РЕШЕНИЕ
№ ..........
гр. Русе,
04.11.2019 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, VI състав, в публично заседание на осми
октомври през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
при
секретаря НАТАЛИЯ ГЕОРГИЕВА като разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВА адм.
дело № 505 по описа за 2019
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр.
с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по
жалба на Община Русе, представлявана от кмета на общината, против Решение от 25.07.2019
г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна
среда“ 2014 -2020 г. (ОПОС). С решението на жалбоподателя е определена
финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушенията и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи
по сключения договор № ЗОП-10 от 08.02.2018 г. с „Инфрапроектстрой“
ЕООД на стойност 258 000 лева без ДДС.
Жалбоподателят поддържа
оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт, като
постановен в нарушение на материалноправните норми. Твърди се, че не са налице твърдяните от административния орган нарушения на Закона за
обществените поръчки. Въведените от възложителя изисквания към образователния
ценз на експертите, необходими за изпълнение на обществената поръчка не
представлява ограничително условие, а гаранция за по-качествено изпълнение на
предмета на поръчката. Твърди се също, че утвърдената методика, по която е
станало оценяването на участниците в поръчката, е напълно съобразена с
изискванията на закона, като липсва твърдяната от административния орган
неяснота в нея. Наведено е възражение, че в оспореното решение липсват мотиви
относно наличието на финансов ефект на установените от органа нарушения. Твърди
се още, че органът не е определил размера на наложената финансова корекция, тъй
като липсва посочена абсолютна стойност на корекцията.
Иска се отмяна на
обжалваното решение и присъждане на направените в производството разноски.
Ответникът –
ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител юрисконсулт
Димитров, оспорва жалбата, като неоснователна и иска същата да бъде оставена
без уважение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съгласно
приложен списък, в който е включено и възражение за прекомерност на разноските,
които би претендирал жалбоподателя.
Съдът, като
взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, приема за установено от
фактическа страна следното:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от
надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК
и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл. 73, ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество е неоснователна.
От представената административна преписка се установява, че Община Русе е бенефициер по сключен Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна
среда“ 2014-2020 № Д-34-29/10.04.2019 г. (регистрационен номер BG16M1OP002-2.004-0003-C01) –
л. 20-52 от преписката. Договорът е сключен между Министъра на околната среда и
водите като ръководител на УО на ОПОС и общо пет общини, като Община Русе е
определена за водеща община. Въз основа на договора е предоставена безвъзмездна
финансова помощ в размер до 25 995 954,18 по процедура BG16M1OP002-2.004-003 „Проектиране и изграждане на анаеробни
инсталации за разделно събрани биоразтворими отпадъци“,
по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер на 85%
от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) на Европейския съюз, за
изпълнение на проектно предложение BG16M1OP002-2.004-0003 „Проектиране и изграждане на анаеробна
инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО
Русе“. Одобреният проект е на стойност 34 841 674,21 лв., от които
22 096 561,04 лв. от ЕФРР; 3 899 393,14 лв. – национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България;
3 085 547,33 лв. – собствен принос на бенефициента по договора (петте
общини) и 5 760 172,70 лв. недопустими разходи. Като основна дейност,
финансиран по договора са посочени дейности, свързани с подготовка на подаденото
проектно предложение за участие в процедурата за предоставяне на безвъзмездната
финансова помощ. Тези дейности, според съдържанието на изготвеното проектно
предложение, са няколко (л. 27 от преписката), като една от тях е възлагане на
външен изпълнител да изготви самото проектно предложение. Това е станало чрез
провеждане на открита процедура по реда на ЗОП с възложител водещата община
Русе.
С Решение № РД-01-2219/25.08.2017 г. (л. 60-62 от преписката) на кмета на
Община Русе е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Подготовка на проектно предложение за кандидатстване на РСУО Русе (Регионално
сдружение за управление на отпадъците – Русе) по процедура BG16M1OP002-2.004 „Проектиране и изграждане на анаеробни
инсталации за разделно събрани биоразградими отпадъци“ на ОПОС 2014-2020“.
Процедурата е приключила със сключване на договор № ЗОП-10/08.02.2018 г. (л.
110-116 от преписката) на стойност 258 000 лв. без ДДС.
При извършен последващ контрол върху горепосочената обществена поръчка във
връзка с предоставянето на финансиране по ОПОС 2014-2020 ръководителят на УО е установил,
че са извършени две нарушения, с финансов ефект. За констатациите на УО
жалбоподателят е информиран с писмо изх. № 2-004-0003-2-421/05.07.2019 г. (л.
15-18 от преписката).
Установените нарушения се изразяват в следното:
В т. 1.2 от раздел ІІІ.1.3) „Технически и професионални възможности“ на
обявлението за обществената поръчка възложителят е включил като минимално
изискване участникът да разполага с персонал с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката с оглед пълното, точно,
своевременно, качествено и компетентно осигуряване на предмета на поръчката. Персоналът, включва екип
от ключови експерти за изпълнение на поръчката, както следва: Ръководител -
„магистър” или еквивалент, в област „Социални, стопански и правни науки”,
професионални направления „Икономика”, „Политически науки”, „Право” или
„Администрация и управление” или еквивалент; професионален опит – като
ръководител при подготовка и/или управление и/или отчитане и/или изпълнение на
минимум един инфраструктурен проект; Финансист - „магистър” или еквивалент в
област „Социални, стопански и правни науки”, професионално направление
„Икономика” или еквивалент; професионален опит - опит в подготовка и/или
управление и/или отчитане и/или изпълнение на минимум един проект; подготовка
на АРП на минимум два проекта; Юрист - „магистър” или еквивалент в област
„Социални, стопански и правни науки”, професионално направление „Право” или
еквивалент; професионален опит - минимум 2 години опит в подготовка и/или
управление и/или отчитане и/или изпълнение и/или контрола на инфраструктурни
проекти; Експерт Главен технолог - „магистър” или еквивалент в област
„Технически науки“, професионално направление „машинно инженерство“,
„архитектура, геодезия и строителство“ или еквивалент; професионален опит – в
проектиране на инфраструктурни проекти; опит в подготовката по част
технологична, фаза идеен и/или работен проект на минимум един одобрен проект на
Инсталация за комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия чрез ко-генератори от ВЕИ - биогаз-инсталация; Експерт планиране
- „магистър” или еквивалент в област „Природни науки, математика и
информатика”, професионални направления: „Химически науки“ или „Науки за земята
” или еквивалент; професионален опит в подготовка и/или управление и/или
отчитане и/или изпълнение на проекти в областта на отпадъците; опит в
подготовка на минимум едно прединвестиционно
проучване в областта на отпадъците.
Административният
орган е приел, че изискването посочените специалисти да са с придобита
образователно-квалификационна степен „Магистър“ или еквивалент е ограничително
и създава предпоставка за допускане на дискриминация на потенциалните участници
и неравно третиране. Прието е, че посоченият критерий не е обоснован и е в
нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 2, ал. 2 от същия закон. Освен
това административният орган е счел за напълно неоправдано и предвиденото от
възложителя изискване към експерта Финансист да е участвал в подготовката на
Анализ „Разходи – ползи“ на поне два проекта. Посочените условия, приети от
административния орган за ограничителни, са квалифицирани от ответника като
нередност, попадаща в обхвата на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (за краткост само Наредба за посочване
на нередности), в относимата за периода редакция. За тази нередност е
определена като съответстваща финансова корекция в размер на 5% от стойността
на разходите, признати от УО за допустими за финансиране по договора, сключен с
участника в процедурата, определен за изпълнител на обществената поръчка.
Изрично са изложени доводи за прилагане на пропорционалния метод при определяне
на размера на финансовата корекция, поради неяснота относно броя на
потенциалните участници, които биха имали интерес да участват в процедурата,
ако критерият за подбор е бил съобразен с нормите на чл. 59, ал. 2 във връзка с
чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
На следващо
място в писмо изх. № 2-004-0003-2-421/05.07.2019 г. като второ нарушение е
описана следната констатация:
Възложителят
е приел офертите на участниците в процедурата да бъдат оценявани съобразно
методика, включваща два показателя – П1 Качество на организацията на персонала,
на който е възложено изпълнението на поръчката и П2 Ценово предложение.
Оценяването по показателя П1 се извършва по скала от точки (5, 15, 25, 35, 40 и
50 точки), като минималният брой точки се дава на участник, чиято оферта
съдържа минимално изискуемите реквизити, съобразно одобрената документация и
техническа спецификация, а именно да е предложил организация на експертите в
екипа, посочил е как се разпределят отговорностите по изпълнението на
експертната помощ и дейностите, предмет на поръчката между тях, както и
начините на комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите.
Също така участникът следва да е представил и описание на дейностите и
предложение за организация на работа, като за всеки от експертите са предвидени
отделни задачи, съобразени с експертния му профил. Присъждане на допълнителен
брой точки, възложителят е определил да става при наличие на шест обстоятелства,
изрично изброени в методиката за оценка, след които и следните: 1.
Показано е разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна
дейност, предмет на обществената поръчка; 2. За
всяка от дейностите са дефинирани необходимия човешки ресурс – ръководен екип и
персонал, за тяхното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението
им експерт/и; 6. Посочени са начин на комуникация с Възложителя и
организационни мерки на персонала, по отношение на взаимодействието при
изпълнението на обществената поръчка.
Едновременно с това в указанията за подготовка на офертите възложителят е
посочил, че участникът трябва предложи организационната структура на
екипа; разпределение на задачите за изпълнение на дейностите и отговорностите
между всички предлагани от участника експерти и разпределение на останалите
ресурси във връзка с изпълнението на дейностите; отношенията и връзките на
взаимодействие между предлаганите експерти и в отношенията с Възложителя и
останалите заинтересовани страни от изпълнението на договора.
Административният орган е приел, че е налице смислова идентичност и
сходство в посочените обстоятелства, като не е изяснено по какъв начин ще се
определи кога става въпрос за изпълнение на основните изисквания за съдържание
на предложението за изпълнение на поръчката и кога се касае за посочване на
обстоятелства, надграждащи основните изисквания.
Счетено е, че липсата на указания в тази посока води до извършване на
субективна преценка от страна на комисията за оценка на офертите. Прието е, че
така утвърдената методика нарушава разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП ,
тъй като не гарантира възможност за обективно сравняване и оценявани на
техническите оферти. За нарушена е приета и нормата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП.
Посоченото нарушение е прието за нередност по смисъла на т. 9 от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности (отново в редакция
преди 23.08.2019 г.), за която административният орган е счел, че следва да
бъде наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите,
признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС по сключения с изпълнителя
на обществената поръчка договор. Изложени са подробни доводи както за избрания
метод на определяне на финансовата корекция – пропорционален, така и за определянето
на нейния размер.
Жалбоподателят е уведомен, че на основание чл. 7 от Наредбата за
посочване на нередности се предлага да му бъде определена обща финансова
корекция от 5% върху допустимите разходи, финансирани по програмата, от
договора с изпълнителя на обществена поръчка. На основание чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ му е дадена възможност в 14-дневен срок да представи своите писмени
възражения, което той е сторил с писмо рег. № 04-04-24#1/18.07.2019 г. (л. 8-9 от преписката).
На 25.07.2019 г. на основание чл. 70,
ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
Д-34-29/10.04.2019 г., с оглед констатациите в писмо изх. №
3-004-0003-2-421/05.07.2019 г., ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 е издал
оспореното в настоящото производство решение, с което е определил на Община
Русе финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от
нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020
разходи по договор № ЗОП-10/08.02.2018 г. с „Инфрапроектстрой“
ЕООД на стойност 258 000 лв. без ДДС. Наложената финансова корекция е
обоснована от правна страна с нормите на чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ
и т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. В решението
са изложени възраженията на жалбоподателя и становището на УО по тях, както и
аргументи, че са изпълнени всички елементи от фактическия състав на нередността
по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 г., включително доводи
относно финансовото отражение на нарушенията. Изложени са и доводи относно
определянето на процентния показател на финансовата корекция.
При тези данни съдът намира от правна
страна следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за
обществена поръчка, възложена във връзка с подготовката на проект
BG16М1OP002-2.004-0003 "Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации
за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“,
одобрен в последствие от Управляващия орган на Оперативна програма "Околна
среда 2014 – 2020 г.". В разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е регламентирано,
че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите
органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал. 5 на чл. 9
от ЗУСЕСИФ Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията
или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ е
предвидено, че Главна дирекция "Оперативна програма "Околна
среда" изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма
"Околна среда" за програмни периоди 2007 – 2013 г. и 2014 - 2020 г. и
всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Главна дирекция
"Оперативна програма "Околна среда" се ръководи от Главен
директор. От представената и приета като доказателство по делото Заповед №
РД-ОП-13/ 07.02.2018 г., изменена със Заповед № РД-ОП-76/07.08.2018 г. на
Министъра на околната среда и водите (л. 166-168 от преписката) се установява,
че ръководителят на администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС
орган, е оправомощил изпълняващата длъжността Главен директор на ГД
"Оперативна програма "Околна среда" - Валерия Калчева, за
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда
2014 – 2020 г.", като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта
функции в качеството на Ръководител на УО. Делегирането на правомощието по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е допустимо, съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на
МОСВ и чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕСИФ, като в случая делегирането на
компетентност на Главния директор на Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" в МОСВ да упражнява функциите и съответно правомощията
на Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, е надлежно извършено с посочената
по-горе заповед. С оглед на което съдът приема, че оспореното решение е
постановено от материално компетентен административен орган.
Обжалваният акт е постановен в
предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените
изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за
издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т. 9 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, така и
фактическите основания за определянето на финансова корекция, при подробно
обосноваване на констатираните нарушения на чл. 2, ал. 2; чл. 59, ал. 2 и чл.
70, ал. 7, т. 2 и чл. 70, ал. 5 от ЗОП при проведената процедура за възлагане
на обществена поръчка с предмет: "Подготовка на проектно предложение за
кандидатстване на РСУО Русе по процедура BG16M1OP002-2.004
„Проектиране и
изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразградими отпадъци“
на ОПОС 2014-2020“", и възприемането им като нередност по см. на чл. 2, т.
36 от Регламент (ЕС) 1303/ 2013. В случая фактическите основания за издаване на
оспорения административен акт са изложени в писмо изх. №
3-004-0003-2-421/05.07.2019 г., на което административният орган изрично се е
позовал в решението си. Писмото представлява "друг документ" по
смисъла на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г.
на Върховния съд, съдържащ мотивите на административния акт. С оглед на това
съдът приема, че са изпълнени изискванията по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ за мотивиране от фактическа и правна страна на решението,
с който се определя по основание и размер финансовата корекция.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ
специални правила при провеждането на процедура по определяне на финансовата
корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на
решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. В случая на бенефициента е осигурен 14-дневен срок за
възражение след получаване на писмо изх. № 3-004-0003-2-421 от 05.07.2019 г. на
Ръководителя на УО на ОПОС с данни за констатираните нарушения и предлаганите
финансови корекции. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в
срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ след получаване на възражението в МОСВ, като
съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента.
Материалната законосъобразност на
акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е
възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно
ли е определен размера на финансовата корекция.
Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с
извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства –
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са
регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ такова основание е наличието на нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиницията за
"нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013
(съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от
Регламент № 1303/2013), съгласно която норма "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като "нередност", изисква наличието на три
елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически
оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на
ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В случая упражненото административно
правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на
констатирани две нарушения на ЗОП при обявената, проведена и възложена от
страна на Община Русе обществена поръчка, които нарушения са квалифицирани като
"нередност" по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 и чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Безспорно Община Русе има качеството
на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда
2014-2020", Общината е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка, разходваните средства за която са одобрени за подпомагане чрез
безвъзмездно финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, т.е. налице е първия елемент от фактическия състав на определението за
"нередност".
Както беше посочено, съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата
на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. В случая наложената на Община Русе финансова корекция от правна
страна се основава на хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ.
Съдът намира, че позоваването на т. 10 от ал. 1 на чл. 70 от ЗУСЕСИФ е
неотносимо в случая, доколкото както в решението, така и в писмото, описващо
нарушенията липсват както факти, така и позоваване на тази разпоредба.
В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
предвидено че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е
приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В
настоящия случай приложение намират разпоредбите на наредбата преди изменението
й – ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. Съгласно чл. 1 с
Наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на
приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания
за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и
минималните и максимални стойности на процентите показатели на финансовите
корекции, определяни за нередности на това основание. Нередностите по чл. 1, т.
1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са
посочени в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на която се основава решението
на Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция, като случаи на
нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, са определени
нарушения в обявлението или в документацията за обществена поръчка, свързани с
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане.
Между страните по делото няма спор
относно установените факти във връзка с обявяването и провеждането на
процедурата за възлагане на обществената поръчка. Спорът е правен и се свежда
до това, налице ли са приетите като установени от Ръководителя на УО на ОПОС
нарушения на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 70, ал. 7, т.
2 и чл. 70, ал. 5 от ЗОП с финансов ефект и съставляват ли същите нередност,
като предпоставка за определяне и налагане на финансова корекция, съответно
правилно ли е определен размера на финансовата корекция.
Първото посочено като установено
нарушение в писмо № 3-004-0003-2-421/05.07.2019 г., е квалифицирано като
нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и съответно
нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, като допускането му от фактическа страна е обосновано с
констатацията, че в поставените от възложителя в обявлението и в документацията
за участие критерии за подбор по отношение на техническите и професионални
възможности на участниците, са заложени неправомерни изисквания за
образователно-квалификационна степен "магистър"
на екипа от пет ключови експерти, които изисквания според УО на ОПОС са
ограничителни и създават предпоставка за допускане на дискриминация на
участниците и неравно третиране.
Съгласно чл. 59, ал. 2 изр. първо и
второ ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците
само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Изискването
кореспондира със забраната, предвидена в чл. 2, ал. 2 от ЗОП - при възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществени
поръчки и които не са свързани с предмета, стойността, сложността, количеството
или обема на поръчката. Въвеждането на тези принципи цели предоставяне на
еднакви условия за достъп и участие, както и равностойно третиране на кандидатите
и участниците в тях. Възложителят може да определя по отношение на
кандидатите/участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и
професионалните им способности (чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП), вкл. критерии, въз
основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
човешки ресурс, така и необходимия брой технически лица за изпълнение на
поръчката (чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП). Тази регламентация кореспондира с чл. 58
от Директива 2014/2004/ЕС, съответно и на т. 94 от преамбюла й, която ЗОП
транспонира в българското законодателство (§ 3, т. 1 от ДР на ЗОП). По принцип
правомощието на възложителя да постави изисквания към персонала на изпълнителя
се упражнява в условията на оперативна самостоятелност, но пределите на тази
оперативна самостоятелност са очертани в чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП
изискванията да бъдат съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката и да поставят участниците при равни условия, без да ограничават
възможностите им за участие. В този контекст неправомерно би било това
изискване, което е непропорционално спрямо предмета на поръчката и което води
или до неравнопоставеност или до неоправдано ограничение на потенциалните
участници. Във връзка с това нарушението, коментирано по-горе, попада в обхвата
на понятието за нередност по т. 9: "Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие" от приложение 1 към "Наредба за посочване на нередности,
доколкото с въведеното ограничително условие, в случая, потенциални
участници/кандидати са в действителност възпрепятствани от участие поради
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчка.
С оглед на гореизложеното съдът
приема, че допуснатото от Община Русе нарушение на чл. 59, ал. 1 във връзка с чл.
2, ал. 2 от ЗОП, се явява доказано по безспорен и несъмнен начин. Съответно
това нарушение правилно е квалифицирано като нарушение по т. 9 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, покриващо
фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, като основание за
определянето на финансова корекция.
За това нарушение, тъй като поради
естеството му е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици, нито на броя на участниците, които биха участвали, ако
това изискване не беше поставено, е определена финансова корекция по
пропорционалния метод (чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ). Правилно и обосновано е
определена финансова корекция в предвидения минимален размер по т. 9 от
Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности – 5% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 г. разходи по сключения Договор № ЗОП-10/08.02.2018 г.
Второто установено нарушение е
квалифицирано като нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 70,
ал. 5 от ЗОП и съответно нередност по смисъла отново на т. 9 от Приложение № 1
от Наредбата за посочване на нередности. Наличието на неправомерни изисквания в
критериите за възлагане в документацията за участие е обосновано с
констатацията, че в поставените критерии за възлагане – Методиката за оценка на
офертите, се съдържат показатели, които не гарантират възможност за обективно
сравняване и оценяване на техническите оферти, като същите осигуряват
неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция.
Съгласно нормата на чл. 70, ал. 5 от
ЗОП, показателите, включени в критериите по ал. чл. 70, ал. 2, т. 2 и 3, трябва
да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се
отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или
услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Според чл. 70, ал.
7, т. 2 от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът за
определяне на оценката трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите.
Видно от мотивите на обжалваното
решение, изложени в писмо изх. № 2-004-0003-2-421/05.07.2019 г., Ръководителят
на УО на ОПОС е приел, че предвиденият начин за оценяване по показател П1
"Качество на организация на персонала, на който е възложено изпълнението
на поръчката", не е ясен, като същият дава неограничена свобода на
оценяващите и създава предпоставки и възможност за субективизъм в оценяването,
като предложения в методиката за оценка подход има възпиращ спрямо
потенциалните участници ефект. По делото няма спор относно съдържанието на
утвърдената от възложителя методика. Релевантно за случая е доколко обстоятелствата,
при наличието на които участниците биха получили точки по показателя П1 над
минималния брой, съвпадат или се препокриват с минималните изисквания за
съдържанието на техническото предложение на кандидатите, от което следва
неяснотата за участниците в кои случай биха получили минимален брой точки и в
кои случаи биха получили по-висока оценка по посочения показател.
Съдът намира, че в случая
определената от възложителя методика за комплексна оценка на офертите в частта
за предвидения начин на оценяване на показателя П1, е в нарушение на чл. 70,
ал. 7, т. 2 и чл. 70, ал. 5 от ЗОП.
По аргумент от чл. 70, ал. 7 от ЗОП,
възложителят е длъжен да разпише в методиката за оценка точни указания за
определяне на оценката по всеки показател от комплексната оценка, като начинът
за определяне на оценката трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации и да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите. Действително, в закона не се
съдържа ограничение възложителят да определя субективни показатели за оценка,
при условие, че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да
отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. Съгласно обаче
императивната норма на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП, начинът за определяне на
оценката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация
за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Императивните изисквания
по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП целят да обезпечат, че методиката за
оценка на предложенията, ще дава възможност да се оцени предложеното във всяка
оферта ниво на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации, като бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите, при осигурена на кандидатите достатъчно информация за
правилата, по които ще се прилага и оценява всеки показател. Това предполага
при въведени показатели за оценка, които нямат точен математически или друг
стойностен израз, критериите, по които ще се извършва оценяването и
получаването на съответния брой точки, да са ясно, точно и еднозначно
определени по съдържание и съответно да са разписани точни и ясни указания за
сравнение, за съпоставяне на отделните предложения на кандидатите, за преценка
за степента на съответствие и за тяхното оценяване, така, че да се избегне
възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да
се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да
постигнат най-добро класиране.
В случая по показателя П1, това не е
сторено. Методиката за оценка не съдържа точни и ясни критерии за оценяването
по този показател, което създава предпоставки и дава възможност за субективно
оценяване. В самата методика не е направено разграничение между въведените
изисквания, за които се присъждат допълнително точки и изискванията за
минимално съдържание на офертите. Неяснотата на условията, на които следва да
отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки, води до липса
на предвидимост за потенциалните участници как да
изготвят техническото си предложение така, че да получат максимален брой точки.
Следователно оценяването по този показател дава неограничена свобода на избор и
не гарантира реална конкуренция, което обуславя и извод за неспазване на
императивната нормативна забрана по чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Описаното нарушение
представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
С оглед на гореизложеното съдът
приема, че допуснатите от Община Русе нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл.
70, ал. 5 от ЗОП, също се явяват доказани по безспорен и несъмнен начин.
Съответно тези нарушения правилно са квалифицирани като нарушение по т. 9 от
Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, като въведени неправомерни
критерии за възлагане, посочени в документацията за участие. Така е осъществен фактическия
състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и е налице основание за определянето
на финансова корекция. За това нарушение, тъй като поради естеството му е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици,
нито на броя на участниците, които биха участвали, ако тези неправомерни
критерии за възлагане не бяха посочени, отново е определена финансова корекция
по пропорционалния метод (чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ). Правилно и обосновано е
финансовата корекция в конкретния случай е определена в предвидения минимален
размер по т. 9 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности – 5%
от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения Договор № ЗОП-10/08.02.2018
г.
За гореописаните констатирани от
органа и възприети от съда като извършени нарушения по т. 9 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е налице и третият
елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би
имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Процесните нарушения са с възможен финансов ефект спрямо
бюджета на ЕС, тъй като се свързват с накърняване на основни принципи при
разходването на финансови средства, т.е. ако не бяха допуснати, би се избягнало
разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред.
Целта на финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при
което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна
финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско
законодателство.
Определената с оспореното решение
финансова корекция е доказана не само по основание (допуснато от бенефициента
нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза, и възможността да
бъде нанесена вреда на бюджета на Съюз), но и правилно и законосъобразно е
определена по размер, в съответствие с разпоредбата на чл. 72 от ЗУСЕСИФ. При
прилагането на пропорционалния метод за определяне на финансова корекция,
правилното определяне на размера й е обусловено както от правилното определяне
на процентния показател, така и от правилното определяне на основата, върху
която се прилага този процентен показател. В случая това е стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения с изпълнителя "Инфрапроектстрой“ ЕООД Договор № ЗОП-10/08.02.2018 г.
Съдът намира, че правилно е
определена основата, върху която се налага финансовата корекция - 5%, макар да
се е посочена в абсолютна стойност. Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на
отмяна чрез финансова корекция подлежи финансовата подкрепа със средствата от
ЕСИФ, а кои са средствата от ЕСИФ определя разпоредбата на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ - средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския
социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по
програми на Република България, като за средства от ЕСИФ се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране. С
оглед на посочената нормативна регламентация и по аргумент от чл. 56, ал. 1
ЗУСЕСИФ, безспорно става ясно, че финансова корекция може да се наложи върху
изплатената или подлежащата на изплащане финансова помощ, а самата финансова
помощ обхваща допустимите разходи, които са финансирани със средства от ЕСИФ,
включително и чрез национално съфинансиране, когато
това е предвидено. В конкретния случай финансовата помощ, предоставяна по
сключения от Община Русе и още четири общини-партньори договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, не обхваща цялата стойност на договора
за изпълнение на конкретната обществена поръчка, доколкото изпълнението на
целия проект освен финансирането със средства от ЕФЕС и национално финансиране,
включва и собствен принос на общините, а така също и недопустими за финансиране
по програмата разходи. В тази връзка правилно ръководителят на УО на ОПОС е
определил, че финансовата корекция следва да бъде наложена само върху
допустимите разходи по конкретния договор и то тези, финансирани по ОПОС, т.е.
със средства от ЕФЕС и национално финансиране. Именно по тази причина в
процесното решение за определяне на финансова корекция нейният размер не би
могъл да се определи в абсолютна стойност, тъй като точният размер на
допустимите разходи по договора с изпълнителя, ще следва да се определи в
процеса на верификация на разходите, който протича в отделно производство от
настоящото. Правилно в конкретния случай основата е посочена като определяема,
а не абсолютна стойност.
С оглед на изложеното съдът приема,
че оспореният административен акт е законосъобразен – издаден е от компетентен
орган и в предвидената от закона форма; постановен е при спазване на
административно-производствените правила, в съответствие и при правилно
приложение на материалния закон и при съобразяване с целта на закона. Жалбата
се явява неоснователна и като такава, следва да бъде отхвърлена.
Предвид изхода на делото искането на
ответника по жалбата за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като на
основание чл. 143, ал. 4 от АПК, в тежест на жалбоподателя Община Русе следва
да бъде възложено заплащането на възнаграждение за осъществената от юрист
правна защита на административния орган, определено в размер на 300 лв.,
съгласно чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл.
78, ал. 8 от ГПК и чл. 37 от Закона за правната помощ.
Водим от горните мотиви и на
основание чл. 172, ал. 2, предложение четвърто от АПК, Русенският
административен съд
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Русе,
представлявана от Кмета на общината, против Решение от 25.07.2019 г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда
2014 – 2020 г.", за определяне на финансова корекция на бенефициента
Община Русе в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи
по сключения с изпълнител "Инфрапроектстрой"
ЕООД Договор № ЗОП-10 от 08.02.2018 г. на стойност 258 000 лв без ДДС.
ОСЪЖДА Община Русе, с административен адрес
гр. Русе, пл. "Свобода" № 6, ЕИК *********, да заплати на
Министерство на околната среда и водите – гр. София сумата от 300 (триста)
лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: