Р Е Ш Е Н И Е № 202
гр. Сливен 05.10.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на двадесет и седми септември през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: СВЕТЛАНА ДРАГОМАНСКА
при секретаря Галя Георгиева и с участието на прокурора Красимир Маринов, като разгледа докладваното от административния съдия адм. дело № 83/2021 г. по описа на Административен съд Сливен, за да се произнесе, съобрази следното :
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 вр. с чл.27 ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, подадена срещу Решение от 28.01.2021 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ /ОПОС/, с което е установена нередност и на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на: 5 % по договор № 10/20.11.2020г., с изпълнител "НИВЕЛ АКВА ПСОВ" ДЗЗД, сключен на стойност 9 853 141, 48 лв. (девет милиона осемстотин петдесет и три хиляди сто четиридесет и един лева и четиридесет и осем стотинки) без ДДС; 5 % по договор № 11/20.11.2020 г., с изпълнител "НИВЕЛ АКВА ПСОВ" ДЗЗД, сключен на стойност 8 887 063, 43 лв. (осем милиона осемстотин осемдесет и седем хиляди шестдесет и три лева и четиридесет и три стотинки) без ДДС, в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателни станции за отпадъчни води ПСОВ - Сливен на Агломерация Сливен и ПСОВ - Нова Загора на Агломерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга, с две обособени позиции: Обособена позиция 1: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Сливен на Агломерация Сливен, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга;
Обособена позиция 2: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Нова Загора на Агломерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта".
В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, тъй като се основава на неправилна и незаконосъобразна преценка на събраните в хода на административното производство данни и доказателства, както и изключително избирателно позоваване на съдебна практика, поради липса на мотиви, базиращи се на фактически констатации при неправилна преценка на доказателствата в тяхната съвкупност, липса релевантен анализ относно неприемането на депозираното възражение с изх. № РД-11-133 от 25.01.2021г., както и поради неспазване на изискванията относно формата и задължителното съдържание на обжалвания административен акт. Счита, че не е налице твърдяното нарушение и не са налице материално-правните предпоставки за налагане на финансовата корекция. Твърди, че така въведеното в предметната процедура изискване не нарушава чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като не представлява изискване, даващо необосновано предимство или необосновано ограничаващо участието на стопански субекти в обществените поръчки, нито съставлява изискване, което не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочва, че в случая не е налице нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, респективно съгласно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, от което следва и че не е налице втората от общо трите кумулативно изискуеми предпоставки съобразно дефиницията, дадена в чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 за нередност, а именно „нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове". Заявява, че липсата на извършено нарушение изключва и наличието на третата предпоставка по чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, а именно „нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза", доколкото такава вреда може да е налице единствено при наличие на допуснато нарушение, каквото в случая липсва. Заявено е искане за отмяна на оспореното решение и за присъждане на направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият –„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, редовно призован, се представлява от упълномощен п. п. – адв. С. Р. ***, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира разноски.
Административният орган – Ръководителя на УО на ОПОС, редовно призован, се представлява в съдебно заседание от г.е. Й. Т., п. ю., който счита жалбата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Счита, че оспореният акт е законосъобразен. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на ОП Сливен намира оспорването за неоснователно. Налице са условията предвидени в закона за това да не се постанови отмяна на атакувания административен акт.
Административен съд Сливен, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото доказателства, и след като извърши проверка за законосъобразност на оспорения административен акт, приема за установено от фактическа страна следното:
„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен е бенефициент по процедура BG16M1ОP002-1.016-0008 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ по договор за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1ОP002-1.016-0008-С01 „Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на ОТ „Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД, сключен между УО на ОПОС и„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен /л.330/.
С Решение № РД 07-302 от 11.06.2020 г. изх.№ РД-11-791/11.06.2020 г. /л.311/, издадено от Управителя на „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, възложител съгласно чл.5 ал.4 от ЗОП, е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателни станции за отпадъчни води ПСОВ - Сливен на Агломерация Сливен и ПСОВ - Нова Загора на Агломерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга, с две обособени позиции: Обособена позиция 1: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Сливен на Агломерация Сливен, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга;
Обособена позиция 2: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Нова Загора на Агломерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта". Проведена е открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Вследствие на процедурата са сключени два договора по всяка от обособените позиции, както следва : Договор № 10/20.11.2020 г. с изпълнител "Нивел Аква ПСОВ" ДЗЗД /л.93/, с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Сливен на Агломерация Сливен, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга“, на стойност 9 853 141, 48 лв. без ДДС; и Договор № 11/20.11.2020 г. с изпълнител "Нивел Аква ПСОВ" ДЗЗД /л.71/, с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Нова Загора на Агломерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта".
Със Заповед № РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на Министъра на околната среда и водите /л.32/, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите, В. К. – г. д. на г. д. „О. п. „О. с.“ в Министерството на околната среда и водите, е оправомощена за р. на УО на О. п. „О. с. 2014 – 2020 г.“ и й е възложено да и. ф. на р. на УО.
Извършен е последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателни станции за отпадъчни води ПСОВ - Сливен на Агломерация Сливен и ПСОВ - Нова Загора на Агломерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга, с две обособени позиции: Обособена позиция 1: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Сливен на Агломерация Сливен, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга; Обособена позиция 2: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Нова Загора на Агломерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта" и на сключените в резултат на обществената поръчка Договор № 10/20.11.2020 г. и Договор № 11/20.11.2020 с "Нивел Аква ПСОВ" ДЗЗД. С Писмо Изх. № 1-016-0008-2-31 от 12.01.2021 г. /л.69/ административният орган е уведомил бенефициента за идентифицирани нарушения при проверката, както и за откриването на процедура по чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, като му е указал и възможността да представи възражения и доказателства в подкрепа на твърденията си. Възражение от бенефициента е изготвено и представено на УО с писмо изх. № РД-11-133/25.01.2021г../л.63/
С оспореното решение, издадено от В. К. – р. на УО на ОПОС, е установено нарушение на чл. 3, ал. 3 от Закон за камарата на строителите във връзка с чл. 2, ал 1 и ал 2 от ЗОП, тъй като възложителя е формулирал ограничителни условия за участници-обединения в изискванията за Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, квалифицирано по т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19 от 6 март 2020г..Така поставеното условие в критериите за подбор, по отношение на участници обединения е заложено в нарушение на чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В резултат, с оспореното решение на бенефициента „Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД, гр.Сливен е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на: 5 % по договор № 10/20.11.2020г., с изпълнител "НИВЕЛ АКВА ПСОВ" ДЗЗД, сключен на стойност 9 853 141, 48 лв. без ДДС; 5 % по договор № 11/20.11.2020 г., с изпълнител "НИВЕЛ АКВА ПСОВ" ДЗЗД, сключен на стойност 8 887 063, 43 лв. без ДДС.
Съобразно обявлението за обществена поръчка раздел III. 1.1 "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" /л.304 и сл./, „Участникът трябва да е регистриран в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България, за изпълнение на строежи Четвърта група, Втора категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а ако е чуждестранно лице, същото да има право (съгласно националното му законодателство и при условията на взаимно признаване) да изпълни предмета на поръчката.
При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение“ /л.307/, като изискването е валидно и за двете обособени позиции.
Относно така цитираните изисквания, УО е приел в решението си, че така поставеното условие в критериите за подбор, по отношение на участници обединения е заложено в нарушение на чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в необосновано изключване на неопределен брой лица от участие; че допуснатото нарушение безспорно нарушава принципите за недопускане на дискриминация, осигуряването на свободна конкуренция и равнопоставеност, разписани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, който императивно въвежда забрана при възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Предвид изложеното, УО на ОПОС е приел, че са налице ограничителни критерии за подбор, изразяващи се в необосновано ограничаване на участието на лица в обществената поръчка, което е квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, и е счел, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определен съгласно чл. 5 от Наредбата, финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на: 5 % по договор № 10/20.11.2020г. с изпълнител "НИВЕЛ АКВА ПСОВ" ДЗЗД, сключен на стойност 9 853 141, 48 лв. без ДДС; 5 % по договор № 11/20.11.2020 г., с изпълнител "НИВЕЛ АКВА ПСОВ" ДЗЗД, сключен на стойност 8 887 063, 43 лв. без ДДС.
Решението е съобщено на оспорващото дружество на 28.01.2021 г. по ИСУН. Жалбата против решението е подадена на 11.02.2021 г. до Административен съд Сливен.
По делото по искане на оспорващото дружество е назначена, изслушана и приета съдебно-строителна експертиза изготвена от вещото лице и. М.З., която съдът кредитира като безпристрастно и компетентно изготвена. Вещото лице дава заключението, че предвидените за изпълнение строително-монтажни дейности по сключените договори: Договор №10/20.11.2020 г. за ОП 1 Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ : Сливен и Договор №11/20.11.2020 г. за ОП 2 Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Нова Загора включват дейности, свързани с реконструкция, основен ремонт на съществуващи сгради и съоръжения на двете пречиствателни станции, както и изграждане на нови сгради и съоръжения. Съгласно чл.4 ал.2 т.4 от Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, пречиствателните станции за отпадни води (ПСОВ) са строежи от втора категория буква „б" по смисъла на чл.137 ал.1 т.2 от ЗУТ. Съгласно чл.137 ал.1 т.2 б."и" от ЗУТ дейностите по реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория също представляват строежи втора категория. Посочва, че всички дейности, описани в документацията по възлагането на обществените поръчки по сключените договори между „Водоснабдяване и канализация Сливен" ООД и „НИВЕЛ АКВА ПСОВ" ДЗЗД представляват част от реконструкцията на ПСОВ-Сливен и ПСОВ-Нова Загора, нямат самостоятелно значение, а са свързани помежду си части от един строеж. На практика те представляват отделни подобекти по сключените договори.
Въз основа на установените по делото факти, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е допустима. Подадена в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗСЕСИФ. Спазена е установената от закона форма– актът е писмен и подробно мотивиран, посочени са фактическите и правни основания за издаването му. В административното производство, приключило с издаване на оспореното решение, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на решението, УО е осигурил възможност на бенефициента да представи в разумен срок своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В мотивите на решението е обсъдено направеното от бенефициента - „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен възражение, с оглед правилото на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Оспореният административен акт е издаден и в съответствие с материалния закон. С оспореното решение административният орган е приложил правилно относимите материалноправни разпоредби и е действал в съответствие с целта на закона, издавайки законосъобразен административен акт.
При служебно извършения контрол относно съответствието на акта с приложения материален закон, съдът съобрази, че за материалната законосъобразност на акт, с който се определя и налага финансова корекция, следва да се извърши проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, на второ място, правилно ли е определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод /какъвто е избрания в конкретния случай/ и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиниция на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1083/2016г, според която: "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно по делото е обстоятелството, че оспорващото дружество има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", оспорващият осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Същият има качеството на бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, съфинансирана от ЕФРР и Кохезионния фонд на ЕС, по процедура BG16M1OP002-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура" въз основа на административен договор, сключен с Министъра на околната среда и водите в качеството му на Ръководител на УО по оперативна програма "Околна среда 2014-2020", по силата на който договор "ВиК" ООД, гр. Сливен е финансирана по тази програма - проект ИСУН на обща на стойност – 133 326 939,91 лв., от които 81 228 571,41 лв. от Кохезионния фонд на ЕС, 14 334 453,81 лв., съфинансиране от държавния бюджет и 15 556 771,53 лв., собствени средства /л.330/.
В изпълнение на задълженията си по този договор въпросният бенифициент и настоящ оспорващ, провежда открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Въз основа на нея е излъчен конкретен победител и са сключени два договора по двете обособени позиции за изпълнение на обществена поръчка от 20.11.2020 г.
За да наложи процесната финансова корекция, административният орган приема, че от фактическа страна има нарушения на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, във връзка с чл.2, ал.1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят е формулирал ограничителни условия за участниците-обединения в изискванията за годност /правоспособност/ за упражняване на професионална дейност, което се релевира като правно основание по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който текст финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се сочат в нормативен акт на Министерския съвет. По силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е издадена Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., последно изм. и доп. с ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г. т.е., за да има приложение хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, следва да са налице при условията на кумулативност следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта /в частност на ЗОП/, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ - да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези предпоставки следва да бъде по несъмнен начин установено от административния орган.
В Раздел ІІІ.1.1. от документацията за обществената поръчка (в обявлението) „Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ възложителят е поставил като изискване участникът да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи Четвърта група, втора категория, в която попадат обектите, предмет на поръчката за двете ОП, а за чуждестранно лице, същото да има право / съгласно националното му законодателство и при условията на взаимно признаване/ да изпълни предмета на поръчката.
Административният орган е приел, че с това изискване се нарушават нормите на чл.3, ал.3 от ЗКС, във вр. чл.2, ал. 1 и ал.2 от ЗОП. Управляващият Орган е приел, че са налице ограничителни критерии за подбор, изразяващи се в необосновано ограничаване на участието на лица в обществената поръчка и че това не е съобразено с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл.2, ал.2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
А съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Съгласно чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на : 1.) равнопоставеност и недопускане на дискриминация и 2.) свободна конкуренция. В този смисъл само нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по посочените разпоредби, като във всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен резултат върху бюджета на Съюза.
В разпоредбата на чл.3, ал.3 от ЗКС законодателят е предвидил, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове СМР по ал.2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. В ал.2 на чл.3 от ЗКС е регламентирано, че строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл.137, ал.1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя, наричан по-нататък "регистъра".
При анализа на горепосоченото изискване и цитираните по-горе норми, настоящият състав счита за неоснователни твърденията на оспорващата страна за липса на визираните в процесното решение нарушения на българското законодателство и неправилно приложение на материалния закон от Ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. Това е така, тъй като правилно Управляващият Орган е приел, че възложителят не е отчел обстоятелството, че доказването на критериите за подбор се осъществява от обединението-участник с изключение на съответната регистрация, но когато това се изисква от нормативен или влязъл в сила административен акт, какъвто не е налице в случая. По този начин от възложителя е въведен ограничителен и непропорционален критерий за подбор за участниците в обществената поръчка, което е създало предпоставки за намаляване на конкуренцията за тази поръчка с незаконосъобразното изискване в обявлението и документацията, водещ до несъразмерност. По този начин е допуснато от възложителя нарушение на т.11 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ – използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. В случая заложеното изискване от възложителя е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Основен принцип при участието в обществени поръчки на обединения, които не са юридически лица е, че съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението като цяло, а не от всяко от лицата, включени в него. В този смисъл са Решение № 9199 от 16.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5358/2021 г., VII о. Решение № 8094 от 05.07.2021г. на ВАС по адм. д. № 1226/2021. г., VII о.
Предвид изложеното, съдът приема, че допуснатото от „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД нарушение на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, във вр. с чл.2, ал. 1 и ал.2 от ЗОП се явява доказано по несъмнен начин и УО правилно е счел, че възложителят е поставил ограничителни критерии за подбор. В този случай не може да бъде определено реалното количествено изражение на нанесената вреда на средствата от ЕСИФ, поради което правилно финансовата корекция е определена по пропорционалния метод. Правилно е счетено и че констатираното нарушение е нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности и за това нарушение Управляващият Орган е определил финансова корекция в размер на 5% от стойността на договорите.
Съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора, претенцията на оспорващия за присъждане на направените по делото разноски е неоснователна.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 144 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, оспорващият следва да бъде осъден да заплати на административния орган юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ.
Воден
от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, Административен съд – Сливен
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, подадена срещу Решение от 28.01.2021 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, с което е установена нередност и на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на: 5 % по договор № 10/20.11.2020г., с изпълнител "НИВЕЛ АКВА ПСОВ" ДЗЗД, сключен на стойност 9 853 141, 48 лв. (девет милиона осемстотин петдесет и три хиляди сто четиридесет и един лева и четиридесет и осем стотинки) без ДДС; 5 % по договор № 11/20.11.2020 г., с изпълнител "НИВЕЛ АКВА ПСОВ" ДЗЗД, сключен на стойност 8 887 063, 43 лв. (осем милиона осемстотин осемдесет и седем хиляди шестдесет и три лева и четиридесет и три стотинки) без ДДС, като неоснователна.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, с БУЛСТАТ *********, представлявано от у. С. Р., да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: