Решение по дело №763/2024 на Административен съд - Стара Загора

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, подадена чрез пълномощника му гл. юрисконсулт Н. С. против Решение № 174/25.06.2024 год., постановено по АНД № 168/2024г. по описа на Районен съд Казанлък, с което е отменено Наказателно постановление № 11-01-682/05.12.2023г, издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция. В жалбата се съдържат оплаквания за постановяване на съдебното решение в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК във вр. с чл.63в от ЗАНН. Касаторът твърди, че неправилно от въззивния съд е прието, че са налице основанията на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, тъй като както към датата на извършване на нарушението, така и към датата на издаване на обжалваното наказателно постановление е била в сила разпоредбата на чл.250 от ЗОП, а впоследствие с настъпилата законодателна промяна, считано от 22.12.2023 год., е създадена нормата на чл.250а от ЗОП, поради което деянието не само че не е декриминализирано, а дори е завишен размерът на глобата. По подробно изложените в жалбата съображения моли съдът да постанови решение, с което да отмени решението на Районен съд Казанлък и да се постанови друго, с което да се потвърди обжалваното наказателното постановление. Претендира юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба – Д. И. Г., чрез пълномощника си по делото – адв. Г., оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа, че обосновано, в съответствие и при правилно приложение на закона Районен съд Казанлък е отменил обжалваното НП. Претендира адвокатско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция, съобразно представения по делото списък на разноските.

Представителят на Окръжна прокуратура – Стара Загора дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационният състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведените от жалбоподателя касационни основание, доводите и становищата на страните и като извърши на основание чл.218, ал.2 от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законово установения срок, от надлежна страна за която съдебният акт е неблагоприятен и е процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Производството пред Районен съд Казанлък се е развило по жалба на Д. И. Г. против Наказателно постановление № 11-01-682/05.12.2023г, издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на Д. И. Г. е наложена глоба в размер на 10 000лв на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки, за извършено нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Административнонаказателното обвинение от фактическа страна се основава на това, че на 22.12.2021 г., в Община Мъглиж, гр. Мъглиж, област Стара Загора, Д. И. Г., в качеството си на кмет на община Мъглиж и публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП. с Решение №F 183746/22.12.2021 г. е открил и провел процедура за възлагане на обществена поръчка по вид „договаряне без предварително обявление”, с предмет: „Почистване на нерегламентирани замърсявания с битови и строителни отпадъци на общински терени на територията на община Мъглиж“ с правно основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, без да са налице условията, посочени в закона.

В обстоятелствената част на НП е описано, че в Решение №F 183746/22.12.2021 г., д-р Д. Г. - кмет на Община Мъглиж и публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е мотивирал избора на вида на процедурата, както следва: „Необходимо е неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно спазването на сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне, като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност не се дължат на възложителя. Този извод е с оглед на факта, че на 26.11.2021 г. в Община Мъглиж е депозирано Предписание №272 от РИОСВ - Стара Загора за предприемане на мерки и действия за почистване на нерегламентирани замърсявания с битови и строителни отпадъци на общински терени на територията на община Мъглиж село Тулово, около реката - 51 433 кв. м, село Юлиево — 25 454 кв. м, село Дъбово — в близост до детската градина и гробищен парк — 52 230 кв. м, село Ветрен, до стария път за град Николаево, срещу бившето ТКЗС, както и до ЖП - гарата - 11 735 кв. м, или общо замърсена площ - 140 852 кв. м. На общинска администрация е предписано да бъдат почистени гореописаните терени в срок до 30.12.2021 г., а Община Мъглиж да уведоми РИОСВ - Стара Загора, за предприетите действия до 03.01.2022 година. За това Община Мъглиж е приложила принципа на пазарни проучвания, за изчисляване на актуалната прогнозна стойност на обществена поръчка. “ Възложителят е посочил, че на официалната интернет страница на Община Мъглиж е публикувана покана с изх. № 92-720-3/30.11.2021 г., като в указания три дневен срок от обявяване на съобщението са постъпили оферти с предлагана цена за почистване на нерегламентирани замърсявания с битови и строителни отпадъци на общински терени на територията на община Мъглиж, както следва:

- оферта от „Е. ДМ“ ЕООД, гр. София, [улица], рег. № 50-1657-1/ 03.12.2021 г. в 09:02 часа и цена в размер на 4,03 лева без ДДС/квадратен метър,

- оферта от „Хоус мейдинг” ООД, гр. Стара Загора, [улица], рег. № 50-1568-3/ 03.12.2021 г. в 09:08 часа и цена в размер на 3,26 лева без ДДС/квадратен метър,

- оферта от „МС Строй Билдинг” ЕООД, гр. Чирпан, [жк] [адрес], рег. № 50-1570-2/ 03.12.2021 г. в 09:14 часа и цена в размер на 3,89 лева без ДДС/квадратен метър.

Предвид горното и въз основа на Доклад рег. № 95-113-2/22.12.2021 г. от З. С. — главен юрисконсулт при Община Мъглиж, възложителят е приел офертата с най- ниската стойност - 3,26 лева без ДДС/квадратен метър.

В решението е отбелязано, че поръчката ще се проведе при условията на чл. 65, ал. 1, т. 1 от ППЗОП, т. е. без да се прилагат чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от ППЗОП, като договорът ще бъде сключен с „ХОУС МЕЙДИНГ“ ООД, гр. Стара Загора. В мотивите си за избор на процедура възложителят е обосновал невъзможността за избор на изпълнител по общия ред с продължителността на сроковете, както за провеждане на конкурентна процедура, така и за евентуално производство по обжалване. Също така се твърди, че с оглед кратките срокове, поставени от РИОСВ - Стара Загора за извършване на услугите следва да се пристъпи към подготовка и провеждане на процедура договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Като мотив се отбелязва и че „подготовката на документацията, организирането и провеждането на открита процедура по ЗОП е процес, който ще отнеме около 3 месеца при условие, че нито едно от решенията на възложителя не бъде обжалвано пред КЗК и ВАС“.

Обществената поръчка е регистрирана в ЦАИС ЕОП с уникален номер 01073-2021-0022.

В резултат на проведената процедура, на 10.01.2022 г. е сключен Договор №8-22 между Община Мъглиж и „ХОУС МЕЙДИНГ“ ООД, гр. Стара Загора на стойност от 310 040,78 лв. без ДДС /372 048,94 лв. с ДДС/ и срок на изпълнение - 28 дни.

На 17.01.2022 г в ЦАИС ЕОП е публикувано Обявление за възложена поръчка с Договор №8-22 от 10.01.2022 година.

АНО е приел за несъстоятелни изложените от възложителя аргументи, обусловили избора на вида процедура, тъй като са свързани със законовоопределени срокове и процеси и не посочват конкретните последици, за преодоляването на които да не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за провеждане на конкурентна процедура. Освен това договорът за изпълнение на разглежданите услуги е бил сключен на 10.01.2022 г., те след заложеният в Предписанието срок за почистването на незаконните сметища-30.12.2021 г. Следователно, е бил възможен изборът на изпълнител по общия ред. Също така се сочи за установено, че към датата на откриване на процедурата на договаряне без предварително обявление – 22.12.2021 г., има действащ Договор №225-21 от 26.10.2021 г., сключен между Община Мъглиж и „Комунал Сервиз” ООД за изпълнение на услугата по сметосъбиране и сметоизвозване на твърдите битови отпадъци на територията на населените места в община Мъглиж.

По тези съображения е прието, че не може да се направи извод за наличие на изключителни обстоятелства, отговарящи на дефиницията в § 2, т. 17 от ДР на ЗОП и че възложителят е положил дължимата грижа за осигуряване на възлаганите дейности в условията на конкуренция.

Отделно от това посочените в мотивите на възложителя факти и обстоятелства не представлявали непредвидимо събитие за възложителя, тъй като същият е можел и бил длъжен да възложи на отговорни длъжностни лица от общината извършването на по-чести регулярни проверки, относно чистотата на населените места и образуването на нерегламентирани замърсявания и да осъществи по-съществен и качествен контрол върху изпълнението на услугата по сметосъбиране и сметоизвозване и периодични проверки на всички етапи от изпълняваната услуга.

Съгласно чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя, което налагало извод, че те не бива да са резултат от негови действия или бездействия, а трябва да се проявяват обективно и неочаквано за него и въпреки положената дължима грижа. Обстоятелствата, с които се мотивира необходимостта от спешно възлагане и изпълнение на договора, следва да са не само извън волята на възложителя, но и извън възможностите му да предвиди и предотврати тяхното настъпване.

В този смисъл събитията, които могат да се очакват, планират и/или управляват от възложителя, като нерегламентирани замърсявания с битови и строителни отпадъци на общински терени на територията на община Мъглиж и др., не са относими към това нормативно изискване. Възникването на негативни последици от тяхното настъпване обичайно произтича от пропуски, бездействие или неправилни действия от страна на възложителя - недобро планиране и грешки при организиране на възлагателния процес и/или неполагане на дължимата грижа от негова страна.

Следователно, налице е била и предвидената в закона отрицателна предпоставка - обстоятелствата, които обосновават неотложност, да не се дължат на поведение на възложителя - същите да не са резултат от негови виновни действия/бездействия, или възложителят се е поставил сам в хипотезата на неотложност (в който смисъл следва да се тълкува законовата формулировка „ обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя“).

Въз основа на изложеното е направен извода, че за проведената обществена поръчка с предмет „Почистване на нерегламентирани замърсявания с битови и строителни отпадъци на общински терени на територията на община Мъглиж”, не са били налице предпоставките на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, за да бъде открита и проведена предвидената, като изключение от общите правила, процедура на договаряне без предварително обявление.

В НП са изложени и съображения за липсата на основание за прилагане на нормата по чл.28 ЗАНН - извършеното нарушение да бъде квалифицирано като маловажен случай.

За да отмени обжалваното наказателно постановление Казанлъшкият районен съд е приел, че е налице хипотезата на чл.3, ал.2 от ЗАНН, поради настъпила законодателна промяна на чл.250 от ЗОП, съгласно която провеждането на обществените поръчки по чл.18, ал.1, т.8 от ЗОП вече не е състав на административно нарушение по см. на чл.250 от ЗОП.

Решението на Казанлъшкия районен съд е постановено при правилно приложение на материалния закон.

Съгласно чл. 3, ал. 1 от ЗАНН за всяко нарушение се прилага нормативния акт, който е бил в сила по време на извършването му, което означава, че деянието следва да бъде квалифицирано по разпоредбите, които са действали към инкриминираната дата. По силата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни разпоредби, се прилага онази от тях, която е по-благоприятна.

Правилно е прието от районния съд, че в случая е налице хипотезата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН.

Според редакцията на чл. 250 от ЗОП, на основание на който е ангажирана административнонаказателната отговорност на ответника по касация, действала към датата на извършване на нарушението /22.12.2021г/, Възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.

След издаване на процесното наказателно постановление обаче е последвала промяна в Закона за обществените поръчки, като е изменена и разпоредбата на чл.250 от същия закон, обн.ДВ, бр.88 от 2023г., в сила от 01.04.2024г, регламентираща налагане на административно наказание глоба размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 20 000 лв. на Възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 7, без да са налице условията, посочени в закона. Съгласно новата, действаща към настоящия момент редакция на чл.250 ЗОП не е предвидено административно наказание за възложителя при провеждане на процедура по чл.18, ал.1, т.8 от ЗОП /договаряне без предварително обявление/, без да са налице условията, посочени в закона. Вместо това в нормата на чл.250а ЗОП /обн. ДВ бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г./ е регламентирана административнонаказателна отговорност за Възложител, който сключи договор в резултат на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 или т. 13, без да са налице условията за прилагането й, посочени в закона.

В случая обаче отправеното фактическо обвинение е за проведена процедура по чл.18, ал.1, т.8 ЗОП в нарушение на посочените в чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП условия, а не е за сключен договор в резултат такава процедура, поради което не може да бъдат споделени наведените в касационната жалба доводи, че след настъпилата законодателна промяна описаното в НП деяние осъществява състав на административно нарушение по чл.250а ЗОП.

Изложеното обосновава извод, че съгласно действащата към настоящия момент нормативна уредба, деянието, за което е санкциониран ответникът по касация - провеждането на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, без да са налице условията, посочени в закона, не представлява административно нарушение.

Следователно налице е хипотезата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН – преди влизането в сила на процесното наказателно постановление е последвала различна нормативна разпоредба, която е по-благоприятна за нарушителя, поради което решението на въззивния съд, с което е отменено издаденото наказателно постановление, е постановено при правилно приложение на материалния закон.

Водим от тези мотиви и на основание чл.221, ал.2 от АПК, Старозагорският административен съд

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 174 от 25.06.2024 год., постановено по АНД № 168/ 2024г. по описа на Районен съд - Казанлък.

Решението не подлежи на обжалване и/или протестиране.