Р Е Ш Е Н И Е №221
10.02.2020 г., гр. Пловдив
В И М Е Т О НА Н А
Р О Д А
ПЛОВДИВСКИ РАЙОНЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, XXI наказателен състав, в открито съдебно заседание на десети
януари две хиляди и двадесета
година, в състав:
РАЙОНЕН СЪДИЯ: ГЕОРГИ ГЕТОВ
при секретаря Христина
Близнакова, като разгледа докладваното от съдията АНД № 5654/2019 г. по
описа на съда, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
Образувано е по жалба от „Никмес
2014“ ЕООД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: с. Радиново,
„Кланица и колбасарски цех“, представлявано от С.Д.К., чрез адв. К.Т. против Наказателно постановление № 442550-F473000/13.06.2019 г., издадено от
А. В. П.-Б. –*** при ***, с което на основание чл. 180, ал. 2 вр. ал. 1 от
Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) на жалбоподателя е наложена „имуществена санкция“ в размер на 50 000 (петдесет хиляди) лева за
нарушение по чл. 180, ал. 2 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 86, ал. 1 и ал. 2 във
вр. с чл. 119 от ЗДДС във вр. с чл. 112, ал. 1 от Правилник за прилагане на
Закона за данък върху добавената стойност (ППЗДДС).
В жалбата се навеждат доводи за
незаконосъобразност и неправилност на атакуваното наказателно постановление
(НП) и се моли за неговата отмяна. В съдебно заседание, редовно призован,
жалбоподателят се представлява от адв. Т., който поддържа жалбата.
Въззиваемата страна се
представлява от *** *** Б.Ш., която оспорва жалбата и поддържа наказателното
постановление. Взема становище да не са допуснати съществени процесуални
нарушения, а материалният закон също да е приложен правилно. Моли наказателното
постановление да бъде потвърдено, претендира присъждане на сторените в процеса
разноски.
СЪДЪТ, след като
обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателствени материали,
поотделно и в тяхната съвкупност, приема за установено следното:
Жалбата е подадена от „Никмес
2014“ ЕООД, спрямо което юридическо лице е наложена „имуществената санкция“,
т.е от субект с надлежна процесуална легитимация. Екземпляр от наказателното
постановление е връчен на жалбоподателя на 22.08.2019 г., установено от
разписка за връчване на препис от НП, а жалбата е подадена на 27.08.2019 г.
(пред Районен съд – Пловдив и препратена за окомплектоване на
административнонаказващия орган), поради което седемдневният срок по чл. 59,
ал. 2 от ЗАНН е спазен, а жалбата е допустима.
Разгледана по същество, същата е основателна,
поради което атакуваното наказателно постановление следва да бъде отменено по
следните съображения:
От фактическа страна съдът приема за установено следното:
На 29.10.2018 г. бил сключен
договор за покупко-продажба (нотариален акт № 113, том VIII, рег. № 8987,
нот. дело № 1138 от 2018 г. по описа на *** М. Б.) между жалбоподателя „Никмес
2014“ ЕООД в качеството на продавач и „Дивайн турс“ ЕООД в качеството на
купувач на недвижим имот с идентификатор *** по кадастралната карта на
гр.Несебър, общ. Несебър, обл. Бургас, ведно с изградените в имота три броя
сгради – сграда с идентификатор № ***, сграда с идентификатор № *** и сграда с
идентификатор № ***, за сумата от 300 000 лева.
На 07.11.2018 г. жалбоподателят
подал заявление за регистрация по чл. 96 ЗДДС с вх. №
163911802273695/07.11.2018 г. По така подаденото заявление на свид. Б.Й.Г. била
възложена проверка с резолюция № 162691802274361/07.11.2018 г. и с определен
срок на проверката до 14.11.2018 г. На същата дата до жалбоподателя било
отправено искане за представяне на документи и писмени обяснения от задължено
лице (ИПДПОЗЛ) с изх. № 163911802273690/07.11.2018 г.
На 14.11.2018 г. жалбоподателят
представил в ТД на НАП – Пловдив изисканите му с посоченото ИПДПОЗЛ документи и
обяснения с уведомление с вх. № **********/14.11.2018 г.
На 19.02.2019 г. свид. Г. – *** в
***, съставил против жалбоподателя „Никмес 2014“ ЕООД акт за установяване на
административно нарушение (АУАН) с № F473000. Актосъставителят приел,
че жалбоподателят като не е бил регистриран по ЗДДС, но при възникнало
основание за регистрация по чл. 96, ал. 1, изр. 2-ро не бил начислил ДДС за
извършени облагаеми доставки за периода от 29.10.2018 г. до 31.10.2018 г., като
не бил съставил отчет за извършените продажби, съдържащ обобщена информация за
тези доставки и не го включил в дневника за продажби за месец октомври 2018 г.,
както и че не е включил размера на данъка в справката-декларация за същия
данъчен период, които жалбоподателят трябвало да подаде в ТД на НАП-Пловдив до
14.11.2018 г.
Актът бил съставен в отсъствие на
представител на жалбоподателя. На 11.03.2019 г. бил връчен на негов
пълномощник. За съставянето на акта били изпратени покани по електронен път.
Въз основа на така съставения
АУАН и на останалите материали по административната преписка било издадено и
обжалваното в настоящото производство наказателно постановление.
По доказателствата:
Описаната фактическа обстановка
съдът прие за установена въз основа на събраните гласни доказателствени
средства, както и на писмените доказателства по делото.
Фактическите си
изводи съдът изгради въз основа на писмените доказателства по делото – протокол
№ **********/05.02.2019 г.; протокол № **********/20.11.2018 г.; уведомление от
„Нимес 2014“ ЕООД с вх. № **********/14.11.2018 г.; констативен протокол по чл.
181 ЗУТ от 14.08.2006 г.; пълномощно с упълномощен К. С. И.; извлечение от
информационната система на НАП на лист 15-16 от делото; ревизионен доклад №
Р-16001619002600-092-001/13.09.2019 г.; постановление за възлагане на недвижим
имот по реда на публична продан по ГПК от 30.08.2016 г.; протокол от 14.09.2019
г.; констативен протокол от 14.08.2006 г.; нотариален акт № 113, том VІІІ, рег.
№ 8987, нот. дело № 1138 от 2018 г. по описа на *** М. Б.; разрешение за
ползване № 660/23.11.2001 г.; справка за изпратени по електронен път покани за
периода от 01.01.2019 г. до 19.12.2019 г. до „Никмес 2014“ ЕООД,
както и от материалите, обособени като приложение към делото, находящи се от
лист 43 до лист 141 от делото. В така посочените доказателствени материали не се съдържат противоречия
относно установените от тях обстоятелства, същите се кредитират изцяло от съда
и те подкрепят приетата за установена фактическа обстановка.
По делото като свидетел е
разпитан актосъставителят Б.Й.Г.. Съдът не дава вяра на показанията на
свидетеля в частта им, в която твърди да са били изпратени покани за
съставянето на АУАН и чрез пощенски оператор освен по електронен път, тъй като
твърдението му се оборва от събраните писмени доказателства. В частта от
показанията си, в която свидетелят посочва, че за жалбоподателя е възникнало
основание за задължителна регистрация по ЗДДС, свидетелят не възпроизвежда факт
от обективната действителност, който да е възприел, а сочи правен извод, поради
което това обстоятелство също не се приема за доказано единствено поради
заявяването от свид. Г. при разпита му, че основание за регистрация било
възникнало.
От Заповед №
ЗЦУ-ОПР-17/17.05.2018 г. на Изпълнителния директор на НАП се установява, че
процесните АУАН и НП са издадени от надлежно оправомощени лица, действали в
рамките на своята материална и териториална компетентност.
При така установените факти съдът
приема следното от правна страна:
На първо място настоящият съдебен
състав намира, че в нарушение на чл. 40, ал. 1 ЗАНН актът за установяване на
административно нарушение е бил съставен в отсъствието на нарушителя.
Допустимите хипотези на съставяне на АУАН в отсъствието на нарушителя са
регламентирани в разпоредбата на чл. 40, ал. 2 ЗАНН - когато нарушителят е
известен, но не може да се намери или след покана не се яви за съставяне на
акта. По делото обаче не се доказа в обективната действителност да се е
осъществил някой от фактите, включени в хипотезата на нормата по чл. 40, ал. 2 ЗАНН. Нарушителят е бил известен, но не се установява да не е могъл да бъде
намерен, нито да са извършвани опити да бъде открит, които да са останали
безрезултатни. Въззиваемата страна и не твърди да е налице такава хипотеза.
Поддържа се обаче жалбоподателят да е бил поканен за съставянето на АУАН и да
не се е явил след поканата. При доказателствена тежест върху АНО такъв факт
също не беше доказан по делото, въпреки изричните указания на съда, дадени още
с разпореждането за насрочване на делото от 20.09.2019 г. (лист 11 от делото),
впоследствие с протоколно определение от първото проведено открито съдебно
заседание от 31.10.2019 г. и отново от второто открито съдебно заседание от
28.11.2019 г. На лист 17 и лист 18 от делото са приложени, както следва покана
с изх. № 162691802274361-4/05.02.2019 г. и покана с изх. №
162691802274361-5/12.02.2019 г. И двете обаче носят подписа единствено в
графата „връчил“. В разписката не е положен подпис за получател, нито е вписана
дата, на която поканите да са били връчени. По делото не беше ангажирано
никакво доказателство покана за явяване за съставянето на процесния АУАН с № F473000/19.02.2019
г. да е била връчвана на жалбоподателя преди самото съставяне на акта. Това
кореспондира изцяло и с твърденията на процесуалния представител на
въззиваемата страна – *** Ш., която в откритото съдебно заседание на 28.11.2019
г. (лист 143 от делото) посочи, че покана по пощата била изпратена, но така и
досега не се била върнала разписка или друго доказателство тази покана да е
била връчвана на когото и да е. В тази връзка трябва да се има предвид, че адресирането
на поканата до жалбоподателя не е самоцелно и изолирано действие, а е част от
процедура. Целта зад изпращането на покана е да бъде уведомено лицето, срещу
което се съставя актът, за това действие и съответно, ако то избере да не се
яви, да не може да черпи права от това си поведение. Следователно не може да се
приеме, че с чисто формалното действие по изпращането на една покана
процедурата по чл. 40, ал. 2 ЗАНН е спазена. Напротив, необходимо е преди да се
пристъпи към съставянето на АУАН актосъставителят да се увери, че поканата е
била получена. Това е така, защото предпоставката да се пристъпи към
съставянето на АУАН в отсъствието на нарушителя е не просто да се изпрати
покана, а нарушителят да бъде поканен.
Последният може да се приеме, че е бил поканен само ако се установи, че
адресираната до него покана е била доведена до знанието му. Такъв факт не се
доказа обаче по делото. При доказателствена тежест за административнонаказващия
орган не се доказа и по никакъв друг начин поканата да е била надлежно връчена
на своя адресат преди актосъставителят да е пристъпил към съставянето на акта.
Обратната разписка не е задължителен елемент от процедурата, но тя се използва
за доказателствени цели. Въпреки това фактът на връчването на поканата на
жалбоподателя може да се доказва с всички допустими в процеса доказателства.
Както се посочи, тежестта на доказване се носи от наказващия орган и поради
това въззиваемата страна следва да понесе и тежестта от това, че спазването на
процедурата по чл. 40, ал. 2 ЗАНН остана недоказано в процеса.
На следващо място не се доказа не
само покана някога да е била връчвана на жалбоподателя, но въобще и да е била
изпраща, тъй като доказателство, от което да се установява този факт, не беше
събрано по делото въпреки многократните указания на съда до страната, носеща
доказателствената тежест. Приложените на лист 17 и 18 от делото покани са тези,
изпратени до жалбоподателя по електронен път. За това, че същите са били
изпратени и по някой от допустимите способи за връчване на книжа, призовки и
съобщения в процеса съгласно чл. 84 ЗАНН във връзка с раздел I на глава петнадесета НПК
доказателство не беше представено. Налични са единствено твърденията на юрск. Ш.,
които не се ползват с доказателствена стойност. Показанията на свид. Г. пък не
се кредитират, тъй като не се подкрепят от писмените доказателства и не бяха
представени покани, които да са били върнати по преписката, а самият свидетел
заяви, че не си спомня дали всички покани въобще били изпратени.
Досежно електронните покани
същите са лишени от правна стойност в производството по ЗАНН, което
обстоятелство е трайно изяснено и в съдебната практика на касационната
инстанция. Съгласно разпоредбата на чл. 33 от ДОПК по реда и в сроковете на
глава шеста от ДОПК се връчват всички подлежащи на връчване актове, документи и
книжа, издавани от органите по приходите и публичните изпълнители, с изключение на актовете, документите и
книжата за реализиране на административнонаказателната отговорност, за които се
прилага Законът за административните нарушения и наказания. Безспорно е, че
поканата по чл. 40, ал. 2 от ЗАНН е такъв документ, който се съставя в
производството по реализиране на административнонаказателната отговорност на
лицата и е част от това производство. Следователно връчването на поканата по
реда на ДОПК е незаконосъобразно и законодателят не е предвидил възможност това
действие да се извършва съгласно чл. 29, ал. 4 от ДОПК. В случая поканата е
следвало да се връчи по реда на ЗАНН. Съгласно чл. 84 от ЗАНН, доколкото в този
закон няма особени правила за призоваване и връчване на призовки и съобщения,
се прилагат разпоредбите на Наказателно-процесуалния кодекс. Ето защо поканата
за съставяне на АУАН е следвало да се връчи чрез някой от способите, визирани в
чл. 180 НПК или по реда на чл. 178 от НПК. В никоя от тези разпоредби не е
предвидено връчване на съобщения по електронен път, поради което в настоящото
производство изпратените по електронен път покани се третират като да не са
били изпращани, респ. получени, тъй като са лишени от юридическа стойност.
В случая не се касае до празнота
на закона или прилагането му по аналогия, напротив разпоредбата на чл. 33 ДОПК
е категорична и напълно ясна. Допуснато е от наказващия орган обаче погазване
на ясно установената процедура за реализиране на административнонаказателната
отговорност на лицата. В случая това не е сторено по предварително установената
процедура, от която по презумпция се ръководи всеки наказващ орган, а по неясни
правила и при законово неоправдано изключване на санкционираното лице. В тази
връзка макар съдът да отбеляза, че намира разпоредбата на чл. 33 ДОПК за ясна и
непораждаща затруднение при своето тълкуване, следва да се посочи, че е
формирана и изобилна практика на касационната инстанция относно нередовността
на поканата за съставяне на АУАН, изпратена по електронен път, така Решение № 2050 от 22.10.2019 г. по к.а.н.д.
№ 1951/2019 г. на Административен съд – Пловдив; Решение № 2556 от 10.12.2019 г. по к. а.н.д. № 2924/2019 г. на
Административен съд – Пловдив; Решение № 1410 от 24.06.2019 г. по к.а.н.д. №
1231/2019 г. на Административен съд – Пловдив; Решение № 924 от 23.04.2019 г. по к.а.н.д. № 760/2019 г. на Административен
съд – Пловдив; Решение № 1978 от
16.10.2019 г. по к.а.н.д. № 2327/2019 г. на Административен съд – Пловдив, Решение 2491/23.11.2018 г. по к.а.н.д. №
2945/2018 г. на Административен съд - Пловдив, касателно допуснатото
процесуално нарушение).
Настоящият съдебен състав
категорично приема, че съставянето на АУАН в отсъствието на нарушителя, но без
да са налице законовите предпоставки за това и в този смисъл в нарушение на чл.
40, ал. 1 ЗАНН в случая е довело до съществено процесуално нарушение, което
неоправдано е ограничило правото на защита на жалбоподателя и съставлява
самостоятелно основание за отмяна на НП. Действително жалбоподателят е подал
писмено възражение срещу акта, когато той най-сетне му е бил връчен, но като
такъв съставен в негово отсъствие. Изискването за съставянето на АУАН в
присъствието на нарушителя и правото му на защита обаче далеч не се изчерпват
единствено с правото по чл. 44, ал. 1 ЗАНН. Да се приеме противното, би
означавало да се даде ясен сигнал на всеки наказващ орган, че никога няма нужда
да поканва нарушителите за съставянето на АУАН, нито това да става в
присъствието на последните, тъй като ако впоследствие бъде даден срок за
възражения, то с това му действие процесуалното нарушение да би било санирано.
Ако това беше така, неясно остава защо наистина да е необходимо нарушителите
въобще някога да се поканват, щом с единственото действие по даване на срок за
възразяване да е достатъчно, за да се приеме, че нарушение на процедурата не е
допуснато. Подобен подход категорично не се споделя от настоящия съдебен
състав. Правото на лицето, срещу което се съставя АУАН, да присъства на това
действие е елемент от общото му процесуално право на защита срещу вменено му
административно обвинение. АУАН не е само формално изготвяне на процесуален
документ, който да е предпоставка за издаване на НП, а е винаги резултат на
проведена и приключила процесуална дейност по установяване на извършеното нарушение,
неговия автор, вината му, което намира отражение и в акта. Затова правото на
нарушителя да присъства при неговото съставяне е израз на състезателния
характер на административното производство и се разкрива в правото му да прави
възражения още при самото съставяне на акта, а обвинението да му бъде предявено.
Изискването за съставяне на акта в присъствието на нарушителя има за цел и
елиминиране възможността за антидатиране на образуваните
административнонаказателни преписки, в частност на съставения АУАН (така Решение № 290 от 27.02.2017 г. по к.а.н.д. №
2911/2016 г. на Административен съд – Пловдив), както и служи като гаранция
за надлежното спазване на останалите изисквания за редовност на процедурата – АУАН
действително да е бил съставен в присъствието на свидетел и той да е положил
подписа си на посочената дата, че актът изначално е бил съставен със
съдържанието си, с което е бил последващо връчен на жалбоподателя. Когато актът
се съставя при условията на чл. 40, ал. 2 ЗАНН, е налице съзнателен отказ на
нарушителя да се възползва от тези си права, поради което процесуално нарушение
не би било допуснато. Без обаче да са налице предпоставките за съставяне на
АУАН в отсъствието на нарушителя, наказващият орган не може самоволно да лишава
жалбоподателя от отделни негови процесуални права, включени в многопластовото
му право на защита, единствено с аргумент, че на някой по-късен етап е признато
правото на писмено възражение. В случая жалбоподателят е подал подробно
възражение, в което аргументирано е изложил възраженията в процеса. Нито един
от неговите аргументи не е получил отговор в издадено НП, в което напълно
немотивирано е записано, че възражението било счетено за неоснователно.
Административнонаказателното
производство се отличава със стриктния си формален характер, въвежда строги
правила за реда за осъществяването на отговорността както в основния закон –
ЗАНН, така и в специализираните закони, които определят различните видове
административни нарушения и наказанията за тях. Ето защо особено важно е за
държавните органи, които прилагат административнонаказателните разпоредби, да
извършват това при стриктно спазване на законовите правила. Това се налага не
от обстоятелството, че прилагането на нормите, които определят отговорността на
всеки нарушител е самоцелно, а от обстоятелството, че стриктното им спазване е
гаранция за справедливост на процедурата и липса на произвол (така Решение № 1355 от 03.07.2015 г. по к.а.н.д.
№ 1148/2015 г. на Административен съд – Пловдив). В случая съдът намира, че
по никакъв начин не следва да бъде толерирано прякото и с нищо неоправдано
нарушаване от държавните органи на правилата за осъществяване на един от
видовете юридическа отговорност на лицата, която влече и съответни
неблагоприятни правни последици за тях.
На следващо място съдът намира за
основателно и възражението да не е бил спазен срокът по чл. 34, ал. 1, изр.
2-ро ЗАНН за образуване на административнонаказателното производство, като АУАН
е бил съставен след изтичането на тримесечния срок от откриването на нарушителя.
Не се споделят обаче доводите в жалбата този срок да е започнал да тече на дата
08.10.2018 г. Съдът приема за начална дата на този срок 14.11.2018 г. – датата,
на която жалбоподателят е входирал изисканите му документи в ТД на НАП –
Пловдив. С искане за представяне на документи и писмени обяснения от задължено
лице с изх. № 163911802273690/07.11.2018 г. от жалбоподателя са били изискани
набор документи в хода на извършваната от свид. Г. проверка. Същите са
окончателно представени, както се посочи, на 14.11.2018 г. Тази дата се
установява на първо място от вписания вх. номер на приложеното по преписката от
самия АНО уведомление, подадено от жалбоподателя „Никмес 2014“ ЕООД именно в
отговор на вече посоченото ИПДПОЗЛ с изх. № 163911802273690/07.11.2018 г.
Съгласно т. 7 от уведомлението приложение към него представляват справки за
получени заеми от дружеството. Тези справки са приложени по делото в
обособеното към него приложение, представени са от процесуалния представител на
въззиваемата страна и без да е направено каквото и да е оспорване на вписаните
в тях обстоятелства – напротив наказващият орган поиска тези материали да бъдат
приети като доказателства в процеса. Видно е, че в тези справки вписаната дата
на тяхното представяне пред органите на ТД на НАП – Пловдив отново е 14.11.2018
г. Все в тази връзка следва да се отбележи, че и срокът за извършване на
проверката, възложена на свид. Г., е бил до 14.11.2018 г., установено от
приложената заповед. Обстоятелствата, че и след тази дата са вършени
допълнителни действия, като на 28.12.2018 г. е изпратено ново ИПДПОЗЛ, а на
05.02.2019 г. е бил съставен протокол № **********, са неотносими, тъй като
това са все действия, извършени и след съставянето на АУАН. Всички материали,
въз основа на които актът срещу жалбоподателя е бил съставен, са били събрани
от актосъставителя още на 14.11.2018 г. и то въз основа на изходящо от
последния, мотивирано искане, което е било насочено именно срещу
дружеството-жалбоподател. При тези факти се установява, че на 14.11.2018 г. на
органите по приходите са станали известни всички факти и обстоятелства, въз
основа на които е бил направен изводът за наличието на съставомерно деяние и то
осъществено именно от страна на жалбоподателя. Следователно нарушителят се
счита за открит за открит най-рано на датата, на която в ТД на НАП – Пловдив
проверяваното лице е входирало изисканите му документи (така Решение № 573 от 10.04.2017 г. по к.а.н.д. №
405/2017 г. на Административен съд – Пловдив; Решение № 562 от 14.03.2013 г. по к.а.н.д. № 116/2013 г. на
Административен съд – Пловдив; Решение
№ 921 от 22.04.2013 г. по к.а.н.д. № 501/2013 г. на Административен съд –
Пловдив; Решение № 583 от 14.03.2013
г. по к.а.н.д. № 4007/2012 г. на Административен съд – Пловдив).
Съставянето на АУАН и образуването на производството извън сроковете по чл. 34 ЗАНН е съществено процесуално нарушение и самостоятелно основание за отмяна на
наказателното постановление.
По отношение на правилността на
наказателното постановление настоящият съдебен състав приема следното:
По делото не е спорно, че във
връзка с процесната доставка – продажба на недвижим имот в гр. Несебър с
нотариален акт № 113, том VIII, рег. № 8987, нот. дело № 1138 от 2018 г. по описа
на *** М. Б., попадаща в периода 29.10.2018 г. до 31.10.2018 г. жалбоподателят
не е начислил ДДС, като не е съставил на основание чл.112, ал. 1 ППЗДДС отчет
за извършените продажби, съдържащ обобщена информация за тези доставки за
данъчния период, не го е включил в дневник за продажби за месец октомври 2018
г., нито размерът на данъка е бил включен в справка-декларация, която да е била
подадена за данъчен период месец октомври 2018 г. и в срок до 14.11.2018 г.
Въпреки това съдът приема, че нарушението, за което е санкциониран
жалбоподателят с НП, не е извършено от него, тъй като основателно е
възражението по жалбата, че се касае за освободена доставка. Следва да се
посочи, че органите на приходната администрация също са достигнали до този
извод, обективиран в ревизионен доклад № Р-16001619002600-092-001/13.09.2019
г., приложен на лист 20 до лист 25 от делото. В тази връзка след като
процесната доставка е освободена по смисъла на ЗДДС, то и полученият от нея
приход, на който се е позовал АНО, не формира облагаем оборот по чл. 96, ал. 2 ЗДДС, който да бъде основание за задължителна регистрация по реда на този
закон. След като такова основание е липсвало спрямо жалбоподателя, то не е
налице и годен субект на административното нарушение, за което „Никмес 2014“
ЕООД е санкционирано.
За приеме, че в случая се касае
за освободена доставка, съдът взе предвид, че описаният в АУАН и в НП оборот е
формиран от продажба на недвижим имот на стойност 300 000 лева. Имотът е
подробно описан в приложения по делото нотариален акт № 113, том VIII, рег. № 8987,
нот. дело № 1138 от 2018 г. по описа на *** М. Б. и представлява поземлен имот
с построени в него три сгради и с площ 533 кв.м. Съгласно чл. 12, ал. 1 ЗДДС облагаема доставка е всяка доставка на стока или
услуга по смисъла на чл. 6 и 9 ЗДДС, когато е извършена от данъчно задължено
лице по този закон и е с място на изпълнение на територията на страната, както
и доставката, облагаема с нулева ставка, извършена от данъчно задължено лице,
освен в случаите, в които този закон предвижда друго. Такова друго предвиждане
е направено с разпоредбата на чл. 45, ал. 3 ЗДДС, съгласно която освободена
доставка е доставката на сгради или на части от тях, които не са нови,
доставката на прилежащите към тях терени, както и учредяването и прехвърлянето
на други вещни права върху тях. Посоченият в АУАН и в НП оборот е формиран и от
продажбата на трите броя сгради, изградени в процесния недвижим имот, които са
с обща площ от 260 кв.м. За да се изясни дали те представляват нови сгради,
следва да бъде съобразена разпоредбата на § 1, т. 5 от допълнителните
разпоредби на ЗДДС, която ясно регламентира кои сгради са нови по смисъла на
закона. По аргумент за противното „сгради, които не са нови“ по смисъла на чл.
45, ал. 3 ЗДДС ще бъдат тези, които не отговарят на изискванията на § 1, т. 5
от ДР на ЗДДС. По делото обаче са представени както констативен протокол по чл.
181 ЗУТ от 14.08.2016 г., изключващ квалификацията на имота като нова сграда по
§ 1, т. 5, б. „а“ от ДР на ЗДДС, така и разрешение за ползване № 660/23.11.2001
г., изключващо квалификацията като нова сграда и по § 1, т. 5, б. „б“ от ДР на
ЗДДС. Не се доказа и наличието на хипотеза по б. „в“ на посочената разпоредба.
Следователно построените в имота 3 броя сгради, които са с обща площ 260 кв.м.,
не са нови по смисъла на ЗДДС и в тази част е налице освободена доставка по чл.
45, ал. 3 ЗДДС.
По отношение на останалата част
от формирания оборот, описан в АУАН и НП, съдът намира, че отново е налице
хипотеза на освободена доставка. Това е така, защото съгласно чл. 45, ал. 3 ЗДДС освободена ще бъде и доставката на прилежащите терени към сгради, които не
са нови. Това понятие също има своята легална дефиниция, но в разпоредбата на §
1, т. 6 от ДР на ЗДДС и представлява сумата от застроената площ по смисъла на
Закона за устройство на територията и площта около застроената площ, определена
на база отстояние 3 м от външните очертания на всяка от ограждащите стени на
първия надземен етаж или на полуподземния етаж на сградата, в рамките на
урегулирания поземлен имот. Съгласно указанието на изп. директор на НАП с изх.
№ 91-00-261/04.09.2007 г., публично достъпно на интернет страницата на НАП и на
което се е позовал жалбоподателят, в случаите, в които не се прави
разграничение между прилежащ терен и останалата земя, то за целите на ЗДДС са
налице две отделни доставки – на сграда и прилежащ терен и на останалата земя. По
делото е установено, че процесният имот е с площ 533 кв.м., като застроената
площ на трите сгради е 260 кв.м., а заедно с прилежащия терен е 692 кв.м. В
случая облагаема доставка, която да участва при формирането на оборота по чл.
96, ал. 2 ЗЗДС, ще бъде само тази за останалата земя извън построените сгради и
прилежащия терен към тях, но по делото се установява, че доставка на такава
земя няма. Следователно целият оборот е формиран от необлагаема доставка по
чл.45, ал.3 от ЗДДС. По тези съображения съдът приема възражението на
жалбоподателя срещу правилността на наказателното постановление за основателно,
тъй като за него въобще не е възникнало описаното в НП задължение за
начисляване на ДДС по чл. 86, ал. 1 и ал. 2 ЗДДС вр. чл. 119 ЗДДС вр. чл. 112,
ал. 1 ППЗДДС. Категорично несподелимо е възражението на въззиваемата страна в
хода на съдебните прения, а то дори влиза и в нетърпимо противоречие с водещия
в процеса принцип за установяване на обективната истина, наказателното
постановление да бъдело потвърдено дори и да се касае за необлагаема доставка,
тъй като наказващият орган не разполагал с всички необходими документи,
доказващи това обстоятелство, към момента на издаване на НП и макар те да били
изискани. В тежест на АНО е да докаже извършването на административното
нарушение и в тази връзка в настоящия процес се наблюдава разместване на
доказателствената тежест в противоречие с процесуалните правила. След като АНО е
приел, че се касае за доставка на недвижим имот, той е трябвало да съобрази
особения режим на чл. 45 ЗДДС и първо да изложи твърдения защо се касае за
облагаема, а не освободена доставка и второ да докаже това. В случая не е
сторено нито едно от двете, а жалбоподателят е бил поставен в положение да
доказва, че не е извършил нарушението, вместо АНО да доказва извършването му.
По-конкретно в случая АНО е трябвало да докаже изначално, че се касае за
облагаема доставка (а и да изложи твърдения за това). Тъй като това не е било
установено, наказващият орган явно се е позовал единствено на предположение, но
административнонаказателната отговорност не може да почива на предположения.
Наказателното постановление, а и АУАН са били издадени при неизяснена
фактическа обстановка, което не може да се вменява в тежест на жалбоподателя.
По гореизложените съображения
съдът намери обжалваното наказателно постановление за незаконосъобразно поради
допуснати съществени процесуални нарушения, а и за неправилно по същество,
поради което то трябва да бъде отменено.
С оглед изхода на делото искането
на въззиваемата страна за присъждане на разноски е неоснователно.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1, предл.
трето от ЗАНН, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ Наказателно
постановление № 442550-F473000/13.06.2019 г., издадено от
А.В.П.-Б. – *** при ***, с което на „НИКМЕС 2014“ ЕООД, ЕИК: *********, със
седалище и адрес на управление: с. Радиново, „Кланица и колбасарски цех“,
представлявано от С.Д.К., ЕГН: ********** на основание чл. 180, ал. 2 вр. чл.
180, ал. 1 от Закона за данък върху добавената стойност е наложена „имуществена санкция“ в размер на 50 000 (петдесет хиляди) лева за
нарушение по чл. 180, ал. 2 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 86, ал. 1 и ал. 2 във
вр. с чл. 119 от Закона за данък върху добавената стойност във вр. с чл. 112,
ал. 1 от Правилник за прилагане на Закона за данък върху добавената стойност.
РЕШЕНИЕТО
може да се обжалва с касационна жалба на основанията, посочени в
Наказателно-процесуалния кодекс, по реда на Административнопроцесуалния кодекс
пред Административен съд – Пловдив в 14-дневен срок от получаване на
съобщението от страните, че решението е изготвено.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ:
Вярно с оригинала!
ХБ