Р Е Ш Е Н И Е
№1449
Град Пловдив, 13.07.2021 година
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
ПЛОВДИВ, І отделение, ІV състав, в
открито заседание на седемнадесети юни две хиляди двадесет и първа година
в състав:
Съдия: Анелия Харитева
при
секретаря Станка Журналова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 1390 по
описа на съда за 2021 година,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по реда на чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на „Електроразпределение юг“ ЕАД срещу решение №
158 от 22.04.2021 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), с което са
приети резултатите от работата на специализираната комисия, определена с
решение № 329 от 17.09.2020 г. на КРС, и е указано на „Електроразпределение юг“
ЕАД да предостави възможност на „Нико нет ком“ ЕООД да приведе договора за
достъп до физическата инфраструктура в съответствие със Закона за електронните
съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ), подзаконовите нормативни
актове по неговото прилагане и публикуваните Общи условия на договорите за
достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на „Електроразпределение
юг“ ЕАД от оператори на електронни съобщителни мрежи при условие, че „Нико нет
ком“ ЕООД подаде изрично заявление за привеждането на договора в съответствие.
Според дружеството-жалбоподател оспореното решение е незаконосъобразно
поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, противоречие с материалноправните разпоредби на ЗЕСМФИ и несъответствие
с целта на този закон. Твърди се, че фактическите констатации на комисията не
съответстват на обективната истина, а правните изводи – на закона,
доказателствата по делото са тълкувани превратно, само и единствено в полза на
„Нико нет ком“ ЕООД. Иска се отмяна на оспореното решение и присъждане на
съдебните разноски. Допълнителни съображения по съществото на спора са изложени
в депозираната на 24.06.2021 г. писмена защита.
Ответникът чрез процесуалния си представител оспорва жалба и моли тя да
бъде отхвърлена по съображения, изложени в писмени бележки, представени в
съдебното заседание. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна „Нико нет ком“ ЕООД в писмения си отговор оспорва
жалбата и моли тя да бъде оставена без уважение, като бъде осъдено
дружеството-жалбоподател да заплати направените разноски.
Съдът намира, че жалбата е подадена от лице с правен интерес, чиито права и
законни интереси са неблагоприятно засегнати от оспореното решение с оглед
вменените задължения, в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването, извършено
чрез препоръчано писмо на 29.04.2021 г., а жалбата е подадена чрез пощенски
оператор на 13.05.2021 г. (пощенско клеймо върху плик на л.14), и срещу
решение, което съгласно чл.85, ал.6 ЗЕСМФИ подлежи на обжалване по реда на АПК.
Следователно жалбата е допустима, а разгледана по същество, тя е основателна
поради следните съображения:
От представената административна преписка се установява, че на 01.02.2011
г. между „ЕВН България електроразпределение“ АД като наемодател и „Нико нет
ком“ ЕООД като наемател е сключен договор за наем (л.37-39) на част от
стълбовете на електрическата мрежа с напрежение до 400 V за изграждане на
кабелна далекосъобщителна мрежа за предоставяне на фиксирана гласова телефонна
услуга и/или пренос на данни, за пренос на радиосигнали и/или телевизионни
сигнали и/или за предоставяне на услуга „достъп до интернет“.
На 16.07.2020 г. (л.40, гръб) „Електроразпределение юг“ ЕАД е уведомило
„Нико нет ком“ ЕООД, че с настоящото писмо отправя едномесечно предизвестие по
смисъла на чл.238 ЗЗД за прекратяване на договора за наем от 01.02.2011 г., а в
случай, че „Нико нет ком“ ЕООД не е предприело действия съобразно ЗЕСМФИ за
подаване на заявление за получаване на права за достъп до и ползване на
елементи от електроразпределителната мрежа на „Електроразпределение юг“ ЕАД и
депозиране на проекти по чл.52 ЗЕСМФИ, да считат настоящото за покана да
пристъпят към демонтиране на своите електронни съобщителни мрежи, разположени
върху стълбовете в обхванатите от прекратения договор за наем населени места,
което трябва да се извърши в срок 3 месеца от постановяване на окончателно
съдебно решение по правния спор във връзка с обжалването на решение № 470 от
12.12.2019 г. на КРС.
Съдът констатира, че с цитираното решение № 470 от 12.12.2019 г. са дадени
задължителни предписания на „Електроразпределение Юг“ ЕАД да измени Общите
условия на договорите за достъп до и ползване на елементи от
електроразпределителната мрежа на дружеството от оператори на електронни
съобщителни услуги, както следва: да заличи т.1-7 от „Изисквания към проектната
и екзекутивната документация, изпитвания“ от приложение 1 „Технически параметри
на аксесоари и носеща арматура“ на Техническите условия на „Електроразпределение
Юг“ ЕАД, да заличи последното изречение на т.6.1.2 от Техническите условия; да
заличи т.6.2.1 от Техническите условия, касаещ кабелно–въздушния преход; да
премахне ограничението за брой елементи разположени на стълб, като направи
необходимите промени в т.6.7.6 от Техническите условия и приложение 2 към тях,
както и на всички други относими места в Общите условия. Решението на КРС е
било обжалвано пред Административен съд Пловдив, чието решение е било обжалвано
пред Върховния административен съд. С решение № 4009 от 30.03.2021 г. по адм. дело
№ 7897/2020 г. на ВАС, VII о., е отменено решение №
803 от 16.04.2020 г. по адм. дело № 217/2020 г. на Административен съд Пловдив
и вместо него е постановено друго, с което е отменено решение № 470 от
12.12.2019 г. на КРС в частта по т.2.2., 2.3, и 2.4 и преписката е изпратена на
КРС за ново произнасяне, съобразно задължителните указания по тълкуването и
прилагането на закона, като е определен срок за произнасяне до четири месеца.
На 15.08.2020 г. (л.79-80) „Нико нет ком“ ЕООД е възразило пред „Електроразпределение
юг“ ЕАД, че няма право да прекрати действащия наемен договор и да поиска
сваляне на собствената на „Нико нет ком“ ЕООД електронна съобщителна мрежа, тъй
като не са налице предпоставките по ЗЕСМФИ, защото Общите условия не са се
стабилизирали поради висящност на съдебното производство по адм. дело №
7897/2020 г. на ВАС, VІІ о., съответно не може да се говори за пропускане на
срока по § 3, ал.1 ПЗР ЗЕСМФИ.
С искане за даване на задължителни указания, подадено на 03.09.2020 г. от
„Нико нет ком“ ЕООД (л.34-35), дружеството е сезирало КРС за решаване на спора
за достъпа до физическата инфраструктура на „Електроразпределение юг“ ЕАД. С
решение № 329 от 17.09.2020 г. (л.43) на председателя на КРС е била определена
специализирана комисия за провеждане на процедура по чл.82-84 ЗЕСМФИ.
След представяне на писмени становища от двете дружества на 22.12.2020 г. е
преведено заседание на специализираната комисия с участието на представители на
„Електроразпределение юг“ ЕАД и на „Нико нет ком“ ЕООД, обективирано в протокол
(л.65-68), на което заседание представителите на двете дружества са изслушани и
са изложили отново становищата си във връзка с допустимостта на искането,
прекратения договор за наем и публикуваните на 12.03.2019 г. Общи условия на „Електроразпределение
юг“ ЕАД.
От специализираната комисия е изготвен доклад (л.85-89) по постъпилото от
„Нико нет ком“ ЕООД искане за решаване на спора за достъп до и ползване на
физическата инфраструктура на „Електроразпределение юг“ ЕАД. Според
специализираната комисия искането е допустимо с оглед нормата на чл.81, ал.1
ЗЕСМФИ, тъй като е във връзка с предоставянето на достъп до и/или съвместно
ползване на физическата инфраструктура. Изхождайки от чл.81, ал.2 ЗЕСМФИ,
специализираната комисия е приела, че КРС има правомощие да направи преценка на
основанието за прекратяване на договор за достъп и да даде указания за
законосъобразни действия на страните по спора.
По фактите по спора специализираната комисия е приела, че Общите условия на
„Електроразпределение юг“ ЕАД са публикувани в цялост на интернет страницата на
дружеството на 12.03.2019 г. и 7-месечният срок за привеждане на договорите в
съответствие съгласно § 3, ал.2 ПЗР ЗЕСМФИ започва да тече от тази дата. По
данни от „Електроразпределение юг“ ЕАД и от обявление на интернет страницата на
дружеството от 14.10.2019 г. е установено, че „Електроразпределение юг“ ЕАД е
започнало да разглежда, на практика да приема заявления за достъп по ЗЕСМФИ от
14.10.2019 г. поради законодателни празнини (към онзи момент не е обнародвана
Наредбата за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на
електронни съобщителни мрежи). Съответно през целия 7-месечен период мрежовият
оператор не е обработвал заявления за достъп и заявления за привеждане в
съответствие. Според специализираната комисия независимо от изтичането на този
7-месечен срок няма пречка при желание на ползващия достъп оператор действащият
му договор за бъде приведен в съответствие, защото само по себе си изтичането
на 7-месечният срок от публикуването на Общите условия не е основание за
прекратяване на действащ договор и за прекратяване на достъп до физическата
инфраструктура.
Според специализираната комисия изпълнението на § 3, ал.2 ПЗР ЗЕСМФИ
предполага срок за двете страни да предприемат съвместни и координирани
действия за привеждане на действащия договор в съответствие, докато в § 3, ал.3
ПРЗ ЗЕСМФИ не е предвиден срок. В конкретния случай „Електроразпределение юг“
ЕАД не е създало условия по прозрачен начин и в условията на равнопоставеност
между операторите да приеме и обработи подадените заявления, защото съгласно
публичната информация на сайта на „Електроразпределение юг“ ЕАД мрежовият
оператор започва да приема заявления след изтичането на въпросния 7-месечен
срок.
Според специализираната комисия задължението по чл.15 ЗЕСМФИ включва
задължение за запазване на предоставения достъп по силата на договор, сключен
преди влизане в сила на ЗЕСМФИ, и затова ПЗР ЗЕСМФИ предвиждат привеждане в
съответствие на действащите договори, а не тяхното прекратяване. С влизане в
сила на ЗЕСМФИ не се предвижда рестарт на отношенията по вече предоставен
достъп до стълбовата мрежа на „Електроразпределение юг“ ЕАД, а се предвижда
задължение за офериране на достъп вече по силата на изрична законова норма, с
което се превръща в задължение за сключване на договор при регулирани условия.
От разменената между страните кореспонденция специализираната комисия е
направила извод, че операторът на електронни съобщителни мрежи има намерение да
продължи да ползва предоставения достъп и следва да подаде заявление за
привеждане в съответствие на действащия договор. На основание чл.15 ЗЕСМФИ „Електроразпределение
юг“ ЕАД дължи предоставяне и запазване на предоставяния достъп на всеки
оператор, който е изразил воля за ползване на такъв достъп, защото всички оператори
получават и ползват достъп в условията на равнопоставеност, когато не са налице
ограниченията по чл.21, ал.1 ЗЕСМФИ. Съответно създаването на пречки за
привеждане на действащ договор за достъп или прекратяването му представлява
неизпълнение на задължението по чл.15 ЗЕСМФИ.
Според специализираната комисия ЗЗД е приложим в отношенията между „Нико
нет ком“ ЕООД и „Електроразпределение юг“ ЕАД в частта, в която облигационните
отношения не са предмет на ЗЕСМФИ. Изтичането на 10-годишен период от началото
на договора за наем не е основание за прекратяването му с оглед задължението по
чл.15, ал.1 ЗЕСМФИ, който задължава мрежовия оператор за предоставя достъп до
физическата инфраструктура постоянно и занапред. Обстоятелството, че
първоначалният договор е сключен преди влизане в сила на ЗЕСМФИ, не променя
факта, че към настоящия момент мрежовият оператор дължи достъп и че
предоставеният достъп попада в приложното поле на ЗЕСМФИ, въпреки че не са
ревизирани договорните клаузи. На преразглеждане подлежат единствено условията
в договора, но не и самият предоставен достъп, който не може да бъде прекратен
едностранно от „Електроразпределение юг“ ЕАД по аргумент на чл.15, ал.1, във
връзка с чл.92, ал.1 ЗЕСМФИ. Затова според специализираната комисия ползваният
към момента достъп не подлежи на прекратяване или подновяване, а на ревизия
подлежат единствено договорните условия, които противоречат на общите условия
на „Електроразпределение юг“ ЕАД или на нормативната уредба, съответно
условията, които мрежовият оператор е допустимо да въведе при действието на
ЗЕСМФИ.
Изхождайки от факта, че липсва индиция и „Електроразпределение юг“ ЕАД не
твърди наличие на обстоятелства по чл.21, ал.1 ЗЕСМФИ, нито такива по чл.40,
ал.1 от наредбата, които да са основание за отказ за предоставяне на достъп или
прекратяване на действащия договор, специализираната комисия счита, че
сключените от електроразпределителното дружеството заварени договори се
превръщат в регулирани отношения в частта им относно задължението за
предоставяне на достъп и ползване, въпреки че все още не са приведени в
съответствие с действащите общи условия по реда на § 3, ал.2 ПЗР ЗЕСМФИ, защото
с прекратяването на договора/достъпа автоматично възниква задължение за
предоставяне на нов достъп и сключване на нов договор с ползващото достъп
предприятие. При действието на ЗЕСМФИ „Електроразпределение юг“ ЕАД не може да
откаже достъп до своята физическа инфраструктура, както и да прекрати действащ
договор за предоставен вече достъп, на основания, различни от посочените в
закона. Прекратяването на действащ договор е допустимо само при условие, че той
не съответства на общите условия на „Електроразпределение юг“ ЕАД и
едновременно с предизвестието за прекратяване е предложено продължаване на
ползването по силата на нов договор в съответствие с общите условия, защото
тогава действията на мрежовия оператор ще съответстват на задължението по чл.15
ЗЕСМФИ да предоставя постоянно достъп и да не го прекратява неоснователно и на
задължението по чл.2 ЗЕСМФИ да спазва принципа на равнопоставеност при
предоставянето на достъп по физическата инфраструктура.
Специализираната комисия е направила извод, че действащ договор не може да
бъде прекратен с предизвестие на негодно правно основание, което не е посочено
в закона. Посочването на неприложимо основание за прекратяване на договора и
третирането му като обикновен договор за наем без да се отчитат задълженията по
ЗЕСМФИ поставят оператора на електронни съобщителни мрежи в положение на
неяснота за причините за прекратяването и за правомерните действия, които би
могъл да предприеме, както и в неравнопоставено положение по отношение на
конкурентите, чиито договори няма да бъдат прекратени на това основание. Затова
според специализираната комисия предизвестието е нищожно и то не може да породи
правни последици.
С оглед нормата на чл.15, ал.1 ЗЕСМФИ специализираната комисия счита, че „Електроразпределение
юг“ ЕАД може да отправи надлежно предизвестие и да посочи влезлите в сила общи
условия и необходимостта от привеждане на действащия договор в съответствие с
тях, като едновременно с това в предизвестието следва да бъдат посочени
готовността на мрежовия оператор да продължи да предоставя достъп и реда за
привеждане на договора в съответствие с общите условия, т.е., да бъде направена
оферта. В случай, че „Нико нет ком“ ЕООД в указания срок на предизвестието не
подаде заявление за привеждане на действащия договор в съответствие с общите
условия, тогава се счита, че то не желае да продължи да ползва достъпа и след
изтичане на посочения срок договорът му може да бъде прекратен.
Специализираната комисия счита, че единствено по този начин прекратяването на
договор за достъп ще съответства на задълженията на „Електроразпределение юг“
ЕАД, разпоредени със ЗЕСМФИ.
Макар че „Нико нет ком“ ЕООД не е подало заявление за привеждане на
действащия договор за достъп в съответствие по реда на § 3, ал.3 ПРЗ
ЗЕСМФИ, отправеното от „Електроразпределение
юг“ ЕАД предизвестие не отговаря на изискванията на чл.15, ал.1 ЗЕСМФИ, защото
не предвижда възможност да продължаване на договора при новите общи условия.
Отказ за привеждане на договора в съответствие е допустим само в хипотезите на
чл.21 ЗЕСМФИ. Според специализираната комисия законосъобразните действия на
страните са „Електроразпределение юг“ ЕАД да предостави възможност на „Нико нет
ком“ ЕООД да приведе договора си в съответствие със ЗЕСМФИ, подзаконовите
нормативни актове по неговото прилагане и публикуваните общи условия, ако „Нико
нет ком“ ЕООД подаде изрично заявление за привеждането му в съответствие,
поради което се предлага на КРС да даде на страните указания в този смисъл.
Възприемайки изцяло становището на специализираната комисия, КРС е издала
оспореното решение № 158 от 22.04.2021 г. – предмет на настоящото съдебно
производство.
В хода на съдебното производство не са събирани нови доказателства.
Страните нямат спор по фактите. Спорът е относно правилното приложение на
материалния закон.
При тези факти съдът намира, че оспореното решение е незаконосъобразно.
Съгласно чл.82, във връзка с чл.81, ал.1, т.1 ЗЕСМФИ КРС решава спорове по
този закон
(във връзка с предоставяне на достъп до и/или съвместно
ползване на физическа инфраструктура, включително прилагането на условия и цени
за достъп в съответствие с този закон и подзаконовите актове по неговото
прилагане) по искане на мрежов оператор, като дава задължителни указания по
искане на някоя от засегнатите страни.
В настоящия случай КРС е сезирана с искане от „Нико нет ком“ ЕООД, която
безспорно има качеството на засегната страна, следователно дружеството е имало
право да сезира КРС с искане за даване на задължителни указания по възникналия
спор с мрежовия оператор за достъп по физическата инфраструктура.
Комисията за регулиране на съобщенията е компетентният орган съгласно чл.85
ЗЕСМФИ и чл.30, т.26 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), регламентиращ
правомощията й
да разрешава спорове между предприятия, както и спорове
по ЗЕСМФИ. Решението е взето на заседание, проведено на 22.04.2021 г., и е
обективирано в протокол № 21 от същата дата (л.26-30). На заседанието са
присъствал петимата членове (чл.22, ал.1 ЗЕС), а решението е прието с
единодушие (т.4.2 от протокола – л.29) и е подписано от членовете на комисията.
Спазено е изискването за форма и съдържание на административния акт,
регламентирано в чл.59 АПК, чл.35, ал.1 ЗЕС и чл.85, ал.1, т.1 ЗЕСМФИ. Решението
е издадено в писмена форма, посочени са фактическите и правните основания за неговото
приемане, обсъдено е подаденото искане, становищата на страните и събраните
доказателства.
Основателно е, обаче, възражението на жалбоподателя за допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, защото в нарушение на
чл.81, ал.4 ЗЕСМФИ в производството по издаване на оспореното решение КРС не е
взела становището на КЕВР в качеството й на компетентния орган, който има
правомощия по регулиране и контрол на основната дейност на мрежовия оператор
„Електроразпределение юг“ ЕАД.
Съгласно чл.81, ал.4 ЗЕСМФИ при решаване на спор, свързан с физическа
инфраструктура, изградена за нуждите на мрежи, различни от електронни
съобщителни мрежи, Комисията приема решение в съответствие с обвързващо за нея
становище на компетентните органи, които имат правомощия по регулиране и
контрол на основната дейност на мрежовите оператори, свързана с обществено
ползване и/или доставка на услугите, съгласно § 1, т.3, букви „а“ и „б“ от
допълнителните разпоредби.
Безспорно КЕВР е компетентният орган, който има правомощия по регулиране и
контрол на основната дейност на „Електроразпределение юг“ ЕАД, свързана с
доставка на услуги съгласно § 1, т.3, б.а“ ДР ЗЕСМФИ за производство, пренос или
разпределение на електрическа енергия, по аргумент на чл.10, ал.1 и чл.21, ал.1
от Закона за енергетиката (ЗЕ). В този смисъл неправилен и неподкрепен от
доказателства е изводът на специализираната комисия и КРС, че КЕВР е ценови
регулатор и доколкото спорните въпроси не се отнасят до цени или ценови
условия, не са налице въпроси от нейната компетентност. КЕВР не е само ценови
регулатор, тя е специализиран държавен орган, осъществяващ регулирането на
дейностите в енергетиката и във водоснабдяването и канализацията съгласно
чл.10, ал.1 и 2 ЗЕ.
Безспорно настоящият спор е свързан с физическата инфраструктура по смисъла
на § 1, т.10 ДР ЗЕСМФИ и конкретно стълбове, изградени от „Електроразпределение
юг“ ЕАД за собствените нужди на дружеството по осъществяване на доставката на
електрическа енергия, т.е., мрежите са изградени за нужди, различни от
електронни съобщителни мрежи. Следователно преди решаване на настоящия спор КРС
е била длъжна да вземе становището на КЕВР, което за КРС е обвързващо и нейното
собствено решение трябва да бъде в съответствие с това обвързващо становище на
КЕВР. Т.е., становището, което дава регулаторният орган е не само етап от
процедурата по решаване на спор, свързан с физическа инфраструктура, но това
становище е определящо за решението, което може да издаде самата КРС, защото
задава рамката, в която КРС упражнява собствените си правомощия при решаването
на спорове по ЗЕСМФИ. Затова липсата на подобно становище по настоящия спор
представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила по
издаване на оспореното решение, защото води до невъзможност да се прецени
законосъобразността на това решение.
Наличието на това
съществено процедурно нарушение прави невъзможна преценката за правилното
приложение на материалния закон от страна на КРС.
Всичко изложено
налага извода, че жалбата като основателна и доказана следва да се уважи и
следва да бъде отменено оспореното решение като издадено при съществено
нарушение на административнопроизводствените правила. С оглед изхода на делото
и направеното от процесуалния представител на дружеството-жалбоподател искане
за присъждане на разноските по делото същото като основателно следва да уважи и
да бъде осъдена КРС да заплати на „Електроразпределение юг“ ЕАД сумата 150
лева, от които 50 лева за държавна такса и 100 лева за юрисконсултско
възнаграждение, определено по правилото на чл.143, ал.1 АПК, вр. чл.78, ал.8 ГПК, вр. чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Затова и на
основание чл.172, ал.2 АПК Административен съд Пловдив, І отделение, ІV състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на „Електроразпределение
юг“ ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: град Пловдив, ул.
„Христо Г. Данов“ № 37, представлявано от З.О.Б., член на Съвета на директорите,
и Д.Т.К., прокурист, решение № 158 от
22.04.2021 г. на Комисията за регулиране на съобщенията.
ВРЪЩА административната преписка на Комисията
за регулиране на съобщенията за ново произнасяне в тримесечен срок от влизане в
сила на решението при спазване на процедурата.
ОСЪЖДА Комисията за регулиране на съобщенията да
заплати на „Електроразпределение юг“ ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес
на управление: град Пловдив, ул. „Христо Г. Данов“ № 37, представлявано от З.О.Б.,
член на Съвета на директорите, и Д.Т.К., прокурист, сумата 150 (сто и петдесет)
лева, разноски.
Решението подлежи на
обжалване пред Върховния административен съд с касационна жалба в 14-дневен
срок от съобщаването.
Съдия: