№.............
град Шумен, 16.01.2018г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – град Шумен, в публичното заседание на шестнадесети
януари две хиляди и осемнадесета година в състав:
Административен
съдия: Маргарита Стергиовска
като разгледа докладваното от административния съдия АД № 16 по описа за 2018 година на Административен съд – гр.Шумен, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на на чл. 294
и сл.от АПК вр. чл.
234, ал.1 от АПК.
Образувано е по жалба, против действия по
изпълнението на Заповед № РД-25-179/08.02.2016 г. на кмета на Община Шумен, депозирана
от «Нетуоркс - България» ЕООД с ЕИК *********, със седалище
и адрес на управление ***, представлявано от управителя С.Р.М..
В жалбата се твърди, че от сайта на Община Шумен дружеството
узнало, че от 08.01.2018 г. започва принудително премахване на изпълнени
строително-монтажни работи, представляващи изградена въздушна оптична кабелна
мрежа, преминаваща по съществуващата стълбовна мрежа, ниско напрежение на
„Енерго Про Мрежи“ АД по дървета и сгради, на база уведомление
№94-00-4651/08.12.2017 г. на кмета на Община Шумен. Сочи, че по силата на съдебно споразумение от 25.05.2016 г. по АД
№ 91/2016 г. по описа на ШАС, влязло в законна сила на същата дата, страните
„Н.Б.“ ЕООД, ***, и Кметът на Община Шумен, са постигнали и е одобрено следното
споразумение, по силата на което е обезсилена горепосочената заповед.
Оспорващият счита, че действията по принудително изпълнение на Заповед № РД-25-179/08.02.2016 г. на кмета на Община Шумен
са нищожни на основание чл. 177 ал.2 от АПК, поради което отправя искане до
съда за прогласяване на нищожнността им.
Съдът след съвкупна преценка на събраните по
делото доказателства, становищата на страните и нормативните актове,
регламентиращи процесуалните отношения, приема за установено от фактическа
страна следното:
По силата на съдебно споразумение от
25.05.2016 г. по АД № 91/2016 г. по описа на ШАС, влязло в законна сила на
същата дата, страните „Н.Б.“ ЕООД, ***, и Кметът на Община Шумен, са постигнали и е
одобрено следното споразумение:
1.Споразумението има за предмет оспорената по делото
Заповед № РД -25-179/08.02.2016г. на Кмета на община Шумен, в частта, с която е
разпоредено премахването на налична въздушна кабелна мрежа, преминаваща по
съществуваща стъбловидна мрежа НН на „Енерго Про мрежи“ АД, по дървета и
сгради, собственост на „Н.Б.“ ЕООД, съгласно Договор за покупко – продажба с
нотариална заверка на подписите от 25.04.2013г. и удостоверение за търпимост на
мрежа № 26-00-4345/25.03.2010г., издадено от община Шумен, обхващаща следните
участъци от въздушната мрежа:
·
Ул.
Владайско въстание – 9 бр.стълбове НН – от №29 до №53; от №96 до №174 и от №113 до №131;
·
Ул.Съединение
– 9 бр.стълбове НН – от №117 до №137;
·
Ул.Райна
княгиня – 5бр. стълбове НН – от №3 до №60;
·
Ул.Тича – 4
бр. стълбове НН – от №2 до №54;
·
Ул.Шуменска
комуна – 5 бр.стълбове НН – от №3 до №43;
·
Ул.Република
- 5бр. стълбове НН – от №3 до №49;
·
Ул.Априлско
въстание - 5бр. стълбове НН – от №11а до №65;
·
Ул.Ален Мак
– 7 броя стълбове НН от №4 до №81;
·
Ул.Кирил и
Методий – 4 бр. стълбове НН – от №47 до №77;
·
Ул.Шуменска
крепост – 4 бр. стълбове НН
·
Ул.Червена
стена – 5 бр. стълбове НН – от №3 до №35;
·
Ул.Август
Попов – 2 бр.стълбове НН – от №34 до №44;
·
Ул.Лиляна Димитрова
– 4 бр. стълбове НН – от №1 до №13
2. Страните приемат, че „Н.Б.“ ЕООД *** не се
явява задължено лице и не дължи изпълнение на Заповед № РД-25-179/08.02.2016г.,
в частта, касаеща съществуваща въздушна мрежа, за която има издадено удостоверение
за търпимост, описана в пункт 1 от настоящото споразумение.
3. „Н.Б.“ ЕООД *** поема задължение в срок до
31.12.2017г. да изгради подземна оптична кабелна мрежа в участъците, за които е
издадено удостоверение за търпимост на мрежа № 26-00-4354/25.03.2010, след
което да премахне за своя сметка въздушната си оптична мрежа.
4. Със сключването на споразумението страните ще
считат за уредени всички взаимоотношения и претенции, предмет на АД № 91/2016г.
по описа на ШАС.
5. Всички разноски по образуваното производство
остават за сметка на всяка от страните, така, както ги е направила.
Видно от уведомление №94-00-4651/08.12.2017 г. на кмета
на Община Шумен, началният момент за предприемане на
действия по принудително изпълнение е 08.01.2018 г.
От материалите, съдържащи се в
административната преписка се установява, че на 03.01.2018 г. е съставен
Констативен протокол №1 от същата дата, Приложение №1 към чл.4 ал.3, в който е
обективирано, че в кв. „Добружански“, ж.к. „Херсон“ и Шумен център съществува
изградена от неизвестен извършител оптична кабелна мрежа, преминаваща по
стълбовна мрежа на „Енерго Про Мрежи“ АД, по дървета и сгради. Посочено е също,
че срокът за доброволно премахване, считано от датата на обявяване на заповедта
е изтекъл.
На 08.01.2018 г. е съставен Констативен
протокол № 1, приложение към чл.6 ал.1, в който е обективирано, че изпълнител е
фирма „Ягуар 02“ ЕООД гр. Ихтиман, а обемът на СМР е непредвиден, поради
непрекъснато изграждане на въздушна кабелна мрежа.
Приложени са два броя служебни бележки, от
които е видно, че на 08.12.2017 г. на сайта на Община Шумен е поместено уведомление
№94-00-4651/08.12.2017
г. на кмета на Община Шумен, както и на информационното табло в сградата на
Общината, а на 03.01.2018 г. по същият ред е оповестено Уведомление
№26-00-016/03.01.2018 г.
С оглед установените факти, съдът от правна
страна приема следното:
Жалбата е подадена от страна, участвала при
одобряване на споразумението по АД № 61/2016 г. по описа на ШАС, което на осн.
чл. 20 ал.8 от АПК замества административния акт, не е направено възражение от
ответника за недопустимост на жалбата, поради неподаването й в срока,
регламентиран в разпоредбата на чл. 294
от АПК. С оглед гореизложеното, жалбата е допустима и следва да се разгледа
по същество.
Съобразно регламентацията в Дял V от
АПК, следва да са налице няколко условия за законосъобразност на предприетото
принудително изпълнение: да е предприето от овластен за това орган по см. на чл.
271, ал.1 и ал.2
от АПК; при наличие на годно изпълнително основание по чл. 268
от АПК; до длъжника да е отправена покана за доброволно изпълнение (чл.
277, ал.1 от АПК); изпълнението да е пропорционално на преследваната
законна цел (чл.
272, ал.1 от АПК).
Редът за премахване на незаконни строежи по
смисъла на чл.
225а, ал.3 от ЗУТ от четвърта до шеста категория е регламентиран в Наредба за принудителното изпълнение на заповеди по чл. 195, ал. 4, ал.
5 и ал. 6 от ЗУТ за поправяне, заздравяване или премахване на строежи или части
от тях и заповеди по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на незаконни строежи
или части от тях от органите на Община Шумен.
Съобразно процедурата, разписана в Глава втора „РЕД И НАЧИН ЗА ПОПРАВЯНЕ, ЗАЗДРАВЯВАНЕ
ИЛИ ПРЕМАХВАНЕ НА СТРОЕЖИ“, кметът на общината или упълномощено от него
длъжностно лице определя срок за доброволно изпълнение, който не може да бъде
по-кратък от срока за обжалване на съответната заповед, съгл. чл.4 ал.1 от
Наредбата.
В тридневен срок след изтичане на срока за
доброволно изпълнение, съгласно ал.4, служителите по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ са
длъжни да извършват проверка по изпълнението им и да съставят констативен
протокол- Приложение № 1, като при констатирано неизпълнение на съответната заповед се
пристъпва към действия по принудителното й изпълнение (ал.5).
В чл.6 ал.1 е разписано, че в седемдневен
срок от съставяне на констативния протокол по чл. 4, ал. 3 се съставя
административна преписка с протокол
- Приложение
№ 2, съдържащ
предложение за начина на изпълнение на поправянето, заздравяването или
премахването и необходимите строително-монтажни работи, след което в едномесечен
срок от изпращането на протокола Приложение
№ 2 , органът, издал заповедта по чл. 1, възлага
фактическото й изпълнение на определени изпълнители по реда на Закона за
обществените поръчки.
В случая е налице влязло в сила споразумение
на на осн. чл. 178 ал.6 от АПК. С одобряването му, съгл. чл.20 ал. 4 от АПК
административният акт се обезсилва, а споразумението замества административния
акт /чл.20 ал.8 от АПК.
Следователно, след момента на одобряването и
влизането в сила на споразумението по АД № 61/2016 г. по описа на ШАС, същото е
годно изпълнително основание, съгл. чл. 268 т.3 от АПК, респ. Заповед № РД-25-179/08.02.2016 г. на кмета на Община
Шумен поради обезсилването й не съществува в правния мир, съответно не би могла
да бъде годно изпълнително основание.
На следващо място, съгл. чл.277 ал.1 от АПК,
органът по изпълнението отправя покана за доброволно изпълнение до длъжника и
едва след изтичане на 14-дневният срок от получаването й и бездействие от
страна на длъжника е налице възможност за предприемане на действия по
принудително изпълнение. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 4 ал.1 от Наредба за принудителното изпълнение на заповеди по чл. 195, ал. 4, ал.
5 и ал. 6 от ЗУТ за поправяне, заздравяване или премахване на строежи или части
от тях и заповеди по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на незаконни строежи
или части от тях от органите на Община Шумен.
По преписката липсват данни, а и не се твърди от
органа по изпълнението, че редът за доброволно изпълнение е изчерпан.
Преди да пристъпи към принудително
изпълнение, органът по изпълнението следва да установи неизпълнение в този срок
от длъжника, в настоящият случай – действия по премахване със срок до
31.12.2017 г. в следните участъци от въздушната мрежа:
·
Ул.
Владайско въстание – 9 бр.стълбове НН – от №29 до №53; от №96 до №174 и от №113 до №131;
·
Ул.Съединение
– 9 бр.стълбове НН – от №117 до №137;
·
Ул.Райна
княгиня – 5бр. стълбове НН – от №3 до №60;
·
Ул.Тича – 4
бр. стълбове НН – от №2 до №54;
·
Ул.Шуменска
комуна – 5 бр.стълбове НН – от №3 до №43;
·
Ул.Република
- 5бр. стълбове НН – от №3 до №49;
·
Ул.Априлско
въстание - 5бр. стълбове НН – от №11а до №65;
·
Ул.Ален Мак
– 7 броя стълбове НН от №4 до №81;
·
Ул.Кирил и
Методий – 4 бр. стълбове НН – от №47 до №77;
·
Ул.Шуменска
крепост – 4 бр. стълбове НН
·
Ул.Червена
стена – 5 бр. стълбове НН – от №3 до №35;
·
Ул.Август
Попов – 2 бр.стълбове НН – от №34 до №44;
·
Ул.Лиляна
Димитрова – 4 бр. стълбове НН – от №1 до №13.
В тридневен срок след изтичане на срока за доброволно
изпълнение, съгласно ал.4, служителите по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ са длъжни да
извършват проверка по изпълнението им и да съставят констативен протокол-
Приложение № 1, като при констатирано неизпълнение на съответната заповед се
пристъпва към действия по принудителното й изпълнение (ал.5).
В чл.6 ал.1 е разписано, че в седемдневен срок от
съставяне на констативния протокол по чл. 4, ал. 3 се съставя административна
преписка с протокол - Приложение № 2, съдържащ предложение за начина на
изпълнение на поправянето, заздравяването или премахването и необходимите
строително-монтажни работи, след което в едномесечен срок от изпращането на протокола
Приложение № 2 , органът, издал заповедта по чл. 1, възлага фактическото й
изпълнение на определени изпълнители по реда на Закона за обществените поръчки.
В случая така разписаната процедура не е спазена,
което обуславя и отмяна на действията по изпълнението и връщането на преписката
на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.
Както стана ясно от изложението по-горе, в
производството по изпълнение следва да бъде определено годно изпълнително
основание, каквото се явява постигнатото по АД № 61/16 г. споразумение на ШАС, на
осн. чл. 268 т.3 от АПК. В случая органът по изпълнението неправилно и
незаконосъобразно се позовава на Заповед № РД-25-179/08.02.2016 г. на кмета на
Община Шумен.
На следващо място, липсват доказателства, че
е изчерпана процедурата по доброволно изпълнение, съгл. чл.277 от АПК и чл. 4
ал.1 от Наредбата.
Не са спазени сроковете и при съставяне
на констативните протоколи от 03.01.2018 г. и от 08.01.2018 г., а именно в тридневен срок след изтичане на срока
за доброволно изпълнение, съгласно ал.4, служителите по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ
са длъжни да извършват проверка по изпълнението им и да съставят констативен
протокол- Приложение № 1, като при констатирано неизпълнение се пристъпва към
действия по принудителното й изпълнение (ал.5), а съгласно чл.6 ал.1, в
седемдневен срок от съставяне на констативния протокол по чл. 4, ал. 3 се
съставя административна преписка с протокол - Приложение № 2, съдържащ
предложение за начина на изпълнение на поправянето, заздравяването или
премахването и необходимите строително-монтажни работи, след което в
едномесечен срок от изпращането на протокола Приложение № 2 , органът, издал
заповедта по чл. 1, възлага фактическото й изпълнение на определени изпълнители
по реда на Закона за обществените поръчки.
В случая констативният протокол приложение №1 по чл. 4
ал.4 от Наредбата е съставен 3 дни след изтичане срока за изпълнение,
обективиран в споразумението, а приложение № 2, съгл. чл. 6 ал.1 е съставен
четири дни след съставянето на първия.
Освен гореизложеното, следва да се има предвид, че
обективираното неизпълнение в констативните протоколи, съставени в хода на
изпълнителното производство следва да бъде в обем и обхват, определен в
споразумението, а именно липса на действия по премахване
в срок до 31.12.2017 г. в следните участъци на изградената въздушната мрежа:
·
Ул.
Владайско въстание – 9 бр.стълбове НН – от №29 до №53; от №96 до №174 и от №113 до №131;
·
Ул.Съединение
– 9 бр.стълбове НН – от №117 до №137;
·
Ул.Райна
княгиня – 5бр. стълбове НН – от №3 до №60;
·
Ул.Тича – 4
бр. стълбове НН – от №2 до №54;
·
Ул.Шуменска
комуна – 5 бр.стълбове НН – от №3 до №43;
·
Ул.Република
- 5бр. стълбове НН – от №3 до №49;
·
Ул.Априлско
въстание - 5бр. стълбове НН – от №11а до №65;
·
Ул.Ален Мак
– 7 броя стълбове НН от №4 до №81;
·
Ул.Кирил и
Методий – 4 бр. стълбове НН – от №47 до №77;
·
Ул.Шуменска
крепост – 4 бр. стълбове НН
·
Ул.Червена
стена – 5 бр. стълбове НН – от №3 до №35;
·
Ул.Август
Попов – 2 бр.стълбове НН – от №34 до №44;
·
Ул.Лиляна
Димитрова – 4 бр. стълбове НН – от №1 до №13.
В съставеният Констативен
протокол №1 от 03.01.2018 г., Приложение №1 към чл.4 ал.3 е посочено
неизпълнение в кв. „Добружански“, ж.к. „Херсон“ и Шумен център, които параметри
не се покриват с участъците, обективирани в споразумението поради липса на
конкретизация.
В обобщение, съвкупният анализ на
представените доказателства сочи на извода за нарушения на релевантните
разпоредби в АПК и на описаната в Наредба за принудителното изпълнение на заповеди по чл. 195, ал. 4, ал.
5 и ал. 6 от ЗУТ за поправяне, заздравяване или премахване на строежи или части
от тях и заповеди по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на незаконни строежи
или части от тях от органите на Община Шумен, процедура.
С оглед констатираните съществени нарушения
на административно производствените правила, съдът приема, че действията на
органа по изпълнението са незаконосъобразни и следва да бъдат отменени,
респективно преписката да бъде върната на органа по изпълнението, който да ги
повтори правно валидно.
Последното е задължение на съда, с оглед
разпоредбата на чл. 298, ал.1,предположение второ от АПК.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 298, ал.1 от АПК, съдът,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ действията по принудително изпълнение на Заповед №
РД-25-179/08.02.2016 г. на кмета на Община Шумен.
ЗАДЪЛЖАВА Кмета на Община Шумен, да извърши и повтори валидно
действията по възлагане изпълнението на Споразумение от 25.05.2016 г., одобрено
по АД № 61/2016 г. по описа на ШАС, при спазване на указанията, дадени в
мотивите на настоящото решение.
Решението не подлежи на обжалване.
Административен съдия: