РЕШЕНИЕ
№ 20
гр. Русе,
30.08.2021 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе,
8-ми състав, в публично
заседание на четвърти август през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА БАСАРБОЛИЕВА
при
секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА докладваното от съдия БАСАРБОЛИЕВА адм.
дело № 232 по описа за 2021 година, за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
С
Решение от 31.03.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на
Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014 - 2020 г.” на
Регионална инспекция по околна среда и водите – Русе (РИОСВ – Русе) е наложена
финансова корекция по сигнал за нередност № 656, представляваща 5% от
стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор № ОПОС ВЗ-10/29.12.2020 г. с изпълнител
„Строител – ДАЯ“ ДЗЗД на стойност 4 368 557 лв. без ДДС.
Против
решението е постъпила жалба от РИОСВ - Русе. Жалбоподателят твърди, че актът е
издаден в противоречие на материалния закон. Счита, че не е налице описаното в
решението нарушение на ЗОП, с което административният орган е обосновал
налагането на финансова корекция. Поради това жалбоподателят моли за отмяната
на акта или алтернативно да измени размера на финансовата корекция. В съдебно
заседание жалбата се поддържа от упълномощения представител, който заявява и
претенция за присъждане на разноски. Представя писмени бележки в предоставения
от съда срок.
Ответникът
по оспорването – ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г., чрез процесуалния си
представител в съдебно заседание взема становище за неоснователност на жалбата,
като моли същата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на възнаграждение за
юрисконсулт в максималния размер от 450 лв.
На
основание чл. 16, ал. 1 от АПК в производството е участвал прокурор от Русенска
окръжна прокуратура, който изразява становище за допустимост и основателност на
жалбата. Посочва, че в случая не е налице нередност, довела до дискриминация и
до ограничаване на равнопоставеността на потенциалните участници в процедурата
за възлагане на обществена поръчка, тъй като поставеното от жалбоподателя
изискване към участниците напълно кореспондира с нормата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП
и чл. 3, ал. 4 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) като противното би
означавало заобикаляне на разпоредбата на чл. 14, ал. 6 от ЗКС
Съдът,
след преценка на събраните доказателства във връзка с доводите и становищата на
страните, приема за установено следното:
Със
Заповед № РД-ОП-146/17.12.2019 г. на министъра на околната среда и водите и
Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. (л. 117-119) е разпоредено на
бенефициента РИОСВ – Русе да бъде предоставена безвъзмездна финансова помощ с
максимален размер 8 532 373 лева по процедура за директно
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16M1OP002-3.015
„Изпълнение на
приоритетни мерки във влажни зони“ от ОПОС 2014-2020 г. по приоритетна ос 3
„Натура 2000 и биоразнообразие“ за проект ИСУН № BG16M1OP002-3.015-0001 „Управление на сукцесионните процеси
и подобряване на качеството на местообитанията на защитени водолюбиви видове
във влажна зона в ПР „Сребърна“. Предоставената безвъзмездна финансова помощ е
формирана изцяло от средства от ЕСИФ и от национално финансиране от държавния
бюджет на РБългария. В изпълнение на проекта с Решение № ОПОС-ВЗ-07/26.03.2020
г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично
състезание с предмет „Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор
за извършване на строително монтажни работи за изграждане на Западен канал в ПР
„Сребърна“. Одобрена е документация за участие в процедурата (л. 96-113), в
която в раздела 3 Критерии за подбор, т. 3.1. Годност (правоспособност) за
упражняване на професионална дейност е поставено следното изискване:
„Участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя
(ЦПРС) към Камарата на строителите в България (КСБ) за изпълнение на строежи
четвърта група, първа категория съгласно Правилника за реда за вписване и
водене в Централния професионален регистър на строителя, а за чуждестранно лице
– да е вписано в аналогичен регистър съгласно законодателството на
държавата-членка на Европейския съюз, в която е установено или на друга държава
– страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство или на
Конфедерация Швейцария и същото за има право (съгласно националното му
законодателство и при условията на взаимно признаване) да изпълни предмета на
поръчката“. Към това изискване е допълнено пояснение, че при участие на
обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва
от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението. В раздел 6 “Участие на обединения,
неперсонифицирани дружества” е посочено, че при участие на обединения, които не
са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение
на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението,
както следва: 1. За наличието на Удостоверение за вписване в ЦПРС или
аналогичен документ, съгласно законодателството на държавата, в която съответният
участник е установен – от всеки съдружник в обединението, на когото са
разпределени строително-монтажни дейности.
За
участие в процедурата са подадени осем оферти, от които са класирани две.
Останалите участници са отстранени от участие на различни етапи от процедурата.
В
резултат на поръчката е сключен договор № ОПОС-ВЗ-10/29.12.2020 г. със "Строител
– ДЕЯ“ ДЗЗД, със седалище: гр. Русе на стойност 4 368 557 лв. без ДДС
(л.39-46).
При
извършен последващ контрол за законосъобразност на процедурата за възлагане на
обществената поръчка било прието от контролните органи, че е налице нарушение
на Закона за обществените поръчки, досежно посоченото по-горе изискване към
участниците – обединения за доказване на тяхната годност (правоспособност) за
упражняване на професионална дейност. Установеното нарушение е докладвано на
Главния директор на ГД ОПОС при МОСВ с писмо изх. № 3-015-0001-2-238/08.03.2021
г. (л. 38 от делото).
С
писмо изх. № 3-015-0001-2-243/09.03.2021 г. (л. 157-158) жалбоподателят бил
уведомен, че е установено нарушение с финансов ефект, изразяващо се във
формулирани ограничителни условия за участници-обединения в изискванията за
годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, в нарушение
на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите във връзка с чл. 2, ал. 1
и ал. 2 от ЗОП. Прието е, че нарушението представлява нередност и на основание
т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности) за тази нередност се
следва определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на
засегнатите от нарушението разходи. На жалбоподателя е предоставен 14-дневен
срок на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ за представяне на писмени възражения
и съответни доказателства.
На
22.03.2021 г. жалбоподателят представил своето възражение (изх.№ И-970 – л.
35-37), в което посочил, че по отношение на процесната поръчка приложение
намират изключенията, предвидени в разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и
именно на това основание е формулиран обсъждания критерий за подбор по
отношение на участниците-обединения. В обществената поръчка са подали оферти
общо шест обединения, сред които и такива, чиито участници поотделно не са били
регистрирани в съответната група и категория в ЦПРС, но комисията изрично е
изследвала въпроса кои от участниците в обединенията ще бъдат ангажирани със
строителството и кои не и само по отношение на ангажираните със строителството
е изисквала регистрация в ЦПРС, поради което в процедурата не са отстранени
участници, неотговарящи на този критерий за подбор. Във възражението се цитира
и съдебна практика на Върховния административен съд, която жалбоподателят
счита, че е в подкрепа на неговите доводи.
С
обжалваното решение ръководителят на УО на ОПОС е определил финансова корекция
на РИОСВ – Русе за извършено нарушение на чл. 3, ал. 3 от ЗКС във връзка с чл.
2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП – формулирано ограничително условие към
участниците-обединения, което съставлява нередност по т. 11, б.“б“ от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Финансовата корекция е
изчислена по пропорционален подход като 5% от стойността на разходите, признати
от УО по ОПОС за допустими за финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на
чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Въз
основа на изложеното от фактическа страна, съдът направи следните правни
изводи:
Жалбата
е процесуално допустима като подадена от надлежна страна в
законоустановения срок и срещу акт, който подлежи на самостоятелен съдебен
контрол. Оспорваното решение е изпратено на жалбоподателя с писмо изх. №
3-015-0001-2-326/31.03.2021 г. като липсват данни за момента на получаването
му, но дори и същото да е получено чрез ИСУН на същата дата, то жалбата,
подадена в деловодството на Административен съд – Русе на 14.04.2021 г. е в
срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.
Разгледана
по същество тя е неоснователна.
Предмет
на оспорване е решение на ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020
г. за определяне на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В
случая се касае за обществена поръчка, възложена във връзка с изпълнение на
проект BG16М1OP002-3.015-0001-С01 "Управление на сукцесионните процеси и
подобряване на качеството на местообитанията“, одобрен от Управляващия орган на
Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.". Съгласно ал. 5 на
чл. 9 от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. От представената по делото Заповед №
РД-ОП-8/18.03.2021 г. на Министъра на околната среда и водите (л. 155-156) се
установява, че ръководителят на администрацията, в чиято структура е
управляващия ОПОС орган, е оправомощил изпълняващата длъжността Главен директор
на ГД "Оперативна програма "Околна среда" – Гергана
Грозданова-Джойкева, за ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма "Околна среда 2014 – 2020 г.”, като й е възложил да изпълнява
посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО, с оглед на
което съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално
компетентен административен орган.
Решението
по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция следва да бъде
мотивирано от административния орган и да отговаря на изискванията за всеки
индивидуален административен акт. Въпросните изисквания са посочени в чл. 59,
ал. 2 във връзка с чл. 21 от АПК. Обжалваното Оспореното решение е издадено в
писмена форма и съдържа фактически и правни основания за издаването му.
Правното основание за налагане на финансовата корекция е изрично посочено в
него. Административният орган е обосновал и мотиви издаване на решението,
включително подробно обсъждане на възраженията на бенефициента.
Спазени
са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. С писмо изх. № 3-015-0001-2-243/09.03.2021 г. на бенефициента е
предоставена възможност в срок от 14 календарни дни да представи своето писмено
възражение срещу налагането на финансова корекция, включително и по отношение
на нейния размер. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в
срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ след получаване на възражението на РИОСВ
- Русе в МРРБ. То, както вече се посочи, съдържа подробни мотиви, в които са
обсъдени възраженията на бенефициента.
Основанията
за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Дефиницията за нередност се съдържа
в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013
- нередност е всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Ето защо при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се установи следното: 1. действие или
бездействие на икономически оператор, 2. водещо до нарушение на правото на ЕС
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. имащо или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.
Между
страните по делото няма спор по фактите относно провеждането на процедурата за
възлагане на обществената поръчка, посочена по-горе. Спорът е относно правната
им интерпретация за наличие на останалите елементи от легалното определение на
нередността като предпоставка за налагане на финансова корекция.
РИОСВ
- Русе има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, лице с предоставена безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, инспекцията
е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. В случая ръководителят на
управляващия орган е приел, че при провеждането на обществената поръчка е
допуснато нарушение на ЗКС и ЗОП.
Съгласно
чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, "нередност"
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
В
атакуваният акт е посочено извършено нарушение на чл. 3, ал. 3 от ЗКС във
връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП - за наличие на ограничително условие. За
такова е прието условието: при участие на обединение, което не е юридическо
лице, изискването за регистрация в ЦПРС да се доказва от всеки участник в
обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението.
В
жалбата се сочи, че по този начин е изпълнено изискването на чл. 59, ал. 6 от
ЗОП. Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП: "При участие на обединения, които не
са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение
на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Според жалбоподателя изискването на възложителя за вписване в Централния
професионален регистър на строителя попада в изключенията, предвидени в чл. 59,
ал. 6 ЗОП, с оглед разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, според която
строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1
от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни
работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности,
позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния
професионален регистър на строителя. Тезата на жалбоподателя е, че нормата на
чл. 3, ал. 3 от ЗКС, която административният орган е приел, че е нарушена,
следва да се тълкува съобразно цитираните норми на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл.
3, ал. 2 от ЗКС.
Съдът
намира, че тезата на жалбоподателя се основава на неправилно тълкуване на
цитираните правни норми по отделно и в тяхната взаимовръзка, поради което счита
и застъпеното от жалбоподателя становище за необосновано.
Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към
лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като
налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и
монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите
дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически
лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и
монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в
обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не
са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и
монтажни работи по ал. 2. Според чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за
изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС за съответната група и категория
строежи, в случаите, когато тя е задължителна.
Видно
от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква
за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и
монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности,
позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в
обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за
всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или
строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на
закона.
С
оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде
вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той
ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за
които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението
ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация,
то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС.
Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението,
даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда
в договора за създаване на обединението.
Следователно,
ако възложителят беше предвидил изискване за вписване на членовете на
обединението, които ще извършват строежи и/или строителни и монтажни работи, за
които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС, съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението, той не би извършил нарушение. Жалбоподателят
счита, че е постъпил именно по този начин, но всъщност в случая от възложителя
е поставено изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще
извършват строителство, без да се държи сметка дали вписването е задължително,
съгласно изискванията на относимия нормативен акт, конкретно на чл. 3, ал. 2 ЗКС. Използваният от възложителя израз
"който ще извършва строителство" с изпълнение на строителните
дейности не е равнозначен на "лицата извършващи строежи и/или строителни и
монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС", защото членове на
обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква
регистрация (напр. доставка на строителни материали, извозване на строителни
отпадъци и др.).
Относно
цитираната във възражението пред административния орган и в жалбата до
настоящия съд съдебна практика следва да се отбележи, че преценката дали е
допуснато нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП се прави във всеки случай поотделно
и зависи изключително от конкретната редакция на критерия за подбор, т. е. от
установените от съда факти, поради което решението по друг спор не предопределя
отговора по спорния въпрос по настоящото дело. По случаи, аналогични на
настоящия, е налице трайна съдебна практика – в този смисъл Решение № 5928 от
18.05.2021 г. по адм.д. №1881/2021 г. на ВАС, Решение № 10309 от 27.07.2020 г.
на ВАС по адм. д. № 4024/2020 г., VII о., Решение № 652 от 19.01.2021 г. на ВАС
по адм. д. № 7898/2020 г., VII о., Решение № 1826 от 11.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10676/2020 г.,
VII о., Решение № 1841 от 12.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10689/2020 г., VII
о. и Решение № 2901 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13246/2020 г., VII о.
На част от тези решения всъщност се позовава и самият жалбоподател,
интерпетирайки изложените от ВАС мотиви в обратен на съдържащия се в тях
смисъл.
С
оглед на това е правилен направеният от органа извод, че така формулирано
изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще
извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението,
за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.
Налице
е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП вр. чл.3, ал.3 от ЗКС, чрез
включването на изискване, което ограничава участието на стопански субекти в
обществената поръчка.
В
случая жалбоподателят възразява, че в действителност не е ограничено участието
в процедурата на обединения, в които не всички участници са регистрирани в
ЦПРС, тъй като комисията, назначена за разглеждане и оценка на подадените в
процедурата оферти, е допуснала до разглеждане оферти на участници-обединения,
в които не всички членуващи лица са вписани в ЦПРС за съответната група и
категория строежи. От представения с административната преписка Протокол № 1/11.05.2020
г. (л. 87-95) е видно, че комисията е счела, че не е необходимо изпълнение на
изискването за годност (правоспособност) за извършване на професионална дейност
чрез вписване на участник в обединение в ЦПРС, само когато този участник
(съдружник в обединението) няма да извършва СМР според разпределението на
отговорностите между участниците в обединението. Съдът намира това възражение
за неотносимо към наличието на нарушение на чл. 3, ал. 3 вр. чл. 59, ал. 6 от
ЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 1 от ЗОП. Това е така, защото в случая ограничителният
характер на поставения критерий за подбор касае не участниците в обединението,
които няма да извършват строителство, а тези, които ще извършват СМР, но такива
СМР, за които не се изисква регистрация в ЦПРС. Според дадената от възложителя
формулировка на процесния критерий за подбор, тези съдружници в
обединението-участник ще са длъжни да са вписани в ЦПРС за четвърта група,
първа категория строежи, въпреки че не попадат в изключението на чл. 59, ал. 6
от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 2 и ал. 3 от ЗКС.
В
случая реална вреда от незаконосъобразните действия или бездействия на
икономическия оператор не е необходима, а нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския
съюз. В процесния случай, ако жалбоподателят не беше допуснал нарушението,
установено от административния орган, би могло обществената поръчка да бъде
възложена на други кандидати, което да доведе до по-ефикасно разходване на
средствата, предоставени от Европейския съюз. Общите разходи по финансиране на
дейността, респективно разходите за Европейския съюз биха могли да бъдат
по-малки. Финансовият ефект от разгледаното нарушение се изразява в това, че
поради ограничителното си влияние (ограничава участниците, които имат капацитет
за изпълнение на поръчката), нарушението способства за подаване/ класиране на
по-малко оферти от кандидати за обществената поръчка и в резултат – до
стесняване на кръга от участници в поръчката и до неефикасно разходване на
европейски средства.
Съгласно
определението, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, не се
поставя като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува
и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. Нито
националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието
на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасяне на вреда.
Предвид
спецификата на разгледаното нарушение правилно административният орган е приел,
че не е възможно да се определи точен размер на загуба на публични средства.
Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размерът на
финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция
се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Правна
квалификация на нередността е извършена правилно като нарушението е определено
като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател от
5%. Този процент административният орган правилно е приложил спрямо разходите,
признати от УО на ОПС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Изложеното
до тук сочи, че при издаването на оспореното решение за определяне на финансова
корекция са спазени материалноправните разпоредби, относими към конкретния
случай. Обжалваният акт е в съответствие с целта на закона и по-конкретно с
целите на нормативните актове, свързани с разходването на средства,
предоставени от европейските програми (ЗУСЕСИФ, ЗОП и издадените въз основа на
тях подзаконови нормативни актове). Финансовата корекция е предвидена мярка,
която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие
или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. В
разглеждания случай са налице всички елементи от фактическият състав на
цитираната легална дефиниция, включително финансови последици за бюджета на
Европейския съюз. Нарушенията се дефинират като нередности, тъй като са налице
действия на икономически оператор, които са довели до нарушения на правото на
Европейския съюз и на националното право и имат за последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия
бюджет.
В
обобщение на всичко изложено до тук съдът намира, че жалбата на РИОСВ – Русе
срещу решението от 31.03.2021 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. следва да бъде отхвърлена като
неоснователна.
Предвид
изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК /ДВ, бр.15 от 2021 г./ ответният
административен орган, който в хода на съдебното производство е бил
представляван, има право на юрисконсултско възнаграждение. Процесуалният
представител на страната претендира 450 лв. възнаграждение за
осъщественото представителство. На
основание препратката на чл.143, ал.3 от АПК юрисконсултското възнаграждение се
определя в размерите по чл. 37 от Закона за правната помощ, респ. по реда на НЗПП. В чл. 25, ал.1 от Наредба за
заплащането на правната помощ
/НЗПП/ е предвидено по административни дела с материален интерес възнаграждение за една инстанция в рамките на
100 до 300 лева, а съгласно ал. 2 на
текста, когато интересът е над 10 000 лв., възнаграждението може да се завиши с
до 50 процента от максималния предвиден в ал. 1. За да определи конкретния
размер на възнаграждението за процесуалното представителство на органа, съдът
дължи и преценка на процесуалните действия на представителя. По делото от
пълномощника на ответника са извършени следните такива – съставяне и подписване
на съпроводително писмо, с което е представена административната преписка на
съда; явяване на пълномощника в едното /второто/ от общо двете проведени
открити съдебни заседания по делото и представяне в съдебното заседание на
писмени доказателства в изпълнение на дадени двукратно указания за това от съда
с определение от з.з. на 15.06.2021 г. и определение от о.з. на 14.07.2021 г.
Като съобрази това, а също и че спорът не се отличава с фактическа и правна
сложност, настоящият съдебен състав намира, че искането за присъждане на
разноски за юрисконсулт в максимален размер от 450 лв. не се явява основателно,
независимо от това, че делото е административно и с материален интерес над 10 000 лева. Съдът
намира, че справедливо, с оглед конкретиката на производството, се явява
възнаграждение от 150 лева.
Водим
от горното и на основание чл.172, ал.2 АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалбата на Регионална
инспекция по околна среда и водите – Русе против Решение от 31.03.2021 г. на Ръководителя
на УО на ОПОС 2014-2020 г., с което на РИОСВ – Русе е наложена финансова
корекция по сигнал за нередност № 656, представляваща 5% от стойността на разходите,
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г.,
представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по договор № ОПОС ВЗ-10/29.12.2020 г. с изпълнител „Строител – ДАЯ“ ДЗЗД
на стойност 4 368 557 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Регионална инспекция по околна среда
и водите – Русе, с административен адрес: гр. Русе, ул. "Придунавски
булевард" № 20, да заплати на Министерство на околната среда и водите, гр.София разноски по делото в размер на 150,00 (сто и
петдесет) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението му на страните
пред Върховен административен съд.
СЪДИЯ: