Р Е
Ш Е Н
И Е
№ … …
град Кърджали, 12.01.2022 год.
В И
М Е Т
О Н А Н А
Р О Д А
Кърджалийският административен
съд, ………....……...………….. в
публично ………….
заседание на двадесет и трети декември …....................................................................……..
през 2021/две хиляди двадесет и първа/ година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ВИКТОР АТАНАСОВ
при
секретаря …………………………………….…….. Павлина Петрова, .…..................................
като разгледа докладваното от ...................... съдията Виктор Атанасов
.............................
административно дело №166 ...................... по описа за ......................
2021 година …...
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и следв. от
Административно-процесуалния кодекс/АПК/, във вр. с
чл.16б, ал.1 и чл.16а, ал.2 от Закона за защита от шума в околната среда/ЗЗШОС/
и чл.10, ал.6 от Наредбата за поддържане и опазване на обществения ред в община
Кърджали.
Образувано е по жалба от адв.Д.Д. от АК-***, със служебен адрес: ***, като пълномощник на
„БАР СОЛО” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***,
представлявано от управителя му С.Д.В., против Писмо с Изх.№СД-РВ-26-/1/ от
14.06.2021 год. на кмета на община Кърджали, с което не се разрешава търговска
дейност и музика след 22:30 часа, на кафе-аперитив ***, находящ
се в ***.
Жалбоподателят заявява, че счита атакуваното
писмо с характер на заповед, за незаконосъобразно, издадено произволно, без
основание и лишено от мотиви, като твърди, че в същото липсват каквито и да е
било мотиви и основание за постановяването му. Излага подробни аргументи, като
сочи, че от създаването на кафе-аперитив ***, повече от 5 години заведението
работи с удължено работно време, както следва: търговска дейност от 20:00 часа
до 05:00 часа и музика в допустимите норми от 20:00 часа до 03:00 часа и че със
Заповед №58/22.01.2020 год. отново било разрешено от кмета на община Кърджали
удължено работно време, както следва: търговска дейност от 20:00 часа до 05:00
часа и музика в допустимите норми, от 20:00 часа до 03:00 часа, като по-късно,
със Заповед №193/20.02.2020 год. била изменена Заповед №58/22.01.2020 год. по
следния начин: търговска дейност от 20:00 часа до 23:00 часа и музика в
допустимите норми, от 20:00 часа до 23:00 часа. В жалбата се твърди, че поради
това, че не било ясно какво е наложило промяната на работното време на
заведение „БАР СОЛО”, находящо се в ***, била
подадена жалба Вх.№94-Ж-74/05.03.2020 год. до областният управител на област
Кърджали, с искане Заповед №193/20.02.2020 год. да бъде отменена, като въз
основа на жалбата била констатирана нищожност на атакуваната заповед, но така и
нямало произнасяне по отмяната на заповедта, тъй като поради наличието на имоти
собственост на областната администрация в същата сграда, където се помещава
заведението, можело да е налице конфликт на интереси. В жалбата се твърди, че преди
издаване на Заповед №193/20.02.2020 год. на два пъти идвали на проверка полицаи
в заведението, като не констатирали нито заведението да работи извън
установеното работно време, нито музиката да е силна, а заради Заповед
№193/20.02.2020 год., управителят на заведението предприел процедура по
замерване на шума от заведението, като резултатите били обективирани
в Протокол №16/27.02.2020 год. на РЗИ - град Кърджали и Протокол №27/02.03.2020
год. на РЗИ - град Кърджали, представени
както пред кмета на община Кърджали, така и пред областният управител на област
Кърджали. Сочи се, че и от двата протокола било видно, че еквивалентното ниво
на шума съответства на изискванията на Наредба №6/ДВ, бр.58/2006г./ и че
безспорно било констатирано, че шумът е в нормативно допустимите граници и при
това положение, непонятно останало, какво е наложило издаването на атакуваната
заповед, с която се намаля работното време на заведението, още повече, че
липсвали каквито и да е било мотиви и основания за това. Според жалбоподателя,
още по непонятно било, защо с Писмо Изх.№СД-РВ-26-/1/ от 14.06.2021 год. на
кмета на община Кърджали, с характер на заповед, не се разрешава търговска
дейност и музика след 22:30 часа в „Бар Соло”, находящо
се в ***. Твърди, че цитираното писмо е немотивирано, като вместо мотиви били
цитирани правни норми, които незнайно защо се прилагали само по отношение на
„Бар Соло”, находящо се в ***, а не били взети
предвид при издаването на разрешение за извършване на търговска дейност на
другите две заведения, находящи се на същия адрес -
Бар и грил „***”, находящ
се в *** и на Ресторант „***”, находящ се в ***, на
които било издадено разрешение за удължено работно време, а точно тези две
заведения попадали под приложението на чл.16а, ал.2 от ЗЗШОС, тъй като и двете били
открити площи, тип „тераса”, за разлика от „Бар Соло”, което било разположено в
мазето на сградата и изобщо недоумение будело как заведения, които имат открити
площи и се намират на първия етаж на сградата, получават разрешение за удължено
работно време, а за заведението, което е в мазето на сградата и е изцяло
изолирано от външната среда, се отказва издаване на разрешение за удължено
работно време, с мотиви, намиращи приложение за другите две, но не и за него. Твърди
се също така, че не само за „Бар Соло” няма нотариално заверено съгласие на
общото събрание на етажната собственост на собствениците на сградата, но няма и
за другите две, защото не е имало такова законово изискване, а и ако е имало,
интересно как на тях им било дадено разрешение за удължено работно време и нещо
повече, единствено „Бар Соло” от трите спазил законовото изискване да представи
Протоколи от РЗИ за замерване на шума. Според жалбоподателя, тези обстоятелства
говорели или за обслужване на нечии интереси или за прилагането на така
нареченият „двоен стандарт”, като жалбоподателят държи да отбележи, че в случая
сградата не е жилищна и на още едно основание, по отношение на „Бар Соло” не
намира приложение правната норма на чл.16а, ал.2 от ЗЗШОС. Що се касае до
упоменатите в писмото „***” ЕООД - собственици на хостел
„***”, жалбоподателят обръща внимание, че служителите на РЗИ нямат задължение
да замерват шума в техните помещения, без да е направено искане от тяхна
страна, каквото със сигурност липсва, като в случая не било вярно, че
измерването е извършено в жилището - собственост на собственика на обекта, тъй
като, както било известно, в тази сграда няма жилища, а било извършено в жилище
в съседната жилищна сграда, което не е собственост на собственика на обекта. Жалбоподателят
твърди, че е искал да бъде извършено измерване и в хостел
„***”, но категорично било отказано от „***” ЕООД да се допуснат служители на
РЗИ и нещо повече, след като се упоменавало в писмото „***” ЕООД като основание
за отказа, как на „Бар и грил „***” и на Ресторант „***”
било издадено разрешение за удължено работно време при положение, че тези две
заведения са непосредствено под хостела, собственост
на „***” ЕООД, а „Бар Соло” е в мазетата на сградата т.е. бара и хостела ги дели цял един етаж. На следващо място, жалбоподателят
държи да отбележи, че ако се приеме, че сградата е жилищна, то пак нямало как
да се откаже удължаване на работното време, на основание чл.16а, ал.2 от ЗЗШОС,
защото този закон, съгласно чл.3, ал.1, т.3 от ЗЗШОС не се прилагал за шума,
предизвикан от съседи в жилищна сграда. Предвид изложеното, жалбоподателят с
жалбата моли да бъде призован на съд и след като докаже твърденията си, да бъде
постановено решение, с което да бъде отменено Писмо Изх.№СД-РВ-26-/1/ от 14.06.2021
год. на кмета на община Кърджали, с характер на заповед, като неправилно и
незаконосъобразно, както и моли да му бъдат присъдени направените по делото
разноски.
Редовно призован за съдебните заседание,
жалбоподателят – „БАР СОЛО” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление
***, се представлява от управителя му С.Д.В. и от пълномощник - адв.Д.Д. от АК-***, който
заявява, че поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Моли съда да
постанови решение, с което да отмени постановения отказ от страна на кмета на
община Кърджали. Счита същия за неправилен и незаконосъобразен по
съображенията, изложени в жалбата, които отново заявява, че изцяло поддържа.
Моли да бъдат присъдени на жалбоподателя направените по делото разноски, както
пред първата инстанция, така и пред касационната. В предоставен от съда срок
депозира и писмена защита, в която развива доводи и съображения, идентични с
тези, изложени в жалбата.
В представената защита държи да отбележа, че
в случая сградата не е жилищна и поради това, на още едно основание, по
отношение на „Бар Соло” не намира приложение правната норма на чл.16а, ал.2 от
ЗЗШОС, като скочи, че не само не били представени доказателства, че сградата е
жилищна, но напротив, общоизвестно било, че сградата е търговска и като такава
функционира от изграждането й и до сега, като не били представени доказателства
за промяна на предназначението й от търговска в жилищна. Сочи, че съгласно
разпоредбата на чл.3, ал.1 от ЗЗШОС този закон се прилага за шума в околната
среда, на който хората са изложени в урбанизираните територии, в парковете и
градините или в други тихи зони в урбанизираните територии, в тихите зони извън
урбанизираните територии или в районите в близост до детски и лечебни
заведения, училища и научноизследователски организации и че видно от нормата на
чл.3, ал.3, ал.4, ал.5 и ал.6 от ЗЗШОС законът е разграничил уредбата на
управлението на различните видове шум в различни нормативни актове, като алинея
5 предвижда изискванията към шума, предизвикан от домашни дейности и от съседи
в жилищни сгради да се определят с наредби на общинските съвети, приети по реда
на Закона за местното самоуправление и местната администрация, т.е. законовата
делегация, съдържаща се в чл.3, ал.5 от ЗЗШОС, дава правомощие на общинския
съвет да въведе регламентация само относно конкретно визираната категория шум -
този предизвикан от домашни дейности и съседи в жилищни сгради, каквато процесната не е, тъй като в нея няма дори и едно жилище,
като изключва приложението му от търговски и производствени сгради. С оглед на
изложеното още веднъж моли да бъде постановено решение, с което да бъде
отменено изцяло Писмо Изх.№СД-РВ-26-/1/ от 14.06.2021 год. на кмета на община
Кърджали, с характера на заповед, като незаконосъобразно, противоречащо на
закона и издадено при съществени нарушения на процесуалните правила, както и
моли за присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – кметът на община
Кърджали, редовно призован за съдебното заседание, не се явява, представлява се
от редовно упълномощен процесуален представител – ст.юрк.Р.
И., който оспорва жалбата, като счита същата за неоснователна, а посочените
твърдения в същата - за недоказани. Счита, че обжалваният отказ, обективиран с писмо с Изх.№СД-РВ-26-/1/ от 14.06.2021 год.
на кмета на община Кърджали, е основателен и законосъобразен. Сочи, че кметът
на община Кърджали отказва на жалбоподателя да удължи на работното време на
заведението му след 22:30 часа, съгласно разпоредбата на чл.10, ал.6, т.1 от
Наредбата за поддържане и опазване на обществения ред в община Кърджали. Счита,
че отказът на кмета на общината е издаден от законоустановен
орган на изпълнителната власт и в границите на неговите правомощия, като сочи,
че отказът е въз основа на протокол от 26.04.2021 год., съставен от Комисия,
която е разгледала заявлението на С.Д.В., като управител на „Бар Соло” ЕООД,
която е установила, че към заявлението липсва съгласие от общото събрание на
етажната собственост и е предложила да се утвърди това работно време – от 20:00
часа до 22:30 часа с музика, съгласно чл.10, ал.6 от Наредбата и чл.16а, ал.2
от Закона за защита от шума на околната среда, който забранява озвучаването на
обекти от търговията и услугите в сграда с местно предназначение, както и в
жилищна сграда, за времето от 14:00 часа до 16:00 часа и от 23:00 часа до 08:00
часа сутринта. Излага довод, че посочените от жалбоподателя, като ретроспекция,
издадени Заповед №58/22.01.2020 год. и Заповед №193/20.02.2020 год., се отнасят
за минал период и нямат отношение към настоящия случай. Сочи, че заповедите за
удължаване на работното време се издават за всяка календарна година и важат
единствено за нея, като твърди, че в настоящия случай няма предпоставки за
удължаване на работното време след 22:30 часа, поради липса на съгласие на
етажната собственост, както и поради пандемичната
обстановка в цялата страна. С оглед на тези съображения, моли съда да отхвърли
жалбата като неоснователна, както и моли в полза на ответника да бъде присъдено
юрисконсултско възнаграждение, в размер на 100 лева,
съгласно Наредбата за правната помощ.
Административният съд, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните, прие за установено следното:
По допустимостта на жалбата:
Оспореното писмо е издадено на 14.06.2021
год. и е връчено на управителя на дружеството „БАР СОЛО” ЕООД *** – С.В., срещу
подпис, на датата 15.06.2021 год., видно от оформената на стр.2 от същото
разписка/на л.6, стр.2/. Жалбата срещу него е подадена чрез община Кърджали,
до Административен съд – Кърджали, на 22.06.2021 год., регистрирана в
деловодството на общината с Вх.№94-Ж-194/22.06.2021 год., видно от положения и
попълнен щемпел върху същата/л.4/. От горното следва, че същата е подадена на
7-ия/седмия/ ден след връчването на оспореното писмо, т.е. подадена е в законоустановения 14/четиринадесет/-дневен срок,
регламентиран в чл.149, ал.1 от АПК. Съдът намира, че жалбата е подадена срещу
акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност, от лице - адресат на
акта, чиято правна сфера той засяга неблагоприятно предвид постановения отказ
за разрешаване на удължено работно време, като освен това, този акт/писмото/ е
издадено по повод подадено заявление именно от адресата на акта, с което
заявление е поискано издаване на заповед за промяна/удължаване/ на работното
време на кафе-аперитив ***, находящо се на адрес: ***,
стопанисван от заявителя „БАР СОЛО” ЕООД *** Предвид изложеното съдът намира,
че жалбата се явява допустима, като подадена от лице, което има правен интерес
от оспорването, против акт, който подлежи на съдебен контрол за
законосъобразност, освен това е подадена в законоустановения
срок и по установения ред, в предвидената от закона форма и с изискуемото се
съдържание, поради което следва да бъде разгледана по същество.
При съвкупната преценка и анализ на събраните
по делото доказателства, съдът приема за установено от фактическа страна
следното:
Със Заповед №58 от 22.01.2020 год. на кмета
на община Кърджали/л.21/, на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА, във връзка с
чл.10, ал.6, т.1 от Наредбата за поддържане и опазване на обществения ред в
община Кърджали, постъпило заявление с Вх.№СД-РВ-2/03.01.2020 год. за промяна
на работно време от С.Д.В. - управител на „БАР СОЛО” ЕООД/л.23/ и
Протокол на Комисията за утвърждаване на работното време на заведенията за
хранене и развлечения/л.22/, на кафе-аперитив ***, находящо
се в ***, стопанисвано от „БАР СОЛО” ЕООД, е било разрешено да работи с удължено
работно време, както следва: - търговска дейност - от 20:00 часа до 05:00 часа;
- музика в допустими норми - от 20:00 часа до 03:00 часа, като в заповедта е
указано, че същата важи до 31.12.2020 година.
Впоследствие, на 03.02.2020 год., до кмета на
община Кърджали е била подадена жалба от „***” ЕООД, ЕИК ***, с адрес за
кореспонденция - ***, ***, регистрирана с Вх.№94-Ж-37/03.02.2020 год. на община
Кърджали/л.17-л.20/, относно системно и ежедневно нарушаване на чл.16а,
ал. 2 от Закона за защита от шума в околната среда от *** - бар „***”, находящ се в ***. В жалбата са изложени твърдения за
нарушаване на разпоредби от Закона за защита от шума в околната среда при
работата на посоченото заведение, като е поискано да бъде отменена или изменена
заповед за разрешаване на удължено работно време на същото, ако такава е била
издадена. По повод тази жалба е било проведено заседание на Комисията за
утвърждаване на работното време на заведенията за хранене и развлечения на
10.02.2020 год., за което е съставен протокол от същата дата/л.16/,
като видно от същия, комисията е решила да предложи на кмета на община Кърджали
да измени Заповед №58 от 22.01.2020 год. за определяне на работното време на кафе-аперитив
***, находящо се в *** и да бъде определено ново
работно време на същото до 23:00 часа, с музика – до 23:00 часа, съгласно
ЗЗШОС.
Така е издадена Заповед №193 от 20.02.2020
год. на кмета на община Кърджали/л.14/, с която, на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА, във
връзка с чл.59 от АПК, чл.16а, ал.2 от Закона за защита от шума в околната
среда и чл.10, ал.6, т.1 и т.2 от Наредбата за поддържане и опазване на
обществения ред в община Кърджали и протокол на Комисията за утвърждаване на
работното време на заведенията за хранене и развлечения, е изменена Заповед №58
от 22.01.2020 год. за определяне на удължено
работно време на кафе-аперитив ***, находящ се в ***,
стопанисван от „БАР СОЛО” ЕООД, по следния начин: работно време: - търговска
дейност - от 20:00 часа до 23:00 часа; - музика в допустими норми - от 20:00 часа
до 23:00 часа, като в тази заповед също е указано, че важи до 31.12.2020 година.
Против Заповед №193 от 20.02.2020 год. на кмета на община Кърджали е била
подадена от „БАР СОЛО” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***,
представлявано от управителя му С.Д.В., чрез кмета на общината, до областния
управител на област Кърджали, с Вх.№94-Ж-74/05.03.2020 год./л.10/, с
искане обжалваната заповед да бъде отменена. Към тази жалба са били приложени Сертификат
за контрол №16/27.02.2020 год. на орган за контрол от вида А при РЗИ – Кърджали/л.11/ и
Протокол №16/27.02.2020 год. за контрол на шум в помещения на жилищни и
обществени сгради, съставен от контролни органи при РЗИ – Кърджали/л.12/, от
извършено измерване на 26.02.2020 год., във времето от 21:00 часа до 22:00
часа, в обект: жилище на ул.„***” № ***, *** в град Кърджали, при източници на
шум: проникващ шум от техническо оборудване на кафе-аперитив ***, находящ се на ***. Със съпроводително писмо с
Изх.№61-00-139/22.04.2020 год. на община Кърджали/л.9/, постъпилата в община Кърджали
жалба с Вх.№94-Ж-74/05.03.2020 год. от „БАР СОЛО” ЕООД, с ЕИК ***,
представлявано от управителя С.Д.В., срещу Заповед №193/20.02.2020 год. на кмета
на община Кърджали, ведно с административна преписка по издаването на
обжалвания акт, са били изпратени на областния управител на област Кърджали. По
преписката, респ. от страните не са представени доказателства, дали и как се е
произнесъл областният управител на област Кърджали по тази жалба, като
единствено в жалбата до съда, подадена от „БАР СОЛО” ЕООД *** се сочи, че била
констатирана нищожност на атакуваната заповед, но нямало произнасяне по отмяната
на заповедта, т.к. поради наличието на имоти - собственост на областната
администрация в същата сграда, където се помещава заведението, можело да е
налице конфликт на интереси.
На 24.02.2021 год., от страна на „БАР СОЛО”
ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от
управителя му С.Д.В., е било подадено ново заявление, до кмета на община
Кърджали, с Вх.№СД-РВ-5/24.02.2021 год./л.8/, за издаване на заповед за
промяна на работно време на заведение за хранене и развлечение в интервала
22:30 часа - 06:00 часа. По повод това
заявление е било проведено заседание на Комисията за утвърждаване на работното
време на заведенията за хранене и развлечения на 26.04.2021 год., за което е
съставен протокол от същата дата/л.7/, като видно от същия, комисията е разгледала
заявлението и е констатирала, че не е представено нотариално заверено съгласие
на общото събрание на етажната собственост на собствениците на сградата, като в
протокола е посочено, че съгласно чл.10, ал.6 от Наредбата за поддържане и
опазване на обществения ред в община Кърджали, работното време на заведенията
за хранене и развлечение е до 22:30 часа. Предвид това, Комисията е взела
решение да предложи на кмета на общината Кърджали да утвърди работно време за кафе-аперитив
***, находящо се в ***, от 20:00 часа до 22:30 часа,
с музика в допустимите санитарно-хигиенни норми за закрита площ – до 22:30 часа.
Така в крайна сметка, е издадено и оспореното
в настоящото производство писмо с Изх.№СД-РВ-26-/1/ от 14.06.2021 год. на кмета
на община Кърджали/л.6/, в което е
посочено, че съгласно чл.10, ал.6, от Наредбата за поддържане и опазване на
обществения ред в Община Кърджали, работното време на заведенията за хранене и
развлечения и търговските обекти е от 06:00 до 22:30 часа и че съгласно чл.10,
ал.6, т.1 от същата наредба, промяна на работното време се извършва със заповед
на кмета на Община Кърджали, за срок от 1/една/ календарна година. В писмото е
посочено също, че към подаденото от „БАР СОЛО” ЕООД *** заявление не е
представено нотариално заверено съгласие на общото събрание на етажната
собственост на съсобствениците на сградата и че в представените Сертификат за
контрол №16/27.02.2020 год. и Протокол №16/27.02.2020 год. за контрол на шум в
помещения на жилищни и обществени сгради, издадени от РЗИ – Кърджали,
измерването е извършено в жилището на собственика на обекта, различна от тази
на жалбоподателите „***” ЕООД - собственици на хостел
„***” – ***, ***. На следващо място, в писмото е посочено, че съгласно чл.16а,
ал.2 от Закона за защита от шума в околната среда, се забранява озвучаването от
обекти за производство, съхраняване и търговия и на обекти в областта на
услугите, разкрити и разположени в зони и територии и зони със смесено
предназначение, както и в жилищни сгради с повече от едно жилище и сгради със
смесено предназначение, за времето от 14:00 до 16:00 часа и от 23:00 до 08:00 часа.
Така, с писмото, предвид изложеното, на Кафе-аперитив „БАР СОЛО” *** ***, не е
разрешена търговска дейност и музика след 22:30 часа.
По направено доказателствено
искане от процесуалния представител на жалбоподателя, с протоколно определение
от 30.11.2021 год. е бил задължен ответникът по жалбата, да представи
необходите документи, свързани с определяне на работното време на заведение „Бар
и грил „***” и ресторант „***”, находящи
се на същия адрес – ***, в това число заповеди за определяне на работно време,
протоколи от РЗИ - Кърджали за замерване на шума, от които да е видно дали
еквивалентното ниво на шума съответства на изискванията на Наредба №6/Обн., ДВ, бр.58/2006
год./, респективно, наличие на нотариално
заверено съгласие на общото събрание на етажната собственост на собствениците
на същата сграда. В изпълнение на това протоколно определение, със
съпроводително писмо Изх.№11-03-2626 от 06.12.2021 год. на община Кърджали/л.52/,
са били представени изисканите документи, приети като доказателства по делото.
Към писмото е представено и прието като доказателство заявление до кмета на
община Кърджали, с Вх.№СД-РВ-1/12.01.2021 год./л.8/, за издаване на заповед за
промяна на работно време на заведение за хранене и развлечение в интервала
22:30 часа - 06:00 часа, подадено от Р. И.
М. – управител на „***” ООД, със седалище и адрес на управление ***, с което е била поискана промяна на работното
време на заведение „Бар и грил „***”, находящо се на адрес – ***, от 22:30 часа до 03:00 часа, с
музика до 22:30 часа, като в заявлението е посочено, че работното време на
заведението към този момент е от 08:00 часа до 22:30 часа, с музика – до 22:30
часа. Представено е и е прието като доказателство и Писмо с Изх.№СД-РВ-1-/1/ от
19.01.2021 год. на кмета на община Кърджали, адресирано до Р. И. М. – управител
на „***” ООД, със седалище и адрес на управление ***/л.54/, което в първата част от
съдържанието си е идентично с оспореното в настоящото производство писмо, а в
другата му част, на заявителя е указано, че към подаденото от него заявление не
са приложени нормативно регламентираните документи, както следва: 1. Нотариално
заверено съгласие на общото събрание на живущите в блока /сградата/ - чл.10,
ал.6, т.2 от Наредбата за поддържане и опазване на обществения ред в Община
Кърджали и 2. Становище от РЗИ - Кърджали, относно спазване на граничните
стойности на показателите за шум - чл.16б, ал.2 от Закона за защита от шума в
околната среда. В писмото е указано, че след представяне на горепосочените
документи ще се разгледа подаденото заявление за промяна на работното време на „Снек-бар „***”, находящо се на ***.
Накрая на същото писмо изрично е указано на заявителя, че при непредставяне на
документите, да счита, че не се разрешава удължаване на работното време на
посочения обект, т.е. с това писмо, адресирано до управителя на „***” ООД, със
седалище и адрес на управление ***, също е постановен отказ за разрешаване на
удължено работно време на посочения в заявлението обект.
В съпроводителното писмо с Изх.№11-03-2626 от
06.12.2021 год. на община Кърджали изрично е посочено, освен това, че другите
търговски обекти и заведения, находящи се на адрес – ***,
към настоящия момент не са подавали заявления за удължено работно време за 2021
год., от което следва, че такова заявление за удължено работно време не е било
подавано относно работата на ресторант „***”,
находящ се на същия адрес в град Кърджали.
При така установеното от фактическа страна, съдът намира, че разгледана
по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
Оспореният отказ, обективиран
в писмото с Изх.№СД-РВ-26-/1/ от 14.06.2021 год. на кмета на община Кърджали, е
издаден от компетентен административен орган, в предписаната от чл.59 от АПК писмена
форма, доколкото в приложимия специален закон не се съдържат специални
изисквания към формата и съдържанието на акта, при отсъствие на допуснати
нарушения на административнопроизводствените правила,
които да бъдат квалифицирани като съществени и да мотивират отмяната на акта
само на това основание, при правилно приложение на материалноправните
разпоредби и в съответствие с целта на закона, обективирана
в чл.2 от ЗЗШОС - за създаване на здравословни условия на живот на населението
и опазване на околната среда от шум чрез разработването и прилагането на
интегриран подход и мерки за неговото избягване, предотвратяване или намаляване.
Тук следва да се отбележи, че Закона за защита от шума в околната среда/ЗЗШОС/,
съгласно чл.3, ал.1 от същия, се прилага за шума в околната среда, на който
хората са изложени в урбанизираните територии, в парковете и градините или в
други тихи зони в урбанизираните територии, в тихите зони извън урбанизираните
територии или в районите в близост до детски и лечебни заведения, училища и
научноизследователски организации, като изключенията за приложението му са
изчерпателно изброени в ал.2 на същия чл.3. Понятието урбанизирана територия
има дефиниция в разпоредбите на чл.7 и чл.8 от ЗУТ, съответно, разпоредбата на
чл.7, ал.1 от ЗУТ определя териториите в страната според основното им
предназначение, определено с концепциите и схемите за пространствено развитие и
общите устройствени планове, като: урбанизирани
територии (населени места, селищни образувания и индустриални паркове извън
границите на населените места и селищните образувания), земеделски територии,
горски територии, защитени територии, нарушени територии за възстановяване,
територии, заети от води и водни обекти, и територии на транспорта, т.е.
населените места, какъвто е и град Кърджали, безспорно представляват
урбанизирана територия. кафе-аперитив ***, за който с оспореното писмо не е
разрешена търговска дейност и музика след 22:30 часа, безспорно се намира в град
Кърджали, на ***/който адрес между впрочем е в централната част на града/, т.е.
същият безспорно се намира в урбанизирана територия – в населено място, за
която територия, съгласно чл.3, ал.1 от ЗЗШОС, същият закон се прилага.
Разпоредбата на чл.16а, ал.2 от ЗЗШОС, посочена в оспореното
писмо, в приложимата й редакция (Доп.
– ДВ, бр.101 от 2020 г., в сила от 27.11.2020 г.) разписва
категорична забрана за озвучаването от физически лица или от обекти по ал.1 и
на открити площи в зони и територии, предназначени за жилищно строителство, рекреационни зони и територии и зони със смесено предназначение,
включително когато озвучаването се излъчва от място извън строителните граници
на селищната територия или от неурбанизирана територия за времето от 14:00 до
16:00 часа и от 23:00 до 08:00 часа, с изключение на териториите на религиозни
храмове, железопътни гари, автогари, аерогари, морски гари и при използването
на системи за предупреждение и оповестяване на населението при бедствия. Анализът
на тази норма сочи, че тази забрана е насочена към няколко субекта, а именно:
1. Физически лица; 2. Обекти по ал.1/на
чл.16а от ЗЗШОС/, а това са обекти за производство, съхраняване и търговия
и на обекти в областта на услугите, разкрити и разположени в зони и територии,
предназначени за жилищно строителство, рекреационни
зони и територии и зони със смесено предназначение, както и в жилищни сгради и
сгради със смесено предназначение; 3. При озвучаване на открити площи в зони и
територии, предназначени за жилищно строителство, рекреационни
зони и територии и зони със смесено предназначение, включително когато озвучаването
се излъчва от място извън строителните граници на селищната територия или от
неурбанизирана територия. кафе-аперитив ***, който се намира в град Кърджали,
на *** и за който с оспореното писмо не е разрешена търговска дейност и музика
след 22:30 часа, безспорно е и обект за търговия, като според категоризацията,
дадена в чл.124 от Закона за туризма, този търговски обект - кафе-аперитив, е
вид питейно заведение – чл.124, ал.5, т.1 от ЗТ съответно, независимо от това,
дали се намира в територия, предназначена за жилищно строителство или в зона
със смесено предназначение, попада в обхвата на забраната, разписана в
посочената разпоредба на чл.16а, ал.2 от ЗЗШОС.
По същественото в случая обаче е, че
разпоредбата на чл.16б (Нов – ДВ, бр.52
от 2019 г.), ал.1 от ЗЗШОС регламентира, че
физическите лица, юридическите лица и едноличните търговци подават заявление
пред общинската или районната администрация за работно време при откриване на
обекти по чл.16а, ал.1, както и за промяна на работното им време, при условия и
по ред, определени с наредба на съответния общински съвет, като съгласно ал.2
на същия текст, към заявлението по ал.1 задължително се прилага становище на
съответната регионална здравна инспекция относно спазване на граничните
стойности на показателите за шум, определени с наредбата по чл.11, т.5. В
настоящия случай, условията и реда за заявяване на удължено работно време,
респ. за промяна на работното време на заведенията за хранене и развлечение и търговските
обекти в интервала 22.30 - 06.00 часа, се
съдържат в Наредбата за поддържане и опазване на обществения ред в Община
Кърджали/приета с Решение №21/23.04.1992 год. на Общински съвет -
Кърджали и многократно изменяна и допълвана впоследствие/.
Съгласно чл.10, ал.6 от Наредбата за
поддържане и опазване на обществения ред в Община Кърджали/наричана по-долу за
краткост „Наредбата”/, работното време на заведенията за хранене и развлечение
и на търговските обекти на територията на Община Кърджали се определя от 06.00
до 22.30 часа, а съгласно ал.4 на същия чл.10 от Наредбата, се забранява
работата на заведенията за хранене и развлечение извън утвърденото от
общинската администрация работно време. В разпоредбата на чл.10, ал.6, т.1 от
Наредбата е регламентирано, че промяна на работното време на заведенията за хранене
и развлечение и търговските обекти в интервала 22.30 - 06.00 часа се разрешава
със заповед на кмета на общината за срок от 1/една/ календарна година, а в
чл.10, ал.6, т.2 от същата Наредба за
поддържане и опазване на обществения ред в Община Кърджали, изрично е
предвидено, че работното
време в интервала 22.30 - 06.00 часа на заведенията за хранене и развлечения в жилищни сгради се променя само след представяне на нотариално
заверено съгласие на общото събрание на живущите в блока. Същевременно, в
оспореното писмо, обективиращо отказ за промяна на
работно време след 22:30 часа, респ. за търговска дейност и музика след
посочения час, като фактическо основание за този отказ е указано, че към
заявлението не е представено нотариално
заверено съгласие на общото събрание на етажната собственост на съсобствениците
на сградата. По разбиране на настоящия съдебен състав, „общо събрание на живущите в блока” и „общо събрание на етажната
собственост на съсобствениците на сградата”, категорично не са еднозначни
понятия. Въведеното в чл.10, ал.6, т.2 от Наредбата изискване безспорно се
отнася само и единствено за „жилищни сгради”, като същото явно се отнася за
„жилищни сгради с режим на етажна собственост”, ако следва да се използва
коректно терминологията и въведените понятия в Закона за устройство на
територията/ЗУТ/, като следва да се посочи, че съгласно §5, т.29 от ДР на ЗУТ,
„Жилищна сграда”
е сграда, предназначена за постоянно обитаване и се състои от едно или повече жилища, които заемат най-малко 60 на сто от
нейната разгъната застроена площ”, а съгласно §5, т.30 от ДР на ЗУТ, „Жилище” е съвкупност от помещения, покрити
и/или открити пространства, обединени функционално и пространствено в едно цяло
за задоволяване на жилищни нужди.”. Следва също така да се отбележи, че нормата
на чл.38, ал.2 от ЗУТ предвижда, че „Обекти за стопански и обслужващи дейности
в новоизграждаща се жилищна сграда се
разполагат под жилищните обекти, ако са осигурени самостоятелни входове към тях
и са съобразени със санитарно-хигиенните, противопожарните и другите технически
изисквания.”, а нормата на ал.4, предл.1/първо/ на
същия чл.38 предвижда, че „Съществуващо жилищно помещение или самостоятелно жилище на първия етаж на жилищна сграда може да се преустрои с промяна
на предназначението му за магазин или за други обслужващи дейности, извън тези
по ал. 3, при спазване на санитарно-хигиенните, противопожарните и другите
технически изисквания и ако се осигури самостоятелен вход извън входа и общите
помещения на жилищните етажи.”. От тази законова регламентация следва, че в жилищна
сграда с режим на етажна собственост или в „жилищна сграда - блок”, ако се
използва терминологията, използвана в чл.10, ал.6, т.2 от Наредбата, под
жилищните обекти/жилищата/ и обичайно на първия етаж в такива сгради могат да
се разполагат и да функционират и нежилищни обекти, а именно - обекти за стопански
и обслужващи дейности, магазини, заведения за хранене и развлечения, други
търговски обекти и обекти за други обслужващи дейности. Предвид това, именно в
тази хипотеза, когато се иска промяна на работното време след 22:30 часа, за
такъв обект, разположен в жилищен блок, т.е. в жилищна сграда с режим на етажна
собственост, следва към заявлението да се представи посоченото в чл.10, ал.6,
т.2 от Наредбата „нотариално заверено съгласие на общото събрание на живущите в блока”,
като под „живущи” следва да се разбират лицата – било то собственици,
ползватели или обитатели на жилища, т.е. физически лица, които постоянно
обитават жилищата в такава сграда и задоволяват жилищните си нужди. Въведеното
в чл.10, ал.6, т.2 от Наредбата изискване в този смисъл е логично и житейски
оправдано, доколкото в общия случай, промяната на работното време на стопански
обект, разположен в такава сграда, след 22:30 часа, обичайно води до нарушаване
на нощната тишина, както и е свързано със създаване и на други неудобства именно
за живущите, т.е. за лицата, които постоянно обитават жилищата в такава жилищна
сграда.
В конкретния случай обаче сградата, находяща се на адрес – ***, на чиито първи етаж се намира и
кафе-аперитив ***, е четириетажна и безспорно е в режим на етажна собственост,
като по този въпрос няма спор между страните. Тази сграда обаче, не е „жилищна
сграда” по смисъла на ЗУТ, като на настоящия съдебен състав е служебно
известно, че в същата няма нито едно жилище, т.е. няма помещения, покрити и/или
открити пространства, обединени функционално и пространствено в едно цяло за
задоволяване на жилищни нужди. В тази сграда в режим на етажна собственост са
разположени търговски обекти – освен кафе-аперитив ***, в същата се намират и посочените
по-горе заведения за хранене - „Бар и грил „***” и
ресторант „***”, намиращи се на първия етаж, със самостоятелни входове, в
същата сграда се намира и хостел „***”, а голяма част
от помещенията на по-горните етажи са отдадени под наем от собствениците и се
използват основно за офиси, вкл. и на застрахователни дружества, но така или
иначе, в тази сграда в режим на етажна собственост, няма нито едно жилище. При
това положение, тази сграда, в която се намира и кафе-аперитив ***, по своето
предназначение не е дори и сграда със смесено предназначение, т.к. по
дефиниция, съгласно §5, т.29а от ДР на ЗУТ, „Сграда със смесено предназначение” е
нежилищна сграда, която се състои от самостоятелни обекти с различно
предназначение, като при наличие на жилища, те заемат по-малко от 60 на сто от
разгънатата й застроена площ.”, а в тази сграда, както бе посочено и по-горе,
няма нито едно жилище. От това следва, че тази сграда, намираща се в режим на
етажна собственост и находяща се в ***, по своето
предназначение, по смисъла на чл.37, ал.2 от ЗУТ, е сграда с
обществено-обслужващо предназначение и съответно, за нея категорично не е
приложимо изискването на чл.10, ал.6, т.2 от Наредбата, а именно – представяне на нотариално
заверено съгласие на общото събрание на живущите в блока, при подаване на заявление за
промяна на работното време на търговски обект, находящ
се в нея, в интервала 22:30 часа - 06:00 часа, а единствено изискването на
чл.16б, ал.2 от ЗЗШОС – към заявлението задължително да се приложи становище на
съответната регионална здравна инспекция относно спазване на граничните
стойности на показателите за шум, определени с наредбата по чл.11, т.5 от с.з.,
но което законово изискване, кой знае защо, въобще не е предвидено в местната
Наредба за поддържане и опазване на обществения ред в Община Кърджали.
Във връзка с изложените по-горе съображения,
на следващо място отново следва да се посочи, че отказът, обективиран
в оспореното писмо е обоснован не поради това, че към заявлението на „БАР СОЛО”
ЕООД *** не е представено нотариално заверено съгласие на общото събрание на живущите в
блока, а поради това, че „не е представено нотариално
заверено съгласие на общото събрание на етажната собственост на съсобствениците
на сградата.”. Такова изискване обаче, за представяне към заявлението на „нотариално
заверено съгласие на общото събрание на етажната собственост на съсобствениците
на сградата”, не е предвидено нито в разпоредбата на чл.10, ал.6, т.2 от Наредба за поддържане и опазване на обществения ред в
Община Кърджали, нито в която и да е друга разпоредба от същата Наредба, нито
пък е предвидено в чл.16б от ЗЗШОС.
Предвид това, липсва каквото и да е правно
основание, от страна на компетентните общински органи да се изисква такова
представянето на такова „нотариално заверено съгласие на общото събрание на етажната собственост
на съсобствениците на сградата”, като при това положение, след като в
оспореното писмо, обективиращо отказ за промяна на
работното време на кафе-аперитив *** кметът на община Кърджали се е позовал,
т.е. мотивирал е отказа си с непредставяне на такова съгласие, то той е
постановил един незаконосъобразен акт, в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби, което съставлява основание за
отмяната му по смисъла на чл.146, т.4 от АПК. За пълнота следва да се посочи,
че ако в крайна сметка, общинска администрация - Кърджали, респ. кметът на община
Кърджали считат, че при подаване на заявление за промяна на работното време на
такива търговски обекти, в интервала от 22:30 часа – 06:00 часа, е необходимо
да се представя и такова „нотариално заверено съгласие на общото събрание на
етажната собственост на съсобствениците на сградата”, то следва да инициират
пред компетентния орган –Общински съвет – Кърджали, производство за съответното
изменение и допълнение на Наредбата за
поддържане и опазване на обществения ред в Община Кърджали, в тази й част.
С оглед изложените по-горе съображения,
настоящият съдебен състав намира, че подадената от „БАР СОЛО” ЕООД, с ЕИК ***,
със седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя му С.Д.В.,
жалба против Писмо с Изх.№СД-РВ-26-/1/ от 14.06.2021 год. на кмета на община
Кърджали, с което не се разрешава търговска дейност и музика след 22:30 часа,
на кафе-аперитив ***, находящ се в ***, жалба е
основателна и доказана и като такава, следва да бъде уважена, а оспореното
писмо, обективиращо отказ да се разреши търговска
дейност и музика след 22:30 часа, на кафе-аперитив ***, находящ
се в ***, като незаконосъобразно – постановено в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби, следва да бъде отменено.
Съдът намира, че след отмяната на оспореното
писмо преписката не следва да бъде връщана на административния орган за
произнасяне в законоустановения срок, предвид
следното:
Съгласно чл.10, ал.6, т.1 от Наредбата за
поддържане и опазване на обществения ред в Община Кърджали, промяна на работното време
на заведенията за хранене и развлечение и търговските обекти в интервала 22.30
- 06.00 часа се разрешава със заповед на кмета на общината, за срок от 1/една/
календарна година. С подаденото от управителя на „БАР СОЛО” ЕООД *** заявление с Вх.№СД-РВ-5/24.02.2021 год./л.8/, е
поискано издаване на заповед за промяна на работно време на заведение за
хранене и развлечение – кафе-аперитив ***, в интервала 22:30 часа - 06:00 часа, като тази промяна на работното
време обаче, предвид цитираната разпоредба от Наредбата, касае само
календарната 2021 год. С оспореното писмо е постановен отказ за промяна на това
работно време, който отказ като незаконосъобразен, подлежи на отмяна, но тъй
като календарната 2021 год. отдавна е приключила, то връщането на преписката на
административния орган за ново произнасяне е безпредметно. В случай, че
жалбоподателят иска да бъде направена промяна в работното време на това
заведение за хранене и развлечение в посочения времеви интервал и за настоящата
2022 календарна година и респ., да бъде издадена съответна заповед за това по посочения
по-горе ред, то той следва да подаде ново заявление за това, към което да
приложи изискуемите се документи. При произнасянето по това заявление, компетентният
административен орган следва да съобрази мотивите към настоящото решение, при
липса на евентуална промяна в законодателната уредба, регламентираща реда и
условията за промяна на работно време на заведенията за хранене и развлечение,
в интервала 22:30 часа - 06:00 часа.
С оглед на този изход на делото и предвид
своевременно направеното искане, както в жалбата, така и в хода по същество, за
присъждане на направените деловодни разноски, съдът намира, че на основание чл.143,
ал.1 от АПК, на жалбоподателя „БАР СОЛО” ЕООД *** с ЕИК ***, следва да бъдат
присъдени всички направени в хода на настоящото производство деловодни разноски.
Така, в полза на жалбоподателя следва да бъде присъдена платената от него
държавна такса, в размер на 50.00 лева, съгласно приложената по делото разписка
за превод на сума чрез ПОС-терминал от 06.07.2021 год., транзакция ***, авторизационен код *** /л.33/, за образуване на делото пред
настоящия съд; платената държавна такса, по сметка на Върховния административен
съд, в размер на 150.00 лева, съгласно приложените вносни бележки за плащане
към бюджета с УРН *** от 15.07.2021 год., за сумата в размер на 25.00 лева; с УРН
*** от 27.07.2021 год., за сумата в размер на 5.00 лева и с УРН *** от 27.08.2021
год., за сумата в размер на 120 лева, и трите на „Юробанк
България” АД ***/на л.4, л.9 и
л.15 от приложеното адм.дело №9046/2021 год. на ВАС/, както и заплатеното в брой адвокатско
възнаграждение, за един адвокат, осъществил процесуалното представителство и
защита по делото, в размер на 600.00 лева с ДДС, съгласно представения и
приложен по делото договор за правна защита и съдействие, сер.***,
***, от 05.07.2021 год. и пълномощно към него от същата дата/л.32/. Предвид
горното, в полза на жалбоподателя „БАР СОЛО” ЕООД *** с ЕИК ***, следва да
бъдат присъдени деловодни разноски, възлизащи общо в размер на
800.00/осемстотин/ лева, като за дължимите на жалбоподателя разноски следва да
бъде осъдена община Кърджали, която,
съгласно чл.14 от ЗМСМА, е юридическото лице и която има право на собственост и
самостоятелен общински бюджет, съответно, към което принадлежи административния
орган, издал отменения, като незаконосъобразен, административен акт.
Водим от горното и на основание чл.172, ал.2,
предл.ІІ/второ/, във вр.
чл.172, ал.1 от АПК, Административен съд
- Кърджали
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Писмо
с Изх.№СД-РВ-26-/1/ от 14.06.2021 год. на кмета на община Кърджали, с което, на
„БАР СОЛО” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***,
представлявано от управителя му С.Д.В., СЕ ОТКАЗВА разрешаване на търговска
дейност и музика след 22:30 часа, на кафе-аперитив ***, находящ
се в ***, за календарната 2021 година.
ОСЪЖДА
община Кърджали, с EИК ***, с административен адрес – ***, ДА
ЗАПЛАТИ на „БАР СОЛО” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***,
представлявано от управителя му С.Д.В., направените от него деловодни разноски,
възлизащи общо в размер на 800.00/осемстотин/ лева.
Препис от решението, на основание
чл.138, ал.3, във вр. с чл.137, ал.1 от АПК, да се
изпрати или връчи на страните по делото.
Решението може да се обжалва с
касационна жалба пред Върховния административен съд на РБ, чрез Административен
съд – Кърджали, в 14 /четиринадесет/-дневен срок от съобщаването или връчването
му на страните.
С Ъ Д И Я :