№ 68
гр. Варна, 02.02.2022 г.
ОКРЪЖЕН СЪД – ВАРНА в публично заседание на двадесет и осми
януари през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Елина Пл. Карагьозова
при участието на секретаря Христина Здр. Атанасова
Сложи за разглеждане докладваното от Елина Пл. Карагьозова Търговско
дело № 20213100900151 по описа за 2021 година.
На именното повикване в 15:02 часа се явиха:
След спазване разпоредбите на чл.142 от ГПК, на второ четене се явиха:
Ищецът ОБЩИНА НЕСЕБЪР, редовно призован, не се явява законен
представител на Общината, представлява се от юрисконсулт В.Р., редовно
упълномощен и приет от съда от днес.
Ответникът „ДЕВНЯ ТРЕЙД“ ООД, редовно призован, не се явява
представител в съдебно заседание.
Вещото лице П. К. М., редовно призована, не се явява в съдебно
заседание.
СЪДЪТ докладва постъпила молба с вх.№2184 от 28.01.2022 г. от
адвокат И.К., процесуален представител на ответника, в която сочи, че не
може да се яви в съдебно заседание и не възразява по хода на делото. Оспорва
исковата молба и допълнителната искова молба. Няма възражения по
доклада. Моли да се отложи делото за изготвяне на съдебно-техническа
експертиза.
СЪДЪТ връчва препис от молбата на процесуалния представител на
ищцовата страна.
СЪДЪТ като взе предвид редовното призоваване на страните, намира,
че не са налице процесуални пречки по хода на делото, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО
1
На основание чл. 143 от ГПК,
пристъпва към изясняване на спора от фактическа страна
Юриск. Р.: Поддържам исковата молба. Нямам възражения по доклада
на делото. Може би само едно допълнение на стр. 3 от доклада, около първата
една трета, на ред 22, след думите „… за извършени и неплатени“, като
допълнение да се впише: „и за които е направил изявление за прихващане от
неусвоения аванс“.
СЪДЪТ с оглед изявленията на страните, пристъпва към доклад на
делото, така както е докладвано с Определение № 1666 от разпоредително
заседание на 10.12.2021г. и го обявява за окончателен, ведно с
уточнението, направено в днешното съдебно заседание от процесуалния
представител на ищеца относно написаното на ред 22, стр. 3 от доклада: след
думите „… за извършени и неплатени“, като допълнение да се впише: „и за
които е направил изявление за прихващане от неусвоения аванс“, както
следва:
Производството е образувано по предявени от Община Несебър със
седалище и адрес на управление: гр. Несебър, ул. „Еделвайс“ № 10
представлявана от Кмета Н.К.Д., срещу „Девня Трейд“ ООД, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Топра Хисар“ № 14, ет. 3,
ап. 8, обективно кумулативно съединени искове с правно основание чл. 55,
ал.1, предл.3 от ЗЗД и чл.92 от ЗЗД , за осъждане на ответника да заплати на
ищеца сумата от 84 952.29 лева, представляваща подлежащо на
възстановяване авансово плащане, дължимо на отпаднало основание по
сключен между страните и развален договор за обществена поръчка №
380/18.09.2015 г., както и сумата от 72 821.80 лева, представляваща
неустойка за забава за периода 25.04.2019г. - 02.10.2020г., уговорена в чл. 15
от договора в размер на 0.3% на ден, но не повече от 10 % от стойността на
забавената дейност, претендирана в пълния й размер от 10%, ведно със
законната лихва върху претендираните суми, считано от предявяване на иска
– 09.03.2021 г., до окончателното изплащане.
В исковата молба се поддържа, че въз основа на проведена обществена
поръчка, на 18.09.2015г., между страните е сключен договор № 380 с предмет:
„Изграждане на футболно игрище в спортно - рекреационен парк в ПИ
11538.2.27, ПИ 11538.5.51 и ПИ 11538.501.191, гр. Свети Влас“, със стойност
2
на възложената работа в размер на 1 914 283.35 лв. без ДДС. Въз основа на
направена преработка по време на строителството, поради необходимостта от
допълнителни дейности, е изготвена заменителна таблица на основание
чл.154, ал.5 от ЗУТ и чл.2, ал.7 от договора, в която са посочени отпадналите
СМР и новопредвидените по проект и тяхната стойност, в резултат на което
стойността на договора е намалена от 1 914 283.35 лв. без ДДС на 1 913 294.34
лв. без ДДС. Уговореният срок за изпълнение на възложената работа е 90
календарни дни, считано от откриване на строителната площадка -
подписване на образец № 2 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г., което е
настъпило на 20.04.2018 год. Същият е изтекъл на 25.04.2019 г., след
приспадане на периодите на спиране на строителството, извършвано
многократно с актове обр.10 от Наредба № 3 от 31.07.2003 год., поради
наличие на обективни пречки. Въпреки окончателното възобновяване на
строителството с Акт образец 11 от 01.10.2019г., ответникът не е предприел
каквито и да било действия за изграждането на обекта, като в проведената
между страните кореспонденция се е позовал на обявеното извънредно
положение и е заявил, че не е в състояние да приключи възложената работа.
Ищецът е изправна страна по договора, като по силата на чл. 2, ал.3 е
заплатил авансово 10 % от уговореното възнаграждение в размер на 229 714
лева на 26.04.2018г. и 90% от стойността на изпълнените СМР по издадените
от ответника фактури в периода 26.04.2018 г. - 26.02.2020 г., тъй като според
чл.2, ал.3 изр. последно от договора авансовата сума се приспада
пропорционално при следващите междинни плащания. Част от вземането по
фактура **********/11.12.2019г. в размер на 32 129.44 лв. ищецът е заплатил
по сметка на ТД на НАП Варна на 26.02.2020 г., въз основа на запорно
съобщение върху вземането на ответника и разпореждане за изпълнение от
25.02.2020г. на публичен изпълнител. Общата стойност на извършените от
ответника СМР е в размер на 1 185 076.26 лева без ДДС (л.80), формирани
както следва: 1182712.76 лева без ДДС (л.184) съгласно Протоколи за
приемане №1/10.05.2018г., №2/16.01.2019г., №3/05.03.2019г., №4/25.04.2019г.
и №5/11.12.2019г. и 2 363.50 лв. без ДДС съгласно акт образец 10 от
20.08.2020 г., в който са констатирани извършени и неактувани СМР, които
ищецът признава за извършени и неплатени и за които е направил изявление
за прихващане от неусвоения аванс. С писмо изх. № Н2 - УОП - 4397 -
001/27.08.2020 г., получено от ответника на 02.10.2020 г., договорът е
3
прекратен на основание чл. 16, ал. 2, т. 1 поради виновно неизпълнение на
ответника. След прекратяване на договора ответникът дължи връщане на
отпаднало основание на неусвоения аванс от 84 952.29 лева, ведно с
неустойка за забава по чл. 15 от договора в размер на 0.3% на ден, но не
повече от 10 % от стойността на забавената дейност, като максималният
размер на неустойката се акумулира при забава в размер на 34 дни. Тази
забава е налице, тъй като считано от възобновяване на строителството на
01.10.2019 год. до датата на въвеждане на извънредното положение на
13.03.2020 год., което е обективна пречка за извършване на СМР, са изминали
повече от 150 дни, още повече, че по време на извънредното положение
ответникът вече е бил е в забава. Периодът на забавата е от 25.04.2019г. до
прекратяване на договора на 02.10.2020г. По тези съображения се претендира
пълният размер на уговорената неустойка в размер на 10 % от стойността на
неизвършената дейност, която се твърди да възлиза на 728 218.08 лева.
Ответникът, по реда на чл. 367 ГПК, оспорва предявените искове по
основание и размер. Поддържа, че претенцията на ищеца следва да бъде
намалена със сумата от 32 129,44 лева, тъй като дори само по признания на
ищеца в исковата молба същата е платена от страна на ответника и това се
явява безспорно между страните. Излага, че извършените и неактувани СМР
се явяват на по-голяма стойност от твърдяната от ищеца и сами по себе си
изцяло покриват ищцовата претенция. Релевира възражение за неизпълнен
договор, тъй като част от извършените СМР са останали незаплатени от
страна на ищеца. Тези, които са останали неизпълнени, се явяват
незначителна част и не могат да бъдат основание да разваляне или
прекратяване на договора. По договора съществуват реално извършени СМР,
за които по вътрешнодружествени причини не са съставяни протоколи за
приемане на СМР и не е издавана съответната фактура. Претенцията за
неустойка се оспорва с твърдения за неясен алгоритъм за изчисляването й и
поради това, че не кореспондира с уговореното между страните. Претенцията
за лихва върху претендираната неустойка също се оспорва като
неоснователна поради нищожност на неустоечното задължение, а оттам и
недължимост на акцесорното задължение за законна лихва, а от друга страна
поради недопустимост да се начислява лихва за забава върху неустойка за
забава.
В срока по чл.372, ал.1 от ГПК е депозирана допълнителна искова
4
молба от ищеца, в която се поддържа, че сумата от 32129.44 лева е заплатена
от Община Несебър по сметка на ТД на НАП Варна, вместо ответника по
силата на наложен изпълнителен запор. Взискател по изпълнителното дело не
е Община Несебър, сумата не е изплатена в полза на Община Несебър и това
плащане не може да погаси задължение на ответника към Община Несебър.
Реално извършените СМР, като количество и стойност, са отразени в акт
образец 10/20.08.2020 год. от Наредба № 3 от 31.07.2003 год., подписан и от
ответника. Като количества и стойност неизвършените СМР са отразени в
протокол № 5/20.08.2020 год., колона последна, подписан само от ответника,
с което е налице признание на факт от негова страна. Твърдението за
нищожност на клаузата за неустойка се оспорва като неоснователно.
Максималната неустойка е в размер на 10%, който размер е дори по - малък
от размера на законната лихва, която се формира от основният лихвен
процент плюс 10 пункта.
В депозирания в срока по чл.373, ал.1 от ГПК отговор на допълнителна
искова молба ответникът поддържа, че претенцията на ищеца следва да бъде
намалена със сумата от 32129.44 лева, тъй като превеждането й от страна на
ищеца в полза на трето лице, няма как да касае отношенията между страните
по спора, доколкото ответникът никога не е нареждал на ищеца да превежда
каквито и да било суми от негово име и за негова сметка в полза на трети
лица.
УКАЗВА на основание чл.146, ал.1 от ГПК на страните, че
доказателствената тежест в гражданския процес се разпределя съобразно
правилото на чл.154 от ГПК, като всяка страна в процеса носи тежестта да
докаже положителните твърдения за факти, от които извлича благоприятни за
себе си правни последици и на които основава исканията и възраженията си,
както следва: в тежест на ищеца е да установи, че между страните е сключен
валиден договор за обществена поръчка с твърдяните параметри, че е
изправна страна по него, т.е. че е извършил уговорените авансово и междинни
плащания, че е налице виновно неизпълнение на ответника във времево
отношение, че неизпълнението е съществено с оглед интереса на кредитора,
че е упражнил надлежно правото си да развали договора с достигнало до
ответника едностранно писмено изявление, че е настъпила изискуемостта на
задължението за връщане на даденото по договора и точния размер на
подлежащия на връщане неусвоен аванс, а в тежест на ответника е да
5
установи, че е изпълнил възложената работа в уговорения 90 дневен срок, че
е изпълнил СМР в обем надхвърлящ претенцията и приемането им от
възложителя без възражения, че неизпълнената част е несъществена с оглед
интереса на кредитора.
УКАЗВА на основание чл.146, ал.2 от ГПК на ответника – че не сочи
доказателства, че е изпълнил възложената работа в уговорения 90 дневен
срок.
Юриск. Р.: Да се приемат представените доказателства по делото.
СЪДЪТ намира, че представените писмени доказателства с исковата
молба са относими и допустими към предмета на спора и същите следва да
бъдат приети като доказателства по делото, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ПРИЕМА И ПРИЛАГА като доказателства по делото, представените
с исковата молба, заверени копия на писмени документи, както следва:
Договор за обществена поръчка № 380/18.09.2015 г.; Протокол за откриване
на строителна площадка от 20.04.2018 г., обр. 2 от Наредба № 3/31.07.2003 г.;
Акт за установяване на състояние на строежа при спиране на строителството
от 10.05.2018 г., обр.10 от Наредба № 3/31.07.2003 г.; Акт за установяване
състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за
всички спрени строежи по общия реди предвидените в чл.7, ал.3, т.10 други
случаи от 07.01.2019 г., обр. 11 от Наредба № 3/31.07.2003 г.; Акт за
установяване на строежи при спиране на строителството от 16.01.2019 г., обр.
10 от Наредба № 3/31.07.2003 г.; Акт за установяване състоянието на строежа
и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по
общия реди предвидените в чл.7, ал.3, т.10 други случаи от 19.02.2019 год.,
обр. 11 от Наредба № 3/31.07.2003 г.; Акт за установяване на състояние на
строежа при спиране на строителството от 25.04.2019 г., обр.10 от Наредба
№3/31.07.2003 г.; Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при
продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия реди
предвидените в чл.7, ал.3, т.10 други случаи от 01.10.2019 г., обр. 11 от
Наредба № 3/31.07.2003 г.; Акт за установяване на състояние на строежа при
спиране на строителството от 20.08.2020 г., обр. 10 от Наредба №
3/31.07.2003 г.; Писмо с изх. № Н2 - ИИ - 1734/25.03.2020 г. на Община
Несебър; Писмо с вх.№ Н2-ОА2-2004/09.04.2020г. на Община Несебър;
6
Писмо с изх.№ Н2-ИИ-3030/01.06.2020 г. Община Несебър; Писмо с вх. №
Н2-УОП-4397/10.08.2020 г. Община Несебър; Писмо с изх.№ Н2-УОП-4397-
001/27.08.2020 год., ведно с обратна разписка Община Несебър; Заповед №
1919/11.11.2019 г. Община Несебър; заявление за отпуск на кмета на Община
Несебър с вх. № 502/14.08.2020г.; Фактура №********** от 23.04.2018 г.,
ведно с платежно нареждане; Фактура №********** от 10.05.2018 г., ведно с
платежно нареждане; Фактура № ********** от 16.01.2019 г., ведно с три
броя платежни нареждания; Фактура № ********** от 06.03.2019 г., ведно с
два броя платежни нареждания; Фактура №********** от 01.07.2019г., ведно
с три броя платежни нареждания; Фактура №********** от 11.12.2019 г.,
ведно с два броя платежни нареждания; Заменителна таблица към Договор
за обществена поръчка № 380/18.09.2015 г.; Протокол за приемане на
извършени СМР № 5 от 20.08.2020 г. и Заявление за отпуск на кмета на
Община Несебър с вх. № 139/04.03.2021 г. и справка по чл.366 от ГПК.
ПРИЕМА И ПРИЛАГА като доказателства по делото, представените
с уточнителна молба с вх.№ 5962/30.03.2021 г., от ищцовата страна заверени
копия на писмени документи, както следва: Ценово предложение за
изпълнение на обществена поръчка от 10.08.2015г.; количествена сметка за
изграждане на футболно игрище в спортно -рекреационен парк от
10.08.2015г.; заглавна страница на проект за обект: преработка по време на
строителството на футболно игрище в спортно - рекреационен парк в ПИ
11538.2.27, ПИ 11538.5.51 и ПИ 11538.501.191, гр. Свети Влас", част
архитектура; Обяснителна записка; препис – извлечение от Протокол №
17/27.12.2018 г.; Заповед № 61 - 2018 - 001/29.01.2019 год. на гл. архитект на
Община Несебър за допълване на Разрешение за строеж № 61/02.02.2018 год.;
Графична част - ситуация на проекта; Протокол за приемане на извършени
CMP № 1 от 10.05.2018 г.; Протокол за приемане на извършени СМР № 2 от
16.01.2019 г.; Протокол за приемане на извършени СМР № 3 от 05.03.2019 г.;
Протокол за приемане на извършени СМР № 4 от 15.04.2019 г.; Протокол за
приемане на извършени СМР № 5 от 11.12.2019 г.; Приложение № 1 към акт
образец 10/20.08.2020 г. и пълномощно за процесуално представителство.
ПРИЕМА И ПРИЛАГА като доказателства по делото, представените
с уточнителна молба с вх.№ 7502/20.04.2021 г., от ищцовата страна заверени
копия на писмени документи, както следва: Запорно съобщение с изх. №
С200003 -119-0002706/25.02.2020 г. и Разпореждане за изпълнение с изх. №
7
С200003-009-0002388/25.02.2020 г. издадени от старши публичен изпълнител
Виктория Гунчева при на ТД на НАП-Варна.
ПРИЕМА И ПРИЛАГА като доказателства по делото, представеното
с допълнителната искова молба, заверено копие на Протокол за приемане на
извършени СМР № 5 от 11.12.2019 г., подписан от ответника.
ПРИЕМА И ПРИЛАГА като доказателства по делото, представените
с допълнителния писмен отговор заверени копия на адвокатско пълномощно,
фактура № **********/07.08.2019г. и фактура № **********/14.02.2020 г.
СЪДЪТ констатира, че по делото не е депозирано заключение по
допуснатата съдебно-техническа експертиза.
СЪДЪТ намира, че доколкото допуснатото доказателство е от
съществено значение за изясняване на спора от фактическа страна, на вещото
лице следва да бъде дадена възможност да изготви и депозира заключението
си в срока по чл.199 от ГПК за следващо съдебно заседание, като му бъде
указано в едноседмичен срок от уведомяването с писмена молба да заяви
причините, поради които не е съумяла да изготви заключението си за
днешното съдебно заседание.
С оглед изложеното, СЪДЪТ
О П Р Е Д Е Л И:
УКАЗВА на вещото лице П. К. М. да депозира заключението си по
допуснатата с Определение № 1666 на 10.12.2021г. съдебно-техническа
експертиза в срока по чл. 199 от ГПК за следващо съдебно заседание.
УКАЗВА на вещото лице, в едноседмичен срок от уведомяването с
писмена молба да заяви причините, поради които не е съумяла да изготви
заключението си за днешното съдебно заседание.
Юриск. Р.: Нямам други доказателствени искания.
За изготвяне на допуснатата съдебно-техническа експертиза, СЪДЪТ
О П Р Е Д Е Л И:
ОТЛАГА и НАСРОЧВА производството по делото за разглеждане на
11.03.2020 година от 14:30 часа, за която дата и час ищецът ще се счита за
редовно уведомен от съдебно заседание чрез процесуалния си представител, а
ответникът ще се счита за редовно уведомен по реда на чл.56, ал.2 от ГПК.
8
ДА СЕ ПРИЗОВЕ вещото лице П. К. М. за датата на следващо
съдебно заседание.
Протоколът се изготви в съдебно заседание, което приключи в 15:09 часа.
Съдия при Окръжен съд – Варна: _______________________
Секретар: _______________________
9