Р Е Ш Е Н И Е
№243
гр. Пловдив,
05 февруари 2019 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Пловдив, ХVІІІ
състав, в публично съдебно заседание на седемнадесети януари две хиляди и
деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОРДАН РУСЕВ
при
секретаря Т.К., като
разгледа докладваното от съдия Русев адм.дело № 3479 по описа на съда за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от
АПК във връзка с чл.73 ал. 4 от Закона за управление на европейските структурни
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по
жалба на Община
Свиленград против Решение № РД-02-36-1373 от 23.10.2018г. на Заместник -
Министъра на Регионалното развитие и благоустройството и ръководител на
Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
/ОПРР 2014-2020/ за налагане на финансова корекция.
Жалбоподателят оспорва решението като неправилно
и незаконосъобразно. Прави възражение за липса на мотиви. Твърди да не са
налице нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр ал. 1.
Моли за отмяна на решението. Претендира
разноски. Подробни съображения излага в депозирана по делото писмена защита.
Ответникът по
жалбата – Зам. Министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР
2014 – 2020, чрез адв.П.-пълномощник,
в съдебно заседание оспорва жалбата, а в нарочно писмено становище, допълва
своите съображения в посочената насока. Претендира разноски.
Съдът, като
разгледа доводите и възраженията на двете страни и след преценка на събраните
по делото доказателства, намери за установено следното:
Жалбата е
подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК от лице, адресат на оспорваното
решение, което като индивидуален административен акт по смисъла на АПК подлежи
на съдебен контрол. Поради това е и ДОПУСТИМА. Разгледана по същество, жалбата
е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Видно от преписката
е, че Община Свиленград и УО на ОПРР 2014-2020 са страни по Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-2.001-0156-C01 „Енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради в гр. Свиленград – 3“.
Във връзка с изпълнението на договора, от
бенефициента е обявена обществена поръчка с предмет „Изпълнение на
инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) за обект "Жилищен
блок, находящ се на ул. "Стефан Стамболов" № 16, гр,
Свиленград, изпълняван по проект ВG16RFOP001-2.001-0156-С01 и сключен договор № ВG16RFOP001-2.001-0156-С01-S-03 от
18.08.2017 г. с изпълнител „БКС-Горна Оряховица“ АД на стойност 407 339,88 лв.
без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски
надзор) за обект "Жилищен блок, находящ се на ул. "Стефан Стамболов" № 16,
гр. Свиленград, изпълняван по проект ВG16RFOP001-2.001-0156-С01 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр, Свиленград -
3".
Финансовата корекция е изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от допустимите разходи по посочения договор с изпълнител „БКС-Горна
Оряховица“ АД на стойност 407 339,88 лв. без ДДС, предмет на договора:
„Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) за обект
"Жилищен блок, находящ се на ул.
"Стефан Стамболов" № 16, гр. Свиленград, изпълняван
по проект BG16RFOP001-2.001-0156-C01. "Енергийна
ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Свиленград-3".
Впоследствие, в Регистъра за сигнали и
нередности е входиран сигнал за нередност с рег. № 579
за констатирани нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) за обект
"Жилищен блок, находящ се на
ул. "Стефан
Стамболов" № 16, гр, Свиленград. С писмо изх. № 99-00-6-984/14.09.2018 г. на МРРБ на Община
Свиленград е предоставена възможност за излагане на възражения срещу налагането
на финансова корекция. Във връзка с това, на 28.09.2018 г. е депозирано
възражение, което е взето предвид при окончателната оценка на нарушенията.
След това е
постановено и оспорваното решение, с което е определена финансова корекция в
размер на 24 440,39 лв. с ДДС, като неправомерният разход е изчислен
върху стойността на договора с изпълнител в размер на 488 807,86 лв. с ДДС, като е посочено,
че следва да не се верифицира при обработка на последващи
искания за плащане.
Размерът на финансовата корекция е
определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на
Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушението,
не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото
отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по
договора.
Установено е от административния орган, че
в обявлението, раздел VI.3) Допълнителна информация, като продължение на раздел
III.1.3) Технически и професионални възможности, възложителят е поставил
изисквания за технически и професионални възможности на участниците, свързани с
наличието на следните технически лица:
Технически
ръководител, които да отговаря на следните минимални изисквания на Възложителя;
строителен инженер - специалност ПГС/ССС (или еквивалентно), архитект или
строителен техник (средно-специално образование, специалност „архитектура и
строителство“ (или еквивалентно); минимум 5 год. професионален опит като
технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ;
Специалист
по контрол на качеството - строителен инженер или строителен техник с мин. 3 год, професионален опит, да притежава
удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност или еквивалентно;
Специалист
по здравословни и безопасни условия па труд - строителен инженер или строителен техник с минимум 3
год. професионален опит, който да притежава валидно удостоверение (сертификат)
по безопасност и здраве и координатор по 33БУТ- съгласно изискванията на ЗЗБУТ
и Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за ЗБУТ при извършване на
строителни дейности или еквивалентно.
С оглед на всичко изложено по-горе, УО е
приел, че в обявлението и документацията за обществена поръчка се съдържат
незаконосъобразни критерии за подбор, които са довели до необосновано
ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата.
Относно компетентността на ответника да
издава актове от категорията на атакувания, по дело е приета Заповед №
РД–02-36–1179 от 26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, с която на основание чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е
делегирал на Деница Николова – заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, функциите по ръководство и организация дейността на Управляващ
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014–2020 г., в частност да
организира и провежда процедури по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовите нормативни
актове, регламентиращи отношенията в областта на предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ.
С оглед на установеното от фактическа
страна, съдът формира следните правни изводи:
С Решение № 441 от 27.05.2016 г. на
Министерски съвет, на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл. 5 от Постановление
№ 98 на Министерския съвет от 2015 г., е определен министърът на регионалното
развитие за управляващ орган по Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения
правилник на МРРБ, министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., а
съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. По смисъла на последната правна норма
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице като правомощията му по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
Нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
определя, че финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се
издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения.
Хипотезата на финансова корекция е
регламентирана в чл. 71, ал.1-ал.5 от ЗУСЕСИФ. Чрез извършването на финансови
корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства -
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за
отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Общият
размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на
реално предоставената финансова подкрепа по него. За една и съща нередност може
да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Извършената финансова
корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на
нередността за същото нарушение.
При
това положение съдът намира, че оспореното решение е издадено от материално
компетентен орган и в необходимата писмена форма. От формална страна
административният акт съдържа фактически и правни основания в съответствие на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Не са допуснати процесуални
нарушения при издаването му.
Следва да се посочи, че бенефициентът -
жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Като страна по договор за безвъзмездна
финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Ако е осъществено и това
нарушение, попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност,
която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от
получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и
т. 4 от ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат
в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз
и по-специално с принципа на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.
Съгласно ал. 2 на същата правна норма, при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
По делото не е спорно, че възложителят в
раздел III.1.3 от публичната покана въвежда изисквания участниците в
процедурата да разполагат с технически ръководител, специалист по контрол на
качеството и специалист по здравословни и безопасни условия на труд, които да
са строителни инженери или строителни техници с минимум 3 години професионален
опит. Както вече се посочи, ответникът е приел, че при провеждане на
процедурата по обществената поръчка възложителят чрез това си действие е
заложил необосновано ограничаващи условия за подбор, които са оказали негативно
влияние върху броя на потенциалните участници.
Съдът намира изводите на ответника за
правилни и законосъобразни.
Досежно изискването за
технически ръководител на обекта.
Следва да се посочи, че чл. 65, ал. 1 от
ЗОП допуска кандидатите или участниците за конкретната поръчка да се позоват на
капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение
на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите
способности и професионалната компетентност Съдът намира, че с това изискване
възложителят е нарушил чл.2, ал.2 от ЗОП
и необосновано е ограничил потенциалните участници, защото съгласно чл.163а,
ал.2 от ЗУТ, технически правоспособните лица за осъществяване на техническо
ръководство на строежите са лицата,получили дипломи с квалификация “строителен
инженер”, ”инженер”, ”архитект” или лица със средно
образование с четири годишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите “Архитектура и строителство” и “Техника”. Ал.4
посочва,че: ”Техническият ръководител е “строителен инженер”,”архитект” или “строителен
техник”, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнението на
отговорностите по чл.163, ал.2, т.1-5 от ЗУТ. Както се посочи,
преценката какви критерии за подбор да заложи е на възложителя в рамките на
оперативната му самостоятелност, но при спазване на принципа за
пропорционалност, т. е. заложените критерии трябва да са съобразени с предмета,
обема и сложността на обществената поръчка. В конкретния случай изискванията за
по-висока степен на образование за ръководителя на обекта, при положение, че
ЗУТ допуска и други лица да заемат тази позиция, е ограничително. Сам законът е
посочил и предвидил кои лица могат да осъществяват техническо ръководство на
строежите. Наличието на по-висока квалификация не обосновава винаги
компетентността на експертите и възможността им за качествено изпълнение на
поръчката.
Законодателят е предвидил възможност в
процедурите по обществени поръчки да се събират доказателства за техническите
възможности на кандидатите или участниците, която възможност се ползва изцяло
по усмотрение на възложителя при условията на оперативна самостоятелност. От
друга страна, в случай че възложителят счете за необходимо да търси доказване
на посочените обстоятелства, следва да се съобрази с извикванията на
съответните специални нормативни актове. В конкретния случай, по смисъла на чл.
15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗКС и чл. 163, ал. 1 от ЗУТ, строителят следва да
има в състава си физически лица, наети по трудови договори, притежаващи
необходимата техническа правоспособност. Според чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ
„технически правоспособни лица“ са лицата, получили дипломи от акредитирано
висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“
или „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на
обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и
строителство“ и „Техника“. При тази правна регламентация не може да има
съмнение, че селективното условие на възложителя - съответните специалисти да
са „строителни инженери“ или „строителни техници“, без съмнение изключва
участието на другите технически правоспособни лица – инженери, архитекти и
техници в областта на архитектурата. Това ограничение се явява необосновано,
след като за доказването на квалификацията за контрол върху качеството се
изисква удостоверение/сертификат за контрол върху качеството, който може да
бъде притежаван от всяко технически правоспособно лице.
На следващо място, по смисъла на чл. 5, ал.
2 във вр. ал. 1 от Наредба № 2/22.03.2004г., за
координатори по безопасност и здраве могат да бъдат определени правоспособни
лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта
на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на
СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Отнесено към
посочената правна норма, поставеното от възложителя изискване - специалистът по
здравословни и безопасни условия на труд да е строителен инженер или строителен
техник, отново се явява ограничаващо условие, което е и необосновано, след като
нормативно са регламентирани и средствата - дипломи, лицензи, удостоверения и
др., чрез които се доказва наличието на квалификация, професионален опит и
техническа компетентност, която може да бъде притежавана от всяко правоспособно
лице.
При тази фактическа и правна обстановка
съдът намира, че въвеждането на критерии за подбор извън допустимите по смисъла
на ЗОП в случая е довело до пряко ограничаване кръга на потенциалните
участници. Допуснатото нарушение от една страна създава трудност за
потенциалните участници да набавят персонал с лимитативно определена
квалификация, а от друга ограничава дадената им нормативна възможност да
доказват квалификацията на правоспособните лица от екипа им, чрез представяне
на съответните регламентирани средства. Това несъмнено създава условия за
неравно третиране на участниците в процедурата. Подобно ограничение не е
обосновано от обективни потребности на възложителя, поради което е налице
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, който императивно въвежда забрана при
възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
По делото, при изрично указана доказателствена тежест, жалбопадателят
не ангажира доказателства в подкрепа на твърденията си, че предметът на
конкретната обществена поръчка налага поставянето на процесните
ограничителни критерии за подбор. Доколкото поставените изисквания се явяват
необосновано ограничителни, те са и дискриминационни в контекста на чл. 2, ал.
1, т. 3 от ЗОП.
Изложените от жалбоподателя формални доводи
за търсене на качествено изпълнение и ефективно разходване на публичните
средства не могат да оправдаят провеждане на обществената поръчка в
противоречие с принципите за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация. Без значение за правния спор е обстоятелството,
че правилото на чл. 65, ал. 1 от ЗОП допуска кандидатите или участниците за
конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от
правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с
икономическото и финансовото състояние, техническите способности и
професионалната компетентност. Това, че евентуалните участници в процедурата
биха могли да преодолеят необосновано ограничителните критерии за подбор чрез
капацитета на трети лица, по никакъв начин не изключва отговорността на възложителя
за допуснатото неравно третиране.
Несъстоятелно е твърдението, че нарушението
не попада във фактическия състав на понятието за нередност, респективно, че
липсват правните и фактическите основания за прилагането на финансова корекция.
Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 /чл. 98 от Регламент
№ 1083/2006, с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013/ държавите-членки
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а според
чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 /чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006/
държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на
държавите-членки изисква доказването на нередността.
Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове
/приложима по отношение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020/:
„Нередност“ съгласно определението, дадено в чл. 1, параграф 2 от Регламент на
Съвета /ЕО, Евратом/ № 2988/95 от 18 декември 1995 г.
за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко
нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или
бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат
нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от
тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от
собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или
посредством извършването на неоправдан разход. Специфичните определения за
нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в
Регламент № 1303/2013.
Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2
(36) от Регламент № 1303/2013 /съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, с
оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013/ съдържа действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
За да е налице нередност в горния смисъл,
респективно по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2
(7) от Регламент № 1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да
е свързана с правото на Европейския съюз. Националният законодател е приел, че
визираните в приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности нарушения на ЗОП, са свързани с прилагането на правото на
Европейския съюз. Видно от съдържанието на т. 9 от приложението № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата, процесните нарушения са свързани
с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки -
публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност,
недопускане на дискриминация, които произтичат пряко от Договора за
функциониране на Европейския съюз и които са въведени като защитени принципи в
националното ни законодателство с разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Освен това, нередност има и тогава, когато
е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на
разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 следва от буквалното
семантично тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност –
„има или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и
в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните
дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други
секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите
на равнопоставеност и недискриминация, които
обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на
ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване
на вреда в бюджета на Съюза.
По тези съображения съдът намира за
неоснователно възражението на жалбоподателя, че фактическият състав на
понятието за нередност в случая не е установен, тъй като липсва нарушение на
конкретни нормативни изисквания и реално нанесена вреда.
Следователно правилно допуснатото нарушение
е констатирано от административния орган като нередност. Съгласно чл. 1, т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, приложното й поле обхваща случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента /в частност нарушения при възлагане на обществени
поръчки по реда на Закона за обществените поръчки/, които имат или биха имали
за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
При определяне размера на финансовите
корекции по правилото на чл. 5, ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на
финансовата корекция се извършва като процентният показател, посочен в
приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като
се прилага следната формула: К = Пк x Ср, където: К е
размерът на финансовата корекция; Пк – процентният показател на финансовата
корекция, съгласно съответното приложение; Ср –
сумата на разходите по съответния договор с изпълнител, за който е констатирано
нарушението, поискани от бенефициента за възстановяване от договарящия орган.
Според т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 на Наредбата като нарушение, за което се налагат финансови корекции, е
посочено поставянето на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие,
в резултата на които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от
участие. В тези случаи се прилага Пк в размер на 25 на сто, който може да бъде
намален на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението.
Основата, върху която ответникът е
определил финансовата корекция, е върху стойността на финансовата помощ,
заявена за изплащане във връзка с разходи по договор за възлагане на обществена
поръчка. В този смисъл е спазено правилото на чл. 5 от Наредбата, корекцията да
бъде наложена върху сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния
договор, сключен по реда на ЗОП, които са поискани от бенефициента за
възстановяване. Така определената основа съответства на правилото на чл. 1 от
ЗУСЕСИФ, според което под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране.
Размерът на корекцията от 5 % е обоснован
със сложността и обема на предмета на обществената поръчка, прага на
прогнозната стойност, както и броя на подадените оферти. По смисъла на т. 9 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, това е и най-ниският възможен
процент на корекция, в случаите когато с неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане е възпрепятствано потенциалното участие на кандидати или
участници в процедурата. Използваният алгоритъм е правилен, тъй като с оглед на
характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното
финансово изражение на вредата. Коментира се вече, че когато финансовото
изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е
допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на
вредата. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) от Регламент № 1303/2013, с Насоките на
Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за
приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от
законодателя ставки /показател на корекцията в процент/ в случая са определени
при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и
тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална
разпоредба от по-висока степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и
Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са
в съответствие с принципа на пропорционалност. В този смисъл не се установява и
нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото с
оспореното решение не се цели да бъдат засегнати права на адресата в степен
по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените задължения и
правомощия на административния орган.
Следва да се посочи, че в Решение №
РД-02-36-1373 от 23.10.2018г. е налице техническа грешка досежно
договора, като същият следва да се счита договор №
ВG16RFOP001-2.001-0156-С01-S-03 от 18.08.2017 г. с изпълнител „БКС-Горна
Оряховица“ АД, а не договор № BG16RFOP001-2.001-0156-C01-S-02 от 28.07.2017г. с
изпълнител „Обединение „Свиленград проект 2017“. Изложената по-горе в
хронология фактическа обстановка категорично сочи, че Решението следва да се
приеме, че е издадено и мотивирано за договора от 18.08.2017г., а не за този от
28.07.2017г. В тази връзка неоснователни са релевираните
доводи на жалбоподателя, поддържани и в писмената защита, че обжалваният
административен акт се мотивира с документи, за които не се отнася, оттук и
наличие на неясни фактически и правни основания за постановяването му,сочещи на
нарушение на чл.59,ал.2,т.4 и т.8,предл 1 от АПК. Не
се констатират сочените нарушения, по изложените мотиви, които да накърняват
грубо правото на защита на Община Свиленград и не са налице твърдените отменителни основания по чл.146,т.2,т.3 и 4 от АПК. Правото
на защита на жалбоподателя не е нарушено, тъй като е обезпечена възможността му
да участва в съдебното производство, където да изложи всички свои възражения.
Във връзка с горепосоченото съдът намира,
че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона
форма при спазване на процесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради
което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.
Предвид изхода на делото, претенцията на
ответника за присъждане на разноски в размер на 1515,85 лв., изплатено
адвокатско възнаграждение, е основателна. Не
са дължими претендираните от ответника пътни разноски
за адвокат предвид нормата на чл. 143 от АПК, във вр.
чл. 78, ал.1 от ГПК. Под разноски по производството следва да се разбират тези
парични средства, които са изразходени от страната във връзка с извършването на
определени процесуални действия (депозит за призоваване на свидетели,
възнаграждение за вещо лице, разходи за извършване на оглед и др.). Пътните разходи
на адвоката не представляват такива разноски, поради което и не следва да бъдат
присъждани в полза на ответника.
Воден от горното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК, Административен съд-Пловдив, І отделение, ХVIII състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата
на община Свиленград, представлявана от кмета Г.М., срещу Решение №
РД-02-36-1373 от 23.10.2018год. на заместник – министър и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“.
ОСЪЖДА община Свиленград
да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, сумата
от 1515,85 лв. /хиляда петстотин и петнадесет лева и осемдесет и пет ст./
разноски по делото.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/