Р Е Ш Е Н И Е № 72

гр. Сливен, 28.04.2021  год.

 

В   И М Е Т О  НА  Н А Р О Д А

СЛИВЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД,    в публичното заседание на седми април

през две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: СЛАВ БАКАЛОВ

ЧЛЕНОВЕ: ДЕТЕЛИНА БОЗУКОВА

СТЕЛА ДИНЧЕВА

 

при секретаря                                  Галя Георгиева                             и с участието на прокурора                                    Христо Куков                                       като разгледа докладваното от                Слав Бакалов                           КАНД № 54         по описа за 2021 година, за да се произнесе съобрази:

Производството е по реда на чл.63, ал.1 ЗАНН във вр. с чл.208 и сл. от АПК.

С Решение № 260015/14.01.2021 г., постановено по АНД № 970/2020 г. по описа на Районен съд – Ямбол е отменено НП № 3820/2019 г. от 05.02.2020 г. на и.д. Началник отдел „Митническо разузнаване и разследване Южна морска“, с което на „Репродуктор по свиневъдство“ АД с. К.: на осн. чл. 126, ал. 1, т. 2 ЗАДС е наложена „Имуществена санкция“ в размер на 5426,40 лв., на осн. чл. 124, ал. 1 от ЗАДС е отнета в полза на държавата стоката – предмет на нарушението - 4200 литра дизелово гориво (газьол), с общ размер на дължим акциз 2713,20 лв.; и на осн. чл. 124а, ал. 1 вр. чл. 126, ал. 1 от ЗАДС дружеството е лишено от право да упражнява търговска дейност с акцизни стоки за срок от един месец в обект „ведомствена бензиностанция в стопански двор, находящ се в с. М., общ. Т., извън регулация“.

Горното решение е обжалвано в законният срок от Агенция Митници. В касационната жалба се твърди, че решението на Районен съд – Ямбол е неправилно, тъй като е постановено при касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК. Счита, че необосновано въззивният съд е приел, че са допуснати нарушения на Наредба № 3/18.04.2006 г. за вземане на проби и методи за анализ за целите на контрола върху акцизните стоки. Твърди, че неспазването на това изискване не е довело до неустановяване на посоченото административно нарушение. Заявява, че по безспорен начин е установено извършването на същото, като при издаването на НП не са допуснати съществени процесуални нарушения. Моли съда да отмени решението на Ямболския районен съд и потвърди изцяло НП. Претендира за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника по касация.

В съдебно заседание касатора не изпраща представител.

Ответникът по касацията „Репродуктор по свиневъдство“ АД с. К., чрез и.д. Г. Б. и адв. Г.Г.,*** оспорва касационната жалба. Счита решението на ЯРС за правилно и законосъобразно. Моли съда да потвърди решението на ЯРС. Няма претенции за заплащане на възнаграждение.

Представителят на Окръжна прокуратура Сливен изразява становище, че следва да бъде отменено решението на ЯРС, като незаконосъобразно и да бъде потвърдено НП.

Касационната жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.

От съвкупната преценка на събраните по делото писмени и гласни доказателства съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

На 10.07.2019 г. в 11.00 ч. митнически служители, сред които и св. Б.извършили проверка в стопански двор, находящ се в с.М., извън регулация, стопанисван от „Репродуктор по свиневъдство“ АД с. К.. По време на проверката било установено, че в имота има изградена ведомствена бензиностанция, състояща се от цистерна с пистолет за зареждане. Цистерната била с обем 6100 литра, като според нивомерната и система наличното към момента на проверката гориво било 4200 литра дизелово гориво. За същото били представени следните документи: 2 бр. е-АДД с № **********/03.07.2019 и **********/23.05.2019; 2 бр. декларации за съответствие на качеството на течните горива № 0191/27.06.19 и 0133/07.05.2019г.; 2 бр. фактури №№ **********/3.07.19 и 00000/22172/23.05.2019г; 2 бр. нареждане за експедиране на готова продукция № 42879/23.05.19 г. и 32021/03.07.2019 г.

По време на проверката св. Б.взел проба от горивото, с цел установяване дали същото е съпоставимо по вид и характеристика с представените документи, като за извършеното действие бил съставен Протокол за вземане на проби № 13/10.07.2019г. След извършване на анализ на взетата проба в мобилна митническа лаборатория било установено съдържание на сяра от 74 мг/кг при посочено максимално допустимо количество в 2-те е-АДД - 10 мг./кг. Резултатите от проверката са обективирани в Протокол за извършена проверка от 10.07.2019 г.

От извършения лабораторен анализ на пробите в Митническа лаборатория Русе е установено съдържание на сяра от 82 мг/кг. Експертизата дава заключение, че въз основа на получените резултати в съответствие с термините и разпоредбите на глава 27 на Комбинираната номенклатура изпитаната проба представлява „тежко масло", "газьол", несъдържащ биодизел с тегловно съдържание на сяра, превишаващо 0.002 % но непревишаващо 0.1%.

На 27.09.2019 г. на „Репродуктор по свиневъдство“ АД с. К. бил съставен АУАН № 2720 за нарушение на чл. 126 ал.1 от ЗАДС, затова, че на 10.07.2019г в имот, стопанисван от дружеството се държат акцизни стоки без данъчен документ, удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на акциза.

Въз основа на така съставения акт било издадено Наказателно постановление № 3820/2019 г. от 5.02.2020 г. на и.д. Началник отдел „Митническо разузнаване и разследване Южна морска", с което на дружеството, на осн. чл. 126 ал.1 т.2 ЗАДС, е наложена имуществена санкция в размер на 5426,40лв.; на осн. чл. 124 ал.1 от ЗАДС е отнета в полза на държавата стоката-предмет на нарушение – 4200 литра дизелово гориво (газьол) с общ размер на дължимия акциз 2713,20лв и на осн. чл. 124а ал. 1 вр. чл. 126 ал. 1 от ЗАДС дружеството е лишено от право да упражнява търговска дейност с акцизни стоки за срок от един месец в обект „ведомствена бензиностанция в стопански двор, находящ се в с. М. общ.Т., извън регулация".

Наказателното постановление било връчено на жалбоподателя по пощата с известие за доставяне на 18.02. 2020г.

При разглеждането на делото от въззивния съд е изслушаната съдебно-икономическа експертиза, която е установила, че процесната цистерна е поставена в стопанския двор в с. М. на 15.04.2019 г. и заприходеното в нея дизелово гориво е в общ размер 9969 литра, от които 2000 л. гориво прехвърлени от цистерна в с. К., 4969 литра - по фактура № **********/23.05.19  и  3000литра - по фактура № **********/03.07.2019г. Цистерната е свързана със софтуер, който отчита дата, час, регистрационен номер на машината, която е заредена и количеството заредено гориво. За периода м.април - м. юни 2019 г. е разходвано общо 5599.69 литра гориво. На 10.07.2019 г. са взети проби от цистерната в общ размер 4.68 литра като в 11.31 ч. са взети 3.25 литра, а в 17.07 ч. - 1.43 литра. Последната дата преди 10.07.2019 г. на която е зареждано гориво от цистерната е 17.06.2019 г. Доставеното количество гориво в цистерната, находяща се в стопанския двор в с.М., съответства на количеството, изразходено гориво, както и на наличния остатък.

Въз основа на горе установената фактическа обстановка районният съд е приел че последната дата, на която е извършено зареждане преди вземането на пробите, е двайсет и три дни преди датата на вземане на пробите и контролния орган е следвало да спази процедурата по чл.9.1.4 от Ръководството за вземане на проби от стоки за целите на митническия контрол и контрола върху акцизните стоки, утвърдено със Заповед № ЗАМ -172/7.08.2006 г.  и преди пробовземането да източи 4-5 литра гориво от системата. Тъй като на датата на проверката 10.07.19г. в 11.31ч. общото източено гориво съответства по количество на взетите проби, то процедурата по чл.9.1.4 от Ръководството не е била изпълнена. Допуснатия порок в механизма на вземане на пробите водил до опорочаване и на резултатите от лабораторните изследвания на същите. Липсвали други доказателства, които да доведат до извода, че установеното по време на извършената на 10.07.2019г проверка 4200 литра гориво в стопанския двор в с М., се държат без данъчен документ по ЗАДС или фактура или друг документ, удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на акциза, поради което вмененото нарушение на чл. 126 ал.1 ЗАДС се явявало недоказано. При тези мотиви отменил НП.

Съдът извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на първоинстанционното решение с материалния закон и констатира, че съдът е постановил правилен съдебен акт.

Настоящата инстанция намира за правилни изводите на районния съд за допуснати нарушения на процедурата по вземане на проби от проверяваното гориво, внасящи основателни съмнения относно резултатите от извършената МЛЕ, тъй като заключението от тази се основават на проби, които не са взети съгласно специално предвидените за това правила. Допуснатите нарушения правят невъзможна преценката на съда относно спазване императивните изисквания на Наредба № 3 от 18.04. 2006 г. за вземане на проби и методите за анализ за целите на контрола върху акцизните стоки, както и на издаденото въз основа на същата (така чл. 9 от Наредбата) Ръководство за вземане на проби от стоки за целите на митническия контрол и контрола върху акцизни стоки на Директор на Агенция "Митници".

В случая според въззивния съд не е спазено изискването за представителност на пробата по отношение на цялата стока, находяща се в процесната бензиностанция, доколкото не може да се установи че са спазени специфичните правила на т.9.1.4 от Посоченото по-горе Ръководство за вземане на проби от стоки за целите на митническия контрол и контрола върху акцизни стоки на Директор на Агенция "Митници", издадено на основание чл. 9 от Наредба № № 3 от 18.04.2006 г., за да може да се твърди със сигурност, че процесните проби са представителни такива по отношение на конкретното гориво.

Изложеното в своята съвкупност на практика прави невъзможна преценката на съда относно спазване императивните изисквания на издадената на основание чл. 107 от ЗАДС Наредба № 3 от 18.04.2006 г. за вземане на проби и методите за анализ за целите на контрола върху акцизните стоки.

Така дадената детайлна регламентация на методите и способите по които следва да се извърши самото вземане на пробите не е самоцел, а цели изключване възможността за тяхното замърсяване или липсата на представителност по отношение на цялото количество.

Съответно на изложеното следва да се приеме, че са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила касателно начина и реда за вземане на проби от продуктите, за нуждите на контрола, осъществяван от държавните органи по спазване изискванията на ЗАДС, което като краен резултат има за последица и извода на този състав на съда, че експертизата, основаваща се на проби, които не са взети съгласно нормативните изисквания за това, не може да бъде годно доказателствено средство, както и по същество не може да даде обективен и достоверен извод относно релевантните за спора факти, а именно относно вида на изследваната стока.

Наред с гореизложеното от събраните от въззивната инстанция доказателства и конкретно съдебно-икономическата експертиза се установява, че доставеното количество гориво в цистерната, находяща се в стопанския двор в с.М., съответства на количеството изразходено гориво, както и на наличния остатък. От това обстоятелство може да се направи извода, че доставеното количество дизелово гориво на „Репродуктор по свиневъдство“ АД с. К. е получено по посочените 2 бр. е-АДД с № **********/03.07.2019 и **********/23.05.2019 г. и 2 бр. декларации за съответствие на качеството на течните горива № 0191/27.06.19 г. и 0133/07.05.2019 г. и съответните фактури за доставка, но неправилно е посоченото в тях с кода по КН 27101943. Това съответствие не може да бъде установено от ответника по касацията, доколкото е краен потребител, не разполага с лаборатория за изпитване и визуално не може да се установи вида на горивото и съдържанието на сяра в него. В този смисъл може да се направи извода, че не намереното гориво е без документи по чл.126 ал.1 от ЗАДС, а че представените за него документи не съответстват на доставеното гориво. В посочените 2 бр. е-АДД с № **********/03.07.2019 и **********/23.05.2019 г. горивото е посочено като газьол – немаркиран, гориво за ИТ и трактори, като АНО също е установил, че намереното гориво е газьол, но е приел че кода по КН 27101943 се отнася за гориво с тегловно съдържание на сяра, непривишаващо 0,001%, докато намереното е с тегловно съотношение на сяра 0,0074 %, поради което установеното гориво при ответника по касацията не съответства на посоченото в 2 бр. е-АДД. Същите обаче не се съставят от ответника по касацията, а от лицензирания складодържател-изпращач, поради което отговорността дали същите са правилно попълнени или не, не може да бъде възложена в тежест на получателя, в случая ответника по касацията.

В този смисъл не е установено по безспорен и несъмнен начин, че ответника по касацията е извършил вмененото му нарушение, а наказателното обвинение не може да се основава на предположения.

По тези съображения, настоящата инстанция намира, че касационната жалба е неоснователна, а обжалваното в настоящото производство решение на районния съд – законосъобразно, като при постановяването му не са допуснати нарушения на материалния закон, нито съществени нарушения на съдопроизводствените правила, налагащи отмяната му.

При този изход на правния спор е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски. Ответника по касацията изрично е посочил, че не претендира разноски.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, Административен съд гр.Сливен

Р  Е Ш И:

 

ОСТАВЯ в сила Решение № 260015/14.01.2021 г., постановено по АНД № 970/2020 г. по описа на Районен съд – Ямбол.

Решението не подлежи на обжалване.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

2.