзакциите, извършени от неговата сметка. След това подал и жалба в РПУ -
В.. От банката получил информация, че двете суми били прехвърлени на К. А.
В. в „О.“ АД чрез системата Р.. Твърди, че съгласно чл. 79 от ЗПУПС сумата,
наредена без негова съгласие, е следвало да му бъде възстановена от банката
още до края на следващия работен ден. На 02.02.2023 г., във връзка с
отправена от него покана, „К. Б. С. Б. Б.“ ЕАД го уведомява, че приема
направените преводи за извършени от титуляра и го съветва да се обърне към
получателя на сумите за връщането им. Излага, че съгласно разпоредбата на
чл. 78, ал. 1 от ЗПУПС банката носи доказателствената тежест за установяване
автентичността на платежната операция. Моли за уважаване на исковете с
присъждане на направените разноски.
В срока по чл. 131, ал. 1 от ГПК ответникът „О. Б. Б.“ АД е депозирал
отговор, уточнен с молба вх. № 6760/24.07.2023 г. Излага становище за
допустимост на иска, но го оспорва по основателност. Потвърждава се, че
ищецът е попълнил формуляр за рекламация на неразпознати/измамни
транзакции, като същият е потвърдил, че е получил кодове за потвърждение на
преводите и които видял едва след извършените преводи, както и че в деня на
извършване на неразпознатите транзакции, към телефонния му номер
започнала „телефонна атака“ с множество входящи обаждания от непознати
чуждестранни номера. В същия формуляр сочи, че на 14.07.2022 г. телефонът
му бил откраднат и понеже не бил намерен, мобилният оператор му издал
нова SIM карта на същия телефонен номер, като онлайн банкиране използвал
само от личния си лаптоп и не е имал инсталирано приложение за банкиране
на откраднатия апарат. До датата на извършване на процесните транзакции не
е получавал съмнителни телефонни обаждания и съмнения за неоторизирани
тегления от сметката си. Поддържа се, че процесните преводи са извършени
след успешен вход в системата за онлайн банкиране чрез приложение на
елемента „знание“ (коректно въвеждане на потребителско име и парола), така
и елемента „притежание“ - телефонен номер (принадлежащ към съответната
SIM карта), на който се изпраща SMS съобщение с индивидуално генериран
код за потвърждаване на преводите. Твърди се, че в SMS съобщението освен
2
кода, се изписва банковата сметка на получателя, сумата на превода и
основанието на същия. Подчертава се, че потребителското име и парола за
достъп до онлайн банкирането са достояние единствено на клиента. Излага се,
че ответникът е изпратил SWIFT до банката на получателя с искане за
възстановяване на сумите, поради получен сигнал за измама, но в отговор бил
уведомен, че сумите не са по сметка на получателя и нямат връзка със същия,
респ. не са възстановени. Излагат се доводи, че искът следва да е насочен към
получателя на сумите. Аргументира се, че ответникът е положил дължимата
грижа и е изпълнил задължението си да опази авоарите на клиента си,
реагирал е своевременно и адекватно. Поддържа се, че за да бъде
компрометиран един паричен превод е необходимо всички елементи да бъдат
компрометирани. Твърди, че съгласно чл. 195 от Общите условия (ОУ)
клиентът е длъжен да пази персонализираните си средства за сигурност.
Излага се също така, че в чл. 197 от ОУ изрично са изброени случаите на груба
небрежност, сред които са случаите, в които неоторизирано от клиента
интернет плащане е извършено от устройство, намиращо се под контрола на
потребителя, така и когато неоторизираното от него плащане е авторизирано
чрез потребителско име и парола, токен, еднократен код, изпратен от банката
чрез SMS, или КЕП. Във връзка с изложеното се прави уточнението, че по
смисъла на чл. 197.2 използването на устройство, намиращо се под контрола
на клиента представлява груба небрежност единствено в случаите, в които
клиентът сочи, че не той е извършил плащането, но съответно е допуснал друг
да ползва персонализираното му средство за сигурност, т. е. не е опазил
съответното устройство. Като обобщение се твърди, че банката е изпълнила
своите задължения по ЗПУПС, като е действала с грижа на добрия търговец,
осигурила е необходимите системи и процедури за сигурност, които да
опазват средствата на клиентите от измами. От друга страна, ако ищецът е
допуснал трети лица да се сдобият с персонализираните му средства за
сигурност, вкл. потребителско име и парола за онлайн банкиране, както и с
индивидуално генерирания код, изпратен чрез SMS съобщение до
декларирания от ищеца телефонен номер, ищецът допринася съществено за
причинените вреди, като на основание чл. 80, ал. 3, предл. последно вр. чл. 75,
т. 3 от ЗПУПС именно той следва да понесе всички загуби, свързани с
неразрешените платежни операции.
ІІ. Предявен е обратен иск от „О. Б. Б.“ АД, ЕИК ****, със седалище и
адрес на управление: гр. С., р-н „Т.“, бул. „В.“ № **, срещу К. А. В., ЕГН
**********, с адрес: гр. С., ж. к. Б., вх. ***, за заплащане на сумата от
3
28 661.85 лева (сбор от 27 300 лева и 1 361.85 лева), с която ответникът
неоснователно се е обогатил за сметка на банката, в случай, че последната
бъде осъдена да заплати същата по настоящото дело, на основание чл. 59, ал. 1
от ЗЗД. Предявеният иск, доколкото е обратен такъв, е винаги под условие, а
именно, ако съдът осъди банката да заплати претендираните суми в полза на
ищеца, в който случай се иска съдът да осъди подпомагащото лице - ответник
по обратния иск за същите суми. Искът се основава на твърдението, че К. В. се
е обогатил неоснователно и без основание за сметка на банката, която е
обедняла, тъй като последната му е заплатила процесната сума от 27 300 лева,
считайки, че същата е оторизирано наредена чрез онлайн банкиране от
титуляра на сметката Д. А. П..
В срока за отговор по чл. 131, ал. 1 от ГПК ответникът по обратния иск
К. А. В., чрез адв. И. К. от АК – П. излага становище за неоснователност на
обратния иск. Признава се, че към дата 31.10.2022 г. К. В. е бил титуляр на
банкова сметка IBAN ****, като за същата е разполагал с онлайн банкиране.
Излага, че същият не е бил уведомяван, че по неговата сметка са постъпили
суми, наредени от сметката на ищеца Д. П.. Отделно от това се твърди, че
сумите са наредени с последващ превод от неговата сметка към друга банкова
сметка, за което той също не е давал съгласие. В тази връзка, поддържа, че не е
получавал кодове за потвърждение на платежни нареждания, нито е бил
уведомяван от банката, че такива преводи са извършени от неговата сметка.
Тези суми са били преведени без неговото знание и съгласие, т. е. налице е
неразрешена платежна операция по смисъла на чл. 79 от ЗПУПС и
отговорността е на доставчика на платежните услуги – „О.“ АД, която има
задължението да възстанови стойността на неразрешената платежна операция.
Обобщава, че дори да бъдат уважени главните искове на ищеца, не следва да
се уважава обратния иск на банката, тъй като липсва елементът обогатяване
понеже имуществото на К. В. не се е увеличило, а това е така, тъй като дори
сумата да е постъпила по неговата банкова сметка, същата вследствие на
неразрешената платежна операция е излязла от неговия патримониум,
отговорността за което е на банката.
По допустимостта на производството:
Легитимацията на страните съответства на твърденията на ищеца.
Сезиран е родовокомпетентният съд – чл. 104, т. 4 и 6 от ГПК.
Подробни съображения съдът е посочил в определението по чл. 140 от
ГПК, към което препраща.
4
От фактическа страна съдът приема следното:
Страните не спорят и с доклада по чл. 146, ал. 1 от ГПК, съдът е приел
за безспорни и ненуждаещи се от доказване обстоятелствата, че между ищеца
и „Р. /Б./“ ЕАД, впоследствие преименувана като „К. Б. С. Б. Б.“ ЕАД, а към
този момент „О.“ АД е сключен договор за разплащателна сметка с IBAN ***,
към която е предоставена услугата онлайн банкиране с активни права по
сметката и деклариран телефонен номер за SMS авторизация: +****, както и
че на 31.10.2022 г. от посочената сметка на ищеца с два превода в полза на К.
А. В. са наредени чрез системата ** сумите от 7 800 лева и 19 500 лева, с
основание: „превод“.
На следващия ден, 01.11.2022 г., в клон на банката-ответник в гр. В.
ищецът Д. П. попълнил „Формуляр за рекламация на неразпознати/измамни
транзакции“, като е отбелязал в същия, че не е извършвал процесните
преводи, за които узнал от служител на банката и SMS. Като допълнителна
информация е изложил, че на 14.07.2022 г. му е бил откраднат телефонния
апарат, за което уведомил полицията. От датата на кражбата до 31.10.2022 г.
не е имал съмнения за неоторизирано теглене на пари от неговата сметка. На
31.10.2022 г. от 10:10 часа започнала „телефонна атака“ на звънене от
непознати за него номера от чужбина. След обаждане от служител на банката
в 16:45 часа установил, че получил два кода за потвърждаване на наредени
онлайн преводи от неговата сметка, за които твърди, че не е потвърждавал.
Установява се, че на 19.01.2023 г. ищецът, чрез адв. В., е поканил
ответната банка в 3-дневен срок от получаване на поканата да му възстанови
сумата от 27 300 лева по оспорените две транцакции, ведно със законната
лихва от 01.11.2022 г., на основание чл. 79, ал. 1 от ЗПУПС.
В отговор на поканата, ответната банка е уведомила ищеца, че
процесните платежни нареждания са създадени, подписани и изпратени за
обработка след успешен вход в профила му чрез въвеждане на потребителско
име, парола и след получено потвърждение чрез съобщения на посочения
телефонен номер +*******, т. е. при данни, които са достояние само на него.
На това основание е посъветвала ищеца да предяви претенциите си към
получателя на сумите.
От изисканата на основание чл. 192 от ГПК информация от мобилния
оператор „А. Б.“ ЕАД, издал процесната SIM карта на ищеца, се установява,
че след спиране на 14.07.2022 г. на изходящите повиквания от процесния
телефонен номер +******* по причина откраднат/изгубен, на същата SIM
5
карта е можело да се получават повиквания и SMS-и до смяна на картата,
каквато смяна е направена на 16.07.2022 г., когато за същия номер е
активирана нова SIM карта, а старата е спряна. Отговорено е също, че към
главната SIM карта принципно е възможно да се добавят за ползване до две
Extra SIM карти, които не могат нито да пращат, нито да получават SMS-и, но
в конкретния случай на ищеца не са издавани такива екстра карти.
От изслушаното по делото първо заключение на вещото лице инж. А.
К. по допуснатата съдебнотехническа експертиза (СТЕ) се установява, че на
31.10.2022 г. превод за сумата от 19 500 лева от сметката на ищеца е създаден
в 10:13 часа и изпратен в 10:17 часа, респ. превод за сумата от 7 800 лева е
създаден в 10:35 часа и изпратен в 10:39 часа. Посочени са логовете (IP
адресите, от които е достъпено онлайн банкирането), като прави впечатление,
че оспорените транзакции от 31.10.2022 г. са извършени от IP ***** на
доставчик *******. Установява се, че адресът на доставчика *******, на който
е предоставен и процесният IP адрес, се намира в гр. М., В. Посоченото „**“
означава, че вероятно имат изходна точка в гр. С.. До 31.10.2022 г. от
посочения IP адрес ***** се установява само едно влизане в онлайн
банкирането на ищеца (реално за първи път) предходния ден, на 30.10.2022 г.
Констатирано е, че най-често ищецът е осъществявал влизания в онлайн
банкирането си през IP адрес с доставчик „Р. Н. – В.“. Експертът сочи, че за
извършването на процесните преводи същите са били потвърдени чрез
осъществено изпращане на SMS от страна на банката към номер +******* и
въвеждане на получения код в онлайн банкирането, но вещото лице няма
данни кой конкретно е въвел кодовете в онлайн формата.
Не се доказва на телефона на ищеца да е изтеглено приложение за
мобилно банкиране.
Установява се, че на 31.10.2022 г. К. А. В. чрез системата ** е получил
две суми от ищеца Д. П.: първата в размер на 19 500 лева, след което от
сметката му 19 000 лева са преведени на "Х. Т." ЕООД в 10:48 часа, респ. след
получаване на втората сума от 7 800 лева, към "Х. Т." ЕООД в 12:08 часа се
превежда и сума в размер на 8 250 лева. Обобщено, на 31.10.2022 г. по
сметката на К. В. са постъпили общо 27 300 лева, а са преведени на "Х. Т."
ЕООД 27 250 лева. И двата превода са наредени от сметката на В. чрез
мобилно приложение О. М., където се влиза, респ. потвърждава онлайн
превода чрез пин (парола) или биометрия (пръстов отпечатък/лицево
разпознаване), не и чрез SMS-и, тъй като изпращането на SMS, при условие,
че самото мобилното устройство е в държане на лицето, е безсмислено. При
6
изслушването си в откритото съдебно заседание вещото лице сочи, че В. е
станал клиент на банката на 26.10.2022 г., т. е. 5 дни преди процесните
преводи.
Доколкото с първото заключение съдът прие, че отговорите не бяха
изчерпателни, се изслуша и повторно заключение по СТЕ, с вещи лице от
Националния институт по криминалистика към МВР – Е. Л., началник сектор
„****** и С. К., специалист **степен, сектор „******“. От повторното
заключение, прието от съда за пълно, обосновано и компетентно изготвено се
установи следното:
В периода от 01.08.2022 г. до 31.10.2022 г. ищецът е влизал 30 пъти от
IP адрес от мрежата на интернет-доставчик „Р. Н. – В.“, включително и на
31.10.2022 г., но след извършването на процесните преводи /по обяснение на
вещите лица след узнаване за тях с цел да провери състоянието на сметката си
в 18:21 часа и в 18:27 часа за смяна на паролата/.
На 24.10.2022 г., за време от около 26 минути (от 22:13 часа до 22:39
часа), има 4 влизания от различни IP адреси и различни устройства: 1/ от
компютър, влизане в онлайн банкирането от IP адрес на доставчик с адрес гр.
Д., Г., като в рамките на сесията е гледан само началния екран; 2/ от телефон
модел „***“ от IP адрес на доставчик ****, като в рамките на сесията е
направена само справка за баланс и движения по сметка, справка в меню
карти..; 3/ от компютър, влизане в интернет банкирането от IP адрес на
доставчик с адрес гр. Д., Г., като в рамките на сесията е гледан само началния
екран; 4/ от телефон модел „**“ от IP адрес на доставчик ****, като е
направена активация на дигиталния портфейл ***. На 26.10.2022 г. отново от
компютър е влизано в интернет банкирането на ищеца от IP адрес на
доставчик с адрес гр. Д., Г., като е направена само справка за движение по
сметка, избрано е меню „Преводи“ > „Нов превод“, след което клиентът е
излязъл от банкирането без да превежда сума.
На 31.10.2022 г. влизането в банкирането е от IP адрес ***** с
доставчик *******, като сесията, в която са наредени двата превода е с
необичайно дълга продължителност от 47 минути, като не са запазени данни
за принудително прекъсване на сесията и изискване на повторна
идентификация. Вещите лица са категорични, че не може да се направи превод
без потвърждение с идентификационен код, но считат, че в случая не са
установени данни за получаване на кодовете за потвърждение от ищеца,
като при изслушването си експертите разясняват, че в разпечатката,
предоставена от банката-ответник фигурират редове за изпратени кодове за
7
потвърждение, но няма данни включително от мобилния оператор „А. Б.“
ЕАД какво е съдържанието на така получените SMS-и. Тоест, кодове са
изискани и преводът е направен, но от самата разпечатка, предоставена на
експертите от ответната банка за целите на експертизата, не става ясно дали
точно тези кодове, които ищецът е получил, са били използвани за
потвърждаване на преводите. По друг начин казано, може ищецът да е
получил един код за потвърждение, а „хакерът“ (както буквално се изразяват
вещите лица) да е получил друг код. От практиката си хипотетично излагат
подозрения, че е възможно служители на мобилния оператор да валидират
временно втора SIM карта, където кодовете се изпращат за потвърждаване на
превода, след което тази карта се деактивира. Уточняват също така, че има
случаи и на клониране на SIM карти. Относно „телефонната атака“, която
ищецът е претърпял на 31.10.2022 г. от 10:10 часа поддържат, че целта е
разконцентриране и отвличане на вниманието, за да не може потребителят да
следи всяка информация, която получава на телефона си.
Относно влизанията в банкирането на 24.10.2022 г. експертите сочат, че
установената потребителска активност би могла да има признаци на
неправомерно проникване и също считат за необичайно яление, като вече
политика на банката е дали да пази телефонните номера, от които е достъпено
в онлайн банкирането. В случая такива данни няма.
Относно физическото местоположение на процесния IP адрес *****
експертите и по двете заключения сочат, че адресите са динамични, което
означава, че се променят всеки път щом устройството се свърже с интернет.
Това означава, че не може да се даде ясен отговор кое е физическото
местонахождение на IP адреса, от който е направено влизането в банкирането
на ищеца.
Правни изводи:
Предявени са главен иск по чл. 79, ал. 1 от ЗПУПС и акцесорен по чл.
86 от ЗЗД. Приет е за разглеждане и обратен иск по чл. 59 от ЗЗД.
По главната претенция:
Правоотношенията между страните по делото се уреждат от нормите на
Закона за платежните услуги и платежните системи и издадената по
приложението му Наредба № 3/18.04.2018 г. за условията и реда за откриване
на платежни сметки, за изпълнение на платежни операции и за използване на
платежни инструменти. В тази връзка релевантни за правния спор са
разпоредбите на закона и подзаконовия нормативен акт уреждащи правата,
8
задълженията и отговорностите на страните по договора за разплащателна
сметка, в хипотеза на неразрешена платежна операция, извършена от банката
като доставчик на платежни услуги на платеца.
Предвид дадената законова дефиниция с нормата на чл. 70, ал. 1 от
ЗПУПС платежната операция е разрешена, ако платецът я е наредил или е дал
съгласие за изпълнението й. При липса на съгласие платежната операция е
неразрешена.
Съгласно чл. 79, ал. 1 от ЗПУПС, в случай на неразрешена платежна
операция доставчикът на платежни услуги възстановява на платеца незабавно
стойността на неразрешената платежна операция и във всеки случай не по-
късно от края на следващия работен ден, след като е забелязал или е бил
уведомен за операцията, освен когато доставчикът на платежни услуги на
платеца има основателни съмнения за измама и уведоми съответните
компетентни органи за това. Когато е необходимо, доставчикът на платежни
услуги на платеца възстановява платежната сметка на платеца в състоянието,
в което тя би се намирала, ако не беше изпълнена неразрешената платежна
операция. Вальорът за заверяване на платежната сметка на платеца е не по-
късно от датата, на която сметката е била задължена със сумата на
неразрешената платежна операция.
Ищецът П. счита, че ответната банкова институция следва да носи
отговорност, произтичаща от факта, че сумата, наредена без негова съгласие,
представлява неразрешена платежна операция по смисъла на чл. 79, ал. 1 от
ЗПУПС и същата следва да му бъде възстановена.
Ответникът „О.“ АД аргументира тезата, че на основание чл. 80, ал. 3 in
fine вр. чл. 75, т. 3 ЗПУПС ищецът следва да понесе всички загуби, свързани с
неразрешените платежни операции, ако той е допуснал трети лица да се
сдобият с персонализираните му средства за сигурност, вкл. потребителско
име и парола за онлайн банкиране, както и с индивидуално генерирания код,
изпратен чрез SMS съобщение до декларирания от ищеца телефонен номер.
Няма спор, че ищецът е титуляр на платежна сметка в лева с IBAN ***,
към която му е предоставена услугата електронно банково обслужване (т. нар.
онлайн или интернет банкиране), като онлайн потребителят е поел
задължението да опази в тайна паролата и другите средства за електронна
идентификация и авторизация от трети лица, нарушението на което е
дефинирано като проява на груба небрежност – чл. 197 от ОУ към договора за
сметка.
9
Не е спорно също така, че на 31.10.2022 г. от сметката на ищеца са
извършени два превода в общ размер от 27 300 лева (19 500 лева и 7 800 лева)
в полза на К. А. В., както и че от сметката на последния (също в „О.“ АД с
IBAN ****) на същия ден (в рамките от няколко минути до час и половина), са
наредени също два превода в полза на "Х. Т." ЕООД – веднъж за сумата от
19 000 лева и след това за сумата от 8 250 лева, или общо 27 250 лева.
От приетите две заключение по СТЕ се установява, че приоритетно
ищецът Д. П. като онлайн потребител е достъпвал (влизал) в онлайн
банкирането си чрез интернет-доставчика „Р. Н. – В.“. С оглед установения
факт, че преди датата 31.10.2022 г., когато са направени оспорените
транзакции, в онлайн банкирането на ищеца е влизано от различни IP адреси
на различни доставчици, като на 24.10.2022 г. това се е случило 4 пъти за
много кратък период от време (в рамките на минути), което ведно с факта, че
влизанията са осъществявани както от мобилно приложение (въпреки че
такова не се установи да е било налично на телефона му), така и от компютър,
навежда съда, въз основа на съвкупния доказателствен материал по делото, на
извод за осъществен нерегламентиран достъп до банкирането на ищеца от
трети лица на 31.10.2022 г., а и дните преди това.
Нормата на чл. 78, ал. 1 от ЗПУПС регламентира две хипотези, при
които извършената от банката платежна операция не съответства на
действителната воля на ползувателя на платежната услуга, в зависимост от
степента на отклонението от нея, а именно на: 1) неточно изпълнена такава,
при която е налице обективирано в електронна форма действително
волеизявление на наредителя за извършване на съответната трансакция, но то
не е било осъществено от доставчика на платежната услуга точно според
неговите указания и на: 2) неразрешена платежна операция, т. е. такава, за
чието извършване ползувателят – наредител изобщо не е направил
волеизявление за разпореждане със сумите по сметката му в полза на лицето,
на което те са преведени.
От тълкуване на нормата на чл. 79, ал. 1 вр. ал. 4 от ЗПУПС следва, че
единствено в първата хипотеза – на неточно изпълнена платежна услуга,
защитата на доставчика може да се ограничи до установяване на посочените в
ал. 1 обстоятелства, за които носи доказателствената тежест, а именно
установяване автентичността на платежната операция, нейното точно
регистриране и осчетоводяване, както и за това, че операцията не е засегната
от техническа повреда или друг недостатък при предоставяне на услугата.
Съгласно изричната в този смисъл норма на чл. 78, ал. 4 от ЗПУПС, при
10
твърдение на ползвателя на платежната услуга, че не е разрешавал платежната
операция, регистрираното от доставчика на платежни услуги, използване на
платежен инструмент не е достатъчно доказателство, че платежната
операция е била разрешена от платеца. В този случай доставчикът на
платежни услуги, следва да представи и доказателства, че е налице измама от
страна на ползвателя на платежни услуги или негова груба небрежност,
изразяваща се в неизпълнение на някое от задълженията му по чл. 75. Това
следва и по аргумент a contrario от нормата на чл. 80, ал. 3 от ЗПУПС, която
възлага в тежест на платеца всички загуби, независимо от размера им,
свързани с неразрешени платежни операции, когато ги е причинил чрез
измама или поради неизпълнението на едно или повече от задълженията му по
чл. 75 от ЗПУПС умишлено или поради груба небрежност. Нормата на чл. 78,
ал. 4 от ЗПУПС възпроизвежда тази на чл. 72, т. 2 от Директива (ЕС)
2015/2366 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 г. за
платежните услуги във вътрешния пазар, според която, когато ползвателят на
платежни услуги отрича да е разрешавал изпълнена платежна операция,
използването на платежен инструмент, регистрирано от доставчика на
платежни услуги, включително от доставчика на услуги по иницииране на
плащане, когато е приложимо, само по себе си не е достатъчно за доказването,
че платежната операция е била разрешена от платеца или че платецът е
действал с цел измама, или че не е изпълнил умишлено или поради груба
небрежност едно или повече от задълженията по член 69, като доставчикът на
платежни услуги представя доказателства в подкрепа на доказването на
измама или груба небрежност от страна на ползвателя на платежни услуги.
От изложеното еднозначно следва, че при твърдение на ползвателя, че
оспорената от него платежна услуга е неразрешена, доставчикът не може да се
ограничи с установяване на обстоятелствата по чл. 78, ал. 1 от ЗПУПС –
регистриране на нареждането и осъществяването му с електронното
устройство на ползувателя, а следва да докаже, че осъществяването се дължи
на измама или проявена от ползувателя груба небрежност, поради
неизпълнение на задълженията му по договора – така Определение № 1957
от 11.07.2024 г. на ВКС по т. д. № 2456/2022 г., I т. о.
Измамата в гражданскоправен аспект е предвидена като основание за
унищожение на договора (чл. 29 от ЗЗД), когато страната по сделката е била
подведена от другата страна или трето лице да я сключи чрез умишлено
въвеждане в заблуждение – чрез създадена у нея невярна представа за
предмета на сделката, за съдържанието на насрещните права и задължения и
11
правните й последици. Действалата при измама страна е сключила сделката
именно в резултат на умишлено създадените у нея неверни представи, с
очаквания за други правни последици и не би я сключила ако не е била
въведена в заблуждение. Измамата по смисъла на НК също изисква
възбуждане или поддържане у някого на заблуждение (невярна представа),
което обаче има особена користна цел – набавяне за себе си или за другиго
имотна облага, която едновременно причинява и имотна вреда.
В хипотезите на чл. 80, ал. 3 от ЗПУПС, за да обуславя освобождаване
на доставчика на платежни услуги от отговорността за извършените
неразрешени платежни операции измамата трябва да е извършена от самия
платец при използването на платежния инструмент, каквито твърдения
ответникът не излага, а и не се събраха такива доказателства. Съпричастност
на ищеца П. към извършената измама не е доказана.
Измамата спрямо платеца П., следва да се разглежда на плоскостта на
умишленото или поради груба небрежност неизпълнение на едно или повече
от задълженията му по чл. 75 от ЗПУПС, а именно: 1. да използва платежния
инструмент в съответствие с условията за неговото издаване и използване,
които трябва да са обективни, недискриминационни и пропорционални
(неприложимо в случая, тъй като се твърди използването да е осъществено от
трето, неоторизирано лице), 2. да уведомява доставчика на платежни услуги
или упълномощено от него лице за загубване, кражба, присвояване или
неразрешена употреба на платежния инструмент незабавно след узнаването
(това задължение е своевременно изпълнено) и 3. след получаване на
платежния инструмент да предприеме всички разумни действия за запазване
на неговите персонализирани средства за сигурност, включително да не
записва каквато и да е информация за тези средства за сигурност върху
платежния инструмент и да не съхранява такава информация заедно с
платежния инструмент. В хода на производството не се установяват факти,
които да освобождават ответника от отговорност, а именно за неизпълнение
поради умисъл или груба небрежност от страна на ищeца на задълженията му
да предприеме всички разумни действия по съхраняване на
персонализираните защитни характеристики на платежния инструмент за
интернет банкиране. Самото регистриране на операциите от банковата
платежна система, както вече беше изложено, не презюмира нито
автентичност на операцията, нито неизпълнение на задълженията на
ползвателя на платежните услуги в хипотезата на умисъл или груба
небрежност. Задължение на банката е било да осигури платежен инструмент,
12
който да не допуска неразрешени платежни операции. Посочените в тази
връзка съображения от страна на ответника, че, ако ищецът П. е допуснал
трети лица да се сдобият с персонализираните му средства за сигурност, вкл.
потребителско име и парола за онлайн банкиране, както и с индивидуално
генерирания код, изпратен чрез SMS съобщение до декларирания от ищеца
телефонен номер, т. е. че той не е предотвратил злономарените действия на
трети лица, вследствие на които е получен неправомерно достъп до акаунта му
за онлайн банкиране, не могат да доведат до извода за груба небрежност от
страна на ползвателя на услугата.
В случая ответникът не е доказал както операцията да е наредена от
ищеца (изрично заключението по повторната СТЕ сочи, че няма данни за
получаване на кодовете за потвърждение досежно процесните транзакции от
ищеца), така и последният да е допуснал груба небрежност, която да
освобождава банката от отговорност. Ищецът не може да бъде отговорен,
когато персоналните характеристики на инструмента му са ползвани в
резултат на престъпна дейност, на която той е станал жертва и срещу която не
разполага със специални знания и умения, за да се защити или предпази. С
действащата нормативна уредба доставчикът на платежни услуги е поставен в
по-неблагоприятно положение, но той е икономически по-силната страна. А и
част от спецификата на банковата дейност е да се поема разумен риск.
Издаването на платежни инструменти следва да се разглежда като елемент от
рисковото банкиране, по подобие на предоставянето на банкови кредити.
Съществува риск за банката както от невъзстановяване на сумата по
предоставения кредит, така и от неправомерното използване на платежни
инструменти. Затова банката следва да прояви грижата на добър търговец при
проучване надеждността на ползвателя на платежни услуги и въз основа на
това да поеме разумен риск – така Решение № 408 от 15.06.2022 г. на САС по
в. т. д. № 239/2022 г.
Рискът от изпълнение на неразрешена от платеца операция, макар и
наредена чрез договорения платежен инструмент (потребителско име и парола
в комбинация с код за потвърждение) е възложен в тежест на доставчика на
услугата. Неблагоприятните последици от изпълнението на неразрешената
платежна операция, наредена чрез приетия от страните платежен инструмент,
остават в правната сфера на платеца само при доказване от страна на банката
при условията на пълно и главно доказване, че е налице извършена от платеца
измама, или при груба небрежност на ползвателя на платежните услуги,
изразяваща се в неизпълнение на съществените задължения, вменени му във
13
връзка с използване на платежния инструмент по чл. 75 от ЗПУПС, в какъвто
смисъл ответната банка не е ангажирала никакви доказателства.
Главният иск по чл. 79, ал. 1 от ЗПУПС е основателен и следва да се
уважи изцяло.
Досежно акцесорната претенция по чл. 86 от ЗЗД за заплащане на
сумата в размер на 1 361.85 лева, представляваща мораторна лихва за периода
от 02.11.2022 г. до датата на подаване на исковата молба – 19.04.2023 г., съдът
счита следното:
С оглед разпоредбата на чл. 79, ал. 1, изр. посл. ЗПУПС, а именно, че
незабавно се възстановява стойността на неразрешената платежна операция
във всеки случай не по-късно от края на следващия работен ден, след като
доставчикът на платежни услуги е забелязал или е бил уведомен за
операцията, освен когато доставчикът на платежни услуги на платеца има
основателни съмнения за измама и уведоми съответните компетентни органи
за това, както и че вальорът за заверяване на платежната сметка на платеца е
не по-късно от датата, на която сметката е била задължена със сумата на
неразрешената платежна операция, следва, че лихвата се начислява от деня,
следващ уведомяването от ищеца. В случая уведомяването на ответника от
ищеца е на 01.11.2022 г., т. е. лихвата върху 27 300 лева се начислява от
02.11.2022 г. до датата на исковата молба – 19.04.2023 г. Изчислено с онлайн
калкулатор сумата, дължима като мораторна лихва върху посочената главница
възлиза в размер на 1 398.96 лева. Предвид, че ищецът претендира по-малка
сума, с оглед диспозитивното начало, искът по чл. 86 от ЗЗД подлежи на
уважаване изцяло.
По обратния иск по чл. 59 от ЗЗД:
Съгласно практиката на ВКС, обективирана в Решение № 53 от
24.07.2020 г. на ВКС по т. д. № 881/2019 г., II т. о., по своята правна
характеристика предявяването на обратен иск по реда на чл. 219, ал. 3 ГПК
съставлява последващо обективно съединяване на искове при условията на
положителна евентуалност. Обратният иск на ответника срещу третото лице –
помагач подлежи на разглеждане по същество само при уважаване на иска на
ищеца против ответника и само до размера, до който първият иск е уважен.
Касае са за специална хипотеза на евентуално съединяване на искове не по
почин на ищеца, при който условието, за да настъпят процесуалните
предпоставки за произнасяне по него, е уважаване на главния иск, като
неговите граници са и граници на обратния иск.
14
В този смисъл е бил формулиран и петитумът на предявения по делото
обратен иск – третото лице помагач да бъде евентуално осъдено да заплати
изцяло сумата, за която „О.“ АД бъде осъдено, ако бъде осъдено и след като
заплати присъдената по предявения срещу него иск.
Повдигнатият правен спор по обратния иск възлага в тежест на ищеца
по него /банката/ да докаже имуществено разместване в патримониума на
ищеца и ответника, в резултат на което ответникът К. В. се е обогатил за
сметка на ищеца; връзка между обедняването на ищеца и обогатяването на
ответника, която произтича от общи факти, породили обедняването и
обогатяването; липса на правно основание за имущественото разместване и
липса на друго основание за защита на правата на обеднелия.
При доказване, че процесните суми са постъпили по сметка на
ответника В., по твърдението му, че не е разрешавал изпълнението на
платежна операция от неговата сметка към друга банкова сметка,
доказателствената тежест да докаже автентичността на платежната операция,
нейното точно регистриране, осчетоводяването, както и че операцията не е
засегната от техническа повреда или друг недостатък в услугата, както и че
ищецът - платец е действал чрез измама или че умишлено или при груба
небрежност не е изпълнил някое от задълженията си по чл. 75 от ЗПУПС,
отново е върху ищеца /банката/.
По делото безпорно се доказа, че на 31.10.2022 г. В. е получил две суми
от Д. П., в общ размер от 27 300 лева, една за 19 500 лева и втора за 7 800
лева, като с оглед изхода на спора по иска на П. може да се направи извод, че
със сумата от 27 300 лева се намалява имущественото състояние на ищеца –
банкова институция. Дали ответникът В. се е обогатил обаче с тази сума (от
27 300 лева), на изследване подлежи и твърдението му, че преводът от
неговата сметка в полза на "Х. Т." ЕООД (за сумата от 27 250 лева) също е
неразрешена платежна операция. Това е така, защото, ако процесната сума от
27 250 лева е наредена по сметка на търговското дружество без негово
съгласие, то няма обогатяване от страна на В., понеже не е налице валидно
изразено съгласие да се разпореди с нея, респ. отговорността е на банковата
институция, която не може да черпи права от собственото си неправомерно
поведение.
По делото се доказва имущественото разместване в патримониума на
ищеца „О.“ АД, но не се доказва обогатяване на ответника В. за сумата от
27 250 лева по причина, че процесните суми само са преминали през
платежната сметка на последния (без да се докаже, че той се е възползвал от
15
тях – напр. като погаси свое задължение, плащайки на получателя "Х. Т."
ЕООД). Наред с това, поради пасивното процесуално поведение на банката по
обратния иск, неангажирайки доказателства, чрез които при условията на
пълно и главно доказване, да докаже, че е налице разрешена платежна
операция, респ. че платецът В. е действал при измама или при груба
небрежност, изразяваща се в неизпълнение на съществените задължения,
вменени му във връзка с използване на платежния инструмент по чл. 75 от
ЗПУПС, обратният иск за сумата от 27 250 лева се явява неоснователен.
Относно разликата над 27 250 лева до общо получените 27 300 лева, т.
е. за 50 лева, ответникът В. не доказа, че има основание да задържи
полученото (респ. съдът приема, че ищецът доказа отрицателният факт, че
липсва правно основание за това имуществено разместване). След като
обогатяването на ответника е за сумата от 50 лева, предвид мораторната
лихва, за която банката е осъдена по главната претенция на ищеца Д. П.,
обогатяването на В. ще е и върху лихвата, която банката следва да плати на П.,
но върху приетия за основателен размер по обратния иск (50 лева) за
посочения период от 02.11.2022 г. до 19.04.2023 г. Съдът изчислява същата на
2.56 лева. Обобщено, обратният иск на банката е основателен за сумата от
52.56 лева.
По разноските:
Съгласно чл. 78, ал. 1 от ГПК заплатените от П. такси, разноски по
производството и възнаграждение за един адвокат, ако е имал такъв, се
заплащат от ответника съразмерно с уважената част от иска. Исковете са
изцяло уважени. Разноските, направени от ищеца за настоящото исково
производство са 4 400 лева – адв. хонорар /платен в брой/, общо 770.06 лева –
депозити за експертиза и 1 146.47 лева – държавна такса за исковете.
Ответникът е направил възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение по смисъла на чл. 78, ал. 5 от ГПК. С Решение на СЕС от 25
януари 2024 г. по дело C-438/22 по преюдициално запитване, отправено от
Софийски районен съд, е прието, че член 101, параграф 1 ДФЕС във връзка с
член 4, параграф 3 ДЕС следва да се тълкува в смисъл, че посочените размери
в Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения могат да служат единствено като ориентир при определяне
служебно на възнаграждения, но без да са обвързващи за съда. Тези размери,
както и приетите за подобни случаи възнаграждения в НЗПП, подлежат на
преценка от съда с оглед цената на предоставените услуги, като от значение
следва да са: видът на спора, интересът, видът и количеството на извършената
16
работа и преди всичко фактическата и правна сложност на делото – в този
смисъл е Определение № 50015 от 16.02.2024 г. на ВКС по т. д. № 1908/2022
г., I т. о.
Настоящият състав намира, че с оглед фактическата и правна сложност
на делото, изразяваща се в липса на многобройна съдебна практика по
спорните въпроси, сложни правни и фактически конструкции, две СТЕ,
първата с допълнителни задачи, в полза на ищеца следва да се присъди
разходи за адвокатско възнаграждение в размер на 3 900 лв. (при минимално
такова по наредбата в размер на 2 942, 95 лв.), респ. ответникът следва да бъде
осъден да заплати общо сума в размер на 5 816.53 лева, включваща и
държавната такса и платените депозити.
Ответникът по делото и ищец по обратния иск „О.“ АД претендира
разноски в размер на 540 лева юрисконсултско възнаграждение по чл. 78, ал. 8
от ГПК. С оглед изхода на спора по обратния иск, в тежест на ответника В.
следва да се възложи сума за юрисконсултско възнаграждение в размер на 25
лева.
Ответникът по обратния иск К. В. също претендира разноски във
връзка с адвокатското възнаграждение в полза на адв. И. К. в размер на 3 540
лева, но видно от договора (л. 98 от делото) същото е следвало да се плати по
банков път до приключване на делото. Такива доказателства по делото не са
представени, поради което не следва присъждането им в тежест на ищеца по
обратния иск (вж. т. 1 от ТР № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС).
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ОСЪЖДА „О. Б. Б.“ АД, ЕИК ****, със седалище и адрес на
управление: гр. С., район „Т.“, бул. „В.“ № **, да заплати /възстанови/ на Д. А.
П., ЕГН **********, с адрес: гр. В., ул. „Д. Ч.“ № **, сумата от 27 300
(двайсет и седем хиляди и триста) лева, представляваща стойност на
неразрешени платежни операция от 31.10.2022 г. (за 7 800 лв. и 19 500 лв.), на
основание чл. 79, ал. 1 от Закона за платежните услуги и платежните системи,
ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата
молба до окончателното изплащане, както и сумата от 1 361.85 лева (хиляда
триста шейсет и един лева и осемдесет и пет стотинки), представляваща
мораторна лихва за периода от 02.11.2022 г. до датата на подаване на исковата
молба - 19.04.2023 г., на основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.
17
ОСЪЖДА „О. Б. Б.“ АД, ЕИК ****, със седалище и адрес на
управление: гр. С., район „Т.“, бул. „В.“ № **, да заплати на Д. А. П., ЕГН
**********, с адрес: гр. В., ул. „Д. Ч.“ № **, сумата от 5 816.53 лева (пет
хиляди осемстотин и шестнайсет лева и петдесет и три стотинки),
представляваща разноски за първа инстанция, на основание чл. 78, ал. 1 от
ГПК.
ОСЪЖДА К. А. В., ЕГН **********, с адрес: гр. С., ж. к. Б., вх. ***, да
заплати на „О. Б. Б.“ АД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр.
С., район „Т.“, бул. „В.“ № **, сумата от 52.56 лева (петдесет и два лева и
петдесет и шест стотинки), с която К. А. В. неоснователно се е обогатил за
сметка на банката, на основание чл. 59, ал. 1 от ЗЗД, ПРИ УСЛОВИЕ, че „О.
Б. Б.“ АД, ЕИК ****, изпълни постановеното срещу банката осъдително
решение по първоначалния иск на Д. А. П., ЕГН **********, като до пълния
предявен размер от 28 661.85 лева (двайсет и осем хиляди шестстотин шейсет
и един лева и осемдесет и пет стотинки), ОТХВЪРЛЯ иска като
неоснователен.
ОСЪЖДА К. А. В., ЕГН **********, с адрес: гр. С., ж. к. Б., вх. ***, да
заплати на „О. Б. Б.“ АД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр.
С., район „Т.“, бул. „В.“ № **, сумата от 25 (двайсет и пет) лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение за първа инстанция, на
основание чл. 78, ал. 8 от ГПК.
Решението е постановено при участието на К. А. В., ЕГН **********,
като трето лице - помагач на страната на ответника „О. Б. Б.“ АД, ЕИК ****.
Решението подлежи на обжалване пред Пловдивския апелативен съд в
двуседмичен срок от връчването му на страните.
Съдия при Окръжен съд – Пазарджик: _______________________
18