Решение по адм. дело №200/2025 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), и е образувано по повод постъпила жалба от Община Поморие, представлявана от кмета И. А. А., против решение № 5 от 08.01.2025 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на „Оперативна програма околна среда“ 2014-2020 (УО на ОПОС).

С оспореното решение е наложена финансова корекция в размер на 10% (5+5) от поисканите за възстановяване разходи по Договор № Д-12 от 13.01.2021 г., сключен с „Стройнорм“ ЕООД, на стойност 40 200 лева без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, за следните нарушения: 1) нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата) и 2) нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ и принципа за добро финансово управление- чл. 4, §8 от Регламент 1303/2013 и чл. 33, чл. 36 § 1 от Регламент 2018/1046, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 от ЗОП квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата.

В жалбата са развити подробни доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, поради съществени нарушения на административнопроизводствени правила и нарушение на материалния закон. Оспорват се констатациите на органа за допуснати нарушения, респ. за наличие на нередности, съставляващи основание за налагане на финансови корекции. Наред с това се сочи, че размерът на финансовата корекция неправилно е определен по пропорционалния метод, доколкото в случая размерът на финансовите последици е реално установим. Наведени са също доводи, че при осъществен последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка и сключения в резултат на провеждането й договор, не са установени нарушения, съставляващи „нередност“ по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ). По отношение на констатацията за неравно третиране на участниците в обществената поръчка е отбелязано в жалбата, че лицата, посочени в офертата на избрания за изпълнител участник, следва да се приемат като отделни екипи в рамките на процедурата за инженеринг (проектиране, изграждане и авторски надзор). Оспорени са констатациите на органа за несъответствие с изискванията на актове- образци № 2 и № 6, като се сочи, че същите отговарят на изискванията на Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставянето на актове и протоколи по време на строителството, както и че липсва законова забрана участникът в обществената поръчка да прави допълнителни предложения за нейното изпълнение, съобразно своите възможности. Според жалбоподателя твърдяното в решението несъответствие на офертата в частта на задачи 11 и 15 не е налице, тъй като и при двете като отговорно лице е посочен ръководителят на екипа на строителния надзор, а и УО не конкретизира между кои части на офертата е налице несъответствие и как това се съотнася към условията на поръчката. По отношение на констатацията по т. 5, се сочи в жалбата, че не е ясно в какво се изразява приетото от УО несъответствие на предложението с предмета на поръчката. Във връзка с констатацията по т. 6 е отбелязано, че използването на думата „асфалт“ в офертата на избрания за изпълнител е във връзка с лабораторни изпитвания, извършвани от строителите, използва се съвместно с думата „бетон“ и засяга смесите на двата материала, за разлика от офертата на отстранения участник- „П.“ ЕООД. На следващо място е отбелязано, че подадената от избрания за изпълнител оферта е съобразена с Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри. В заключение се сочи по отношение на осемте констатации на УО, че помощният орган на възложителя е извършил дължимия анализ на техническите предложения на всички участници и е мотивирал изводите си. Твърди се, че констатациите на УО са идентични със съдържащите се в предходно решение на органа, отменено с влязъл в сила съдебен акт, като при издаване на новия акт същият е приложил вече изменената норма на т. 14 от Приложение №1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, което според жалбоподателя е недопустимо, с оглед момента на извършване на твърдените нарушения. По отношение на размера на финансовата корекция е отбелязано, че е налице неяснота относно основанието за кумулиране на двете финансови корекции, както и че не са изложени мотиви защо за нередността по т. 2 от Приложение № 2 не е определен предвиденият минимален процентен показател- 2 %. Наведени са също доводи, че осемте констатации по първото нарушение се припокриват с второто нарушение по отношение на принципа за добро финансово управление. По същество се иска отмяна на решението. Претендират се разноски.

В съдебното заседание жалбоподателят не изпраща представител, редовно уведомен. Не сочи нови доказателства.

Ответникът не се явява и не изпраща представител, редовно уведомен. Представя административната преписка. С писмена молба заявява становище за неоснователност на жалбата и моли за нейното отхвърляне. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от жалбоподателя разноски за адвокатско възнаграждение.

Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок и е процесуално допустима. При разглеждането и по същество, съдът намира за установено следното:

Жалбоподателят О. П. е страна по административен договор № Д-34-56 от 05.06.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, по процедура чрез директно предоставяне BG16M10P002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване,
предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“, с определен максимален размер на допустимите разходи по проекта 3493 631.98 лева.

Във връзка с изпълнението на проекта, с решение № ОП-12-19 от 12.06.2020 г., издадено от кмета на община Поморие, е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на оценка на съответствието на инвестиционния проект и строителен надзор за обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на [населено място], община Поморие“. В изготвената документация за участие в поръчката са посочени изискванията към участниците (част III (1), раздел ІV), в т.ч. “Участниците следва да представят начина на изпълнение на поръчката за всяка от дейностите, включени в обхвата на поръчката. Техническото предложение следва да е изготвено в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя“. Документацията е публикувана в интернет страницата на възложителя.

Със заповед № РД 16-1205/21.07.2020 г. е назначена комисия със задача да оцени и класира постъпилите оферти в откритата процедура. На 21.07.2020 г. е проведено заседание на комисията, в което са разгледани по реда на постъпването им депозираните общо 12 оферти за участие в обществената поръчка. От приложения по делото протокол от 21.07.2020 г. се установява, че комисията е констатирала пропуски и несъответствия в представените от участниците „Икар Консулт“ АД, „Актив Р” ЕООД, „Пловдивинвест“ АД, „Обединение Т7-Стройконтрол ГТ“, „Инжконсултпроект“ ООД, „Дедал“ ООД и „Васстрой-консулт“ ООД документи и е предоставила на същите срок от 5 работни дни за отстраняване на пропуските. В определения срок единствено участникът „Актив Р” ЕООД не е представил изисканите допълнителни документи, поради което и с оглед констатираните непълноти, същият е бил отстранен от участие в процедурата. Видно от приложения протокол № 2 от заседание на комисията, проведено на 03.11 и 04.11.2020 г., комисията е допуснала до оценка въз основа на критерий за възлагане „най-ниска цена“ трима участници- „Стройнорм“ ЕООД, „Стройконтрол- Я. 99” ЕООД и „ПГМ 28 консулт“ ООД. По отношение на останалите участници комисията е приела следното:

1) „Икар Консулт” АД- в предложението за изпълнение на поръчката участникът е прехвърлил техническата спецификация и реално липсва предложение, като в офертата се съдържа препращане към техническите спецификации. Участникът не се е съобразил, че в конкретната поръчка строителят е и лице, отговорно за проектирането, а в органиграмата не е посочено лице, което следва да подготви инвестиционния проект за обекта. По тези съображения е предложено от комисията отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, поради несъответствие на предложението за изпълнение на поръчката спрямо предварително обявените условия за нейното изпълнение;

2) „Пловдивинвест” АД- част от предложението не е насочено към предмета на поръчката- на стр. 6 от офертата участникът предлага как ще извърши оценка за съответствието на част „Конструктивна“, която обхваща и „проверка на статистическите изчисления, оразмеряване на действащите натоварвания върху конструкцията на всеки блок на училището във връзка с изпълнението на предвидените СМР на избраната термоизолираща система“, а предметът на обществената поръчка е свързан с оценка на съответствието и строителен надзор за обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци“. В предложението участникът отбелязва, че ще се запознае с договора за изпълнение на строежа и договора за авторски надзор между възложителя и проектанта, без да отчете факта, че двете дейности ще бъдат изпълнявани от едно лице. Недостатъци са установени и на стр.14 от техническата оферта, според която строителят е задължен „да създаде подходяща организация за изпълнение на строителството, която да бъде съобразена с близостта до изпълнените и функциониращи сгради и съоръжения, и обслужващият ги персонал”, а такова изискване към изпълнителя на договора за инженеринг не е поставено от възложителя. На страница 20 участникът предлага да подпомага възложителя при разрешаване на спорове с изпълнителите на договорите за строително-ремонтни работи, което според комисията не е съобразено с предмета на конкретната обществена поръчка, за която участникът е подал оферта. Участникът не е предложил изпълнение на част от дейностите, посочени от възложителя в техническите спецификации- в предложението му липсва оферта относно разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти относно следните дейности:

- упражняване на контрол върху кадастралното заснемане на обекта от изпълнителя по договора за инженеринг, изготвяне на документация за издаване на удостоверения от службата по геодезия, картография и кадастър, че е изпълнено задължението по чл. 54а, ал. 2 от Закона за кадастъра и имотния регистър и осигуряване на удостоверенията по чл. 54а от ЗКИР;

- изготвяне и представяне на възложителя на месечни отчети за напредъка на работите, включващи и отчет за работата на изпълнителя, доклади при необходимост от действия на изпълнителя, свързани с промяна в цена или срок на договора за инженеринг, доклади при поява на обстоятелства, които могат да доведат до промяна в цена или срок на договора за инженеринг, доклади при откриване на нередност или при подозрение за нередност или измама, протоколи за месечни срещи за напредъка, доклади и становища при поискване от възложителя.

В заключение е посочено от комисията, че при подготовката на предложението участникът не е ползвал документацията за настоящата поръчка, а е използвал предложения, насочени към изпълнението на поръчки с различен предмет от процесната. По тези съображения е предложено от комисията отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, поради несъответствие на предложението за изпълнение на поръчката спрямо предварително обявените условия за нейното изпълнение;

5) „Обединение Т7-Стройконтрол ГТ“- прието е от комисията, че част от предложението на участника не е насочено към предмета на поръчката. В тази връзка е посочено, че на страница 10 от офертата участникът предлага подхода си за изпълнението на предмета на поръчката: „Дейностите възлагани чрез настоящата обществена поръчка включват независим строителен надзор върху договора за изпълнение на СМР....”, както и на страница 11 пише за: „Комплектуваност с документ за собственост на сградата”, а предметът на настоящата поръчка е свързан с оценка за съответствие на инвестиционния проект във фаза работен проект и упражняване на строителен надзор за обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци”. Според офертата на участника: „Работният проект следва да включва подробни технически спецификации за технологичното оборудване, съобразно избраната технология за инсталацията за предварително третиране и инсталацията за компостиране. В работния проект следва да бъдат предвидени обособените зони на площадката за компостиране, заложени в генералния план и в прединвестиционното проучване.”, а такова задължение/изискване към изпълнителя на договора за инженеринг не е поставено от възложителя. В много части от предложението на участника е записано „строителя/ите на обекта” (страница 14); „Изпълнителя/ите” и „С този акт се извършва предаване на строежа от Изпълнителя/ите на строително-монтажните дейности на Възложителя;” (страница 15 от офертата); „договорите за изпълнение на СМР” (страница 21) и „договора за СМР” (страница 51), без да отчита факта, че относно настоящия обект ще има един изпълнител на договор за проектиране и строителство (инженеринг) на обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци“. В много части от офертата участникът посочва, че фазата на проектиране ще е „технически проект” вместо посочената фаза в техническите спецификации, а именно инвестиционен проект във фаза работен проект, който следва да бъде оценен за съответствие със съществените изисквания към строежите, част от предмета на настоящата поръчка. Участникът не е предложил изпълнението на част от дейностите, посочени от възложителя в техническите спецификации, съответно в предложението му липсва оферта относно разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти относно тези дейности. Липсва предложение относно следните дейности, изчерпателно посочени от възложителя в техническите спецификации:

- Упражняване на контрол върху кадастралното заснемане на обекта от изпълнителя по договора за инженеринг, изготвяне на документация за издаване на удостоверения от службата по геодезия, картография и кадастър, че е изпълнено задължението по чл. 54а, ал. 2 от Закона за кадастъра и имотния регистър и осигуряване на удостоверенията по чл. 54а от-

- Изготвяне и представяне на възложителя на месечни отчети за напредъка на работите, включващи и отчет за работата на изпълнителя, доклади при необходимост от действия на изпълнителя, свързани с промяна в цена или срок на договора за инженеринг, доклади при поява на обстоятелства, които могат да доведат до промяна в цена или срок на договора за инженеринг, доклади при откриване на нередност или при подозрение за нередност или измама, протоколи от месечни срещи за напредъка, доклади и становища при поискване от възложителя.

В заключение е посочено от комисията, че при подготовката на предложението участникът не е ползвал документацията за обществената поръчка, а е използвал предложения, насочени към изпълнението на поръчки с различен предмет. По тези съображения е предложено от комисията отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, поради несъответствие на предложението за изпълнение на поръчката спрямо предварително обявените условия за нейното изпълнение;

6) „Инжконсултпроект“ ООД- част от предложението не е насочено към предмета на обществената поръчка- на страница 52 „пробите и начина на тяхното изпитване, съгласно изискванията на Техническата спецификация (ТС 2014) на А”ПИ”..”, настоящата поръчка е свързан с оценка за съответствие на инвестиционния проект във фаза работен проект и упражняване на строителен надзор за обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци”. Участникът не отчита факта, че за обекта ще има един изпълнител на договор за проектиране и строителство (инженеринг). Констатирано е от комисията, че единствено страници 33 (където се споменава за рекултивация на сметище) и 53 (където се споменават техническата и биологичната рекултивации) съдържат текстове, които са насочени към предмета на поръчката. Предложението на участника на страница 46 и в началото на страница 47 е неприложимо към предмета на поръчката, а предложението на страница 38 е относимо към изпълнение на поръчка за управление на проект, финансиран по дадена програма или със средства, но не и за поръчка, свързана с оценка за съответствие на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор. В заключение е посочено от комисията, че при подготовката на предложението участникът не е ползвал документацията за обществената поръчка, а е използвал предложения, насочени към изпълнението на поръчки с различен предмет. По тези съображения е предложено от комисията отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, поради несъответствие на предложението за изпълнение на поръчката спрямо предварително обявените условия за нейното изпълнение;

7) „П.“ ЕООД- предложението не е насочено към предмета на обществената поръчка. Използвана е оферта в областта на строителство и проектиране на пътища и съоръженията към тях. На стр. 34 участникът предлага да „осъществява непрекъснат строителен надзор по време на строителството по специалностите „Пътна…“; „пътни работи“ на стр. 54; „затрудненията на ползвателите на пътната инфраструктура и жителите на населените места, където ще бъдат извършвани работите“- стр. 91; „основната част от успешното изпълнение на каквото и да е строителство, в т.ч. и ремонт, рехабилитация, или строителство на пътища е избягването на трудови злополуки...” (страница 94); страница 97- два абзаца, свързани с ремонт на пътища; на страница 36 неприложимо към предмета на обществената поръчка предлага: „За постигането на тези цели консултантът осигурява следните услуги: представяне и одобрение на материалите за изграждане на водопроводите, предложени от всеки строител в съответствие със спецификацията; преглед за одобрение на производител на асфалтови смеси и рецепти за такива смеси.”. В заключение е посочено от комисията, че при подготовката на предложението участникът не е ползвал документацията за обществената поръчка, а е използвал предложения, насочени към изпълнението на поръчки с различен предмет. По тези съображения е предложено от комисията отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, поради несъответствие на предложението за изпълнение на поръчката спрямо предварително обявените условия за нейното изпълнение;

8) „Дедал“ ЕООД- част от предложението не е насочено към предмета на обществената поръчка. В много части от офертата участникът посочва, че фазата на проектиране ще е технически проект, вместо посочената фаза в техническите спецификации- инвестиционен проект във фаза работен проект, който следва да бъде оценен за съответствие със съществените изисквания към строежите. Участникът идентифицира отделно строител и авторски надзор/проектант, без да отчита факта, че последните две дейности ще се изпълняват от едно лице- изпълнител на договор за проектиране и строителство (инженеринг). В заключение е посочено от комисията, че при подготовката на предложението участникът не е ползвал документацията за обществената поръчка, а е използвал предложения, насочени към изпълнението на поръчки с различен предмет. По тези съображения е предложено от комисията отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, поради несъответствие на предложението за изпълнение на поръчката спрямо предварително обявените условия за нейното изпълнение;

10) „Васстрой консулт“ ООД- част от предложението не е насочено към предмета на обществената поръчка. В предложението участникът предлага неприложими за предмета на поръчката дейности: „Ще изготвя експертно становище по оценка на съответствието на проекта по част „Пътна” от готовия проект и заверява проекта;”; „.осъществяването на пълен контрол на работниците по част „Пътна“ „изисква вземане на контролни проби от положените пластове и други изпълнени СМР по част „Пътна“. Участникът споменава за „обсъждане на техническите проекти“, а на други места- „работен проект“, поради което комисията не може да установи в какво се изразява предложението. Коментира „договора за СМР” или „Изпълнителя на договора за СМР” или „Договорите за строителство”, без да отчита факта, че относно обекта ще има един изпълнител на договор за проектиране и строителство. Идентифицира отделно строител и проектант като участници в строителния процес, без да отчита факта, че тези дейности ще се изпълняват от едно лице- изпълнител по договор за проектиране и строителство (инженеринг). В заключение е посочено от комисията, че при подготовката на предложението участникът не е ползвал документацията за обществената поръчка, а е използвал предложения, насочени към изпълнението на поръчки с различен предмет. По тези съображения е предложено от комисията отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, поради несъответствие на предложението за изпълнение на поръчката спрямо предварително обявените условия за нейното изпълнение.

Ценовите оферти на допуснатите до следващия етап на процедурата участници „Стройнорм“ ЕООД, „Стройконтрол- Я. 99” ЕООД и „ПГМ 28 консулт“ ООД са били отворени от комисията в проведено на 10.11.2020 г. заседание, видно от приложения протокол № 3 от същата дата, и въз основа на получените резултати при оценяване на предложенията, същите са класирани, както следва: на първо място- „Стройнорм“ ЕООД с ценово предложение 40 200 лева без ДДС, на второ място- „Стройконтрол-Я. 99“ ЕООД с ценово предложение 41870 лева без ДДС и на трето място- „ПГМ 28 Консулт“ ООД с ценово предложение 47 900 лева без ДДС, като класираният на първо място кандидат е предложен за изпълнител на обществената поръчка.

С решение № Р-48 от 02.12.2020 г. на кмета на О. П. е обявено класирането на участниците и „Стройнорм“ ЕООД е определено за изпълнител на поръчката, а участниците „Икар Консулт“ АД, „Актив Р” ЕООД, „Пловдивинвест“ АД, „Обединение Т7-Стройконтрол ГТ“, „Инжконсултпроект“ ООД, „П.“ ЕООД, „Дедал“ ООД, „НБС- инженеринг“ ООД и „Васстрой-консулт“ ООД са отстранени от участие в процедурата.

Въз основа на утвърден от кмета на О. П. доклад за дейността на комисията, на 02.12.2020 г. е издадено решение № Р-48, с което е обявен за избран кандидатът „Стройнорм“ ЕООД за изпълнител на обществената поръчка. С последния е сключен договор № Д-12/13.01.2021 г. с предмет: „Изпълнение на оценка на съответствието и строителен надзор за обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на [населено място], община Поморие“ на стойност 40 200.00 лева без ДДС.

Във връзка с регистриран в УО на ОПОС сигнал за нередност № 1182, с данни за констатирани пропуски и отправени препоръки от страна на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“, е извършена проверка на проведената процедура по ЗОП, при която са констатирани обстоятелства, обосноваващи според одитния орган съмнение за нередност, респ. основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ). С Решение 22.05.2023 г., издадено от ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г., е определена финансова корекция в размер на 25 % по договор № Д-12/13.01.2021 г., сключен с „Стройнорм“ ЕООД. Това решение е отменено с Решение № 5510/07.10.2024 г., постановено по адм.дело № 876/2024 г. по описа на ВАС. В мотивите на съдебния акт е посочено, че констатациите на органа касаят допуснати нарушения при определянето на изпълнителя, а не при отстраняването на участници, и следва ясно да се посочи дали нарушенията съставляват неправилно приложение на критериите за подбор или на техническите спецификации, или е налице неправилно приложение едновременно и на критериите за подбор, и на техническите спецификации. Наред с това в решението е отбелязано, че органът трябва да уточни за кои критерии за подбор става въпрос, какво е тяхното конкретно съдържание и в коя част на документацията за обществената поръчка са регламентирани, а ако се твърди неправилно приложение на техническите спецификации да се посочи тяхното съдържание и спрямо него да извърши анализ на техническото предложение. Посочено е, че техническото предложение не е съпоставено с конкретни изисквания от документацията за обществената поръчка и в частност с изискванията от техническите спецификации, а е извършено сравнение с техническите предложения на участници, които са отстранени.

На 04.10.2024 г. е изпратено ново уведомление до жалбоподателя с рег. № 2-010-0049-4-210 (на л. 96 и сл.), в което са описани констатираните нередности. В т. 2.1 на уведомлението е посочено, че в офертата на участника „Стройнорм“ ЕООД е направено разграничение между фигурите на проектанта и на строителя, като не е отчетен фактът, че по отношение на общинското депо за отпадъци ще има един изпълнител на договор за проектиране и строителство (инженеринг). На следващо място е посочено в уведомлението, че при описанието на акт Образец № 2- Протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво на строежа, е посочено от участника, че на точна схема (окомерна скица) се означават регулационните и нивелетните репери, „с разстоянията от новия строеж до регулационните линии (граници) на поземления имот, разстоянията до сгради и постройки в имота и в съседния поземлен имот“. Прието е от УО, че изброените обекти не са част от обхвата на обществената поръчка, съгласно която изпълнителят следва да изготви оценка за съответствие с основните изисквания към строежите на инвестиционния проект и да упражни строителен надзор като консултант по смисъла на ЗУТ. Под № 3 в уведомителното писмо е посочено, че според офертата на участника акт Образец № 6 „Акт за приемане на земната основа и действителните коти на извършените изкопни работи“ се съставя от експертите по части „Конструктивна“ и „Инженерна геология и хидрология“ към лицето, упражняващо строителния надзор, а според приложената органиграма такива лица не фигурират в организационната схема на участника в екипа на строителния надзор. Отбелязано е, че съгласно т. 3.2 от Приложение 10.4. част III, Образци на документи и указания за подготовката им, участникът следва да разполага с екип, притежаващ необходимата професионална компетентност, а именно: Ръководител на обекта-1 (един) брой, Инженер по част „ВиК“- 1 (един) брой, Инженер по част „Геодезия“- 1 (един) брой и Експерт, който отговаря на изискванията на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 2004 г. - координатор по безопасност и здраве, а съгласно органиграмата за връзките между участниците в строително-инвестиционния процес при изготвяне на Доклад за оценка на съответствието на инвестиционен проект по смисъла на чл. 142 от ЗУТ е включен „експерт ТК по част Конструкции“, като не е наличен експерт по част „Инженерна геология и хидрология“. На следващо място е посочено в уведомителното писмо, че от представения начин на изпълнение на поръчката за конкретната дейност (задачи 11 и 15), в т. ч. разпределение на дейностите и отговорностите на експертите, не може еднозначно да се изведе предложеното решение от страна на участника по отношение на това кое конкретно лице ще бъде отговорно за разрешаване на спорове, възникнали при съставяне на актове и протоколи между участниците в строителството. Констатирано е, че участникът „Стройнорм“ ЕООД е посочил в техническото си предложение ангажимент да организира съвместната работа между строителите на една и съща строителна площадка, като това предложение е прието за неотносимо към предмета на поръчката, по съображения, че съгласно условията на поръчката строителството се извършва от един субект. В уведомителното писмо е отбелязано също, че в офертата на „Стройнорм“ ЕООД е посочено задължението изпълнителят да изиска от строителя да представи за одобрение рецептите за бетонови и асфалтови смеси, което не е включено в предмета на поръчката за инженеринг. На следващо място е посочено, че участникът, избран за изпълнител, е направил предложение за осъществяване на контрол върху кадастралното заснемане на обекта, като подробно са описани дейностите по Наредба № 3 от 28 април 2005г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри, отменена от 13.01.2007 г., поради което изискуемата съгласно посочения нормативен акт документация е неприложима с оглед издаване на удостоверение от СГКК. В т. 2.1. от уведомлението е прието, че е налице противоречие на предложението „при необходимост“ лица от екипа да внесат лично документация в съответните инстанции, от името и с упълномощаване на възложителя, с изискванията на последния, според които изпълнителят следва да изготви, окомплектова и внесе от името на възложителя писмено искане за назначаване на държавна приемателна комисия за строежа.

В уведомителното писмо се съдържа и констатация за неравно третиране на участниците от помощния орган на възложителя. Посочено е, че участниците „Икар Консулт“ АД, „Пловдивинвест“ АД, „Обединение Т7-Стройконтрол ГТ“, „Инжконсултпроект“ ООД, „Дедал“ ООД и „Васстрой-консулт“ ООД са отстранени от участие в процедурата, тъй като в техническите си предложения са посочили „договора за строителство“, и „Изпълнителя на СМР“, „Изпълнителя по Договора за строителство“, т.е. идентифицирали са отделно строител и отделно авторски надзор/проектант, без да отчетат факта, че ще има един изпълнител на договор за проектиране и строителство. По този начин според УО се дерогират основополагащите принципи при възлагане на обществени поръчки, какъвто е равнопоставеността, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, тъй като при едни и същи обстоятелства, обем от информация и предложени параметри са извършени коренно различни действия по компетентност от страна на помощния орган на възложителя. Прието е, че това нарушение е в причинно-следствена връзка и с директен ефект и проявление с друго нарушение- на чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ и принципа за добро финансово управление- чл. 4, §8, чл. 7 и чл. 8 от Регламент 1303/2013 и чл. 33, § 1 от Регламент 2018/1046, квалифицирано като нередност по т.2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата. Формиран е извод, че са осъществени две нарушения:

1) нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определена 25% финансова корекция;

2) нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 от ЗОП във вр. с чл. 70, ал.1, т. 3 от ЗУСЕФСУ и принципа за добро финансово управление- чл. 4, §8, чл. 7 и чл. 8 от Регламент 1303/2013 и чл. 33, § 1 от Регламент 2018/1046, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер на 5%.

На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е предоставен на жалбоподателя двуседмичен срок за представяне на писмени възражения по основателността и размера на предложената финансова корекция. В определения срок последният е представил писмено становище (на л. 115 и сл.).

С оспореното решение № 5 от 08.01.2025 г. е наложена финансова корекция в размер на 4 824.00 лева, представляваща 10% (5+5) от сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи по договора с „Стройнорм“ ЕООД, поискани от берефициента за възстановяване. В мотивите на решението са изложени подробни съображения, по същество идентични със съдържащите се в уведомителното писмо, и е формиран извод, че са нарушени разпоредбата на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП и принципите за добро финансово управление.

Прието е от УО, че е налице хипотезата на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), поради нарушение на правилата за определяне на изпълнител. В тази връзка е посочено, че:

1) В техническото предложение на „Стройнорм“ ЕООД, при описанието на дейностите, които ще бъдат изпълнявани, участникът е разграничил фигурите на проектанта и на строителя, с които изпълнителят следва да комуникира при изпълнението на оценка на съответствието и строителния надзор, като не е отчел факта, че по отношение на обекта ще има един изпълнител на договор за проектиране и строителство (инженеринг)- същият е посочил в предложението, че: „паралелно с това ръководителят на екипа ще инициира обсъждания с проектантите и изпълнителя на СМР по възникнали проблеми в изпълнението на СМР и решаването им“; „ще присъства на всички срещи, които се извършват с Възложителя, строителя и проектанта“; „иницииране на работна среща с проектант, възложител, строител с оглед набавяне на откритите непълноти и/или липси в предоставената документация“; представена е организационна структура и схема на връзките в екипа на консултанта и другите участници, при която отделно са дефинирани „Изпълнител СМР“ и „Проектантски екип, упражняващ авторски надзор“. При тези данни е формиран извод, че участникът е предложил начин на изпълнение на дейностите по поръчката, който е неприложим в конкретния случай, поради което е следвало да бъде отстранен от комисията на основание чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП. На следващо място е посочено в решението, че участникът е поел ангажимент да организира съвместната работа между строителите на една и съща строителна площадка, като предложението е неотносимо към предмета на поръчката, тъй като съгласно условията строителството се извършва от един субект. В заключение е посочено, че така установеното несъответствие между отделните части на техническото предложение е основание за отстраняване според условията на възложителя, тъй като при депозиране на оферта и участие в процедурата, участникът предоставя информация за всички лица, професионални възможности и капацитет, както и взаимовръзки, качества и отношения между страните;

2) В техническото предложение (стр. 28 - 30) участникът е посочил изпълнение на дейности и елементи, които не са част от предмета на поръчката (улично платно, тротоар, зелени площи, разстояния до сгради и постройки), като в частта по образец № 6 е посочил, че актовете ще се съставят от експерти по част „Инженерна геология и хидрология“, които не са посочени в представената органиграма (стр. 126)- прието е от УО, че с така формулираното техническо предложение е налице несъответствие на офертата с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката;

3) Несъответствия в предложението на „Стройнорм“ ЕООД. Според изискванията на възложителя, изпълнителят е длъжен да направи пълна документална проверка на изготвения инвестиционен проект за обхвата и съдържанието му, съгласно изискванията на ЗУТ, Наредба M2 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти и друга приложима нормативна уредба, а към съответната фаза на инвестиционния проект не е налице част „Пътна“, в която да е установено извършването на посочените от участника - улично платно, тротоар, зелени площи, разстояния до сгради и постройки или пък да са предвидени подобни видове СМР- такива не са налични нито в обекта на поръчката, нито в съседните имоти, които са с категория земеделски земи;

4) Несъответствия в дейностите по изпълнение на задача 11 „Осъществяване на контрол относно пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството“ и задача 1 - „Изпълняване на функции „Координатор по безопасност и здраве“- липсата на посочено лице, което ще бъде компетентно да разрешава спорове, възникнали при съставянето на актове и протоколите между участниците в строителството. В тази връзка е посочено в мотивите на решението, че в задача 11 е предвидено осъществяване на контрол относно пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството и отговорно лице за решаване на споровете, възникнали при съставяне на актове- ръководител на екипа, а в задача 15 е предвидено, че споровете, възникнали при съставяне на актове или протоколи между участниците в строителството се решават от лицето, упражняващо строителен надзор и от физическото лице, упражняващо технически контрол за част „конструктивна“.

5) Непредставяне на информация за всички лица, които участникът ще използва за подизпълнители;

6) Посочване на неотносими строителни материали (бетонови и асфалтови смеси). В мотивите на решението е посочено, че в Приложение 10.1 - Технически спецификации- част от документацията на обществената поръчка, не се откриват материали за асфалтови смеси или асфалтови пластове и самата специфика на обществената поръчка не предполага използването им и предвиждането им като материали, които да бъдат доставяни на обекта. Констатиран е порок в техническото предложение на „Стройнорм“ ЕООД, в частта: „Изискваме от строителя да представи график за провеждане на полевите и лабораторни изпитвания, в т. ч. за рецептите за бетонови и асфалтови смеси, изпитването на бетон и добавъчни материали за бетон и разтвор- едри, пясък и фини пълнители, както и изпитването на асфалтови смеси и асфалтови пластове. По отношение на тези констатации е посочено от УО, че изпитването на бетон и добавъчни материали за бетон и разтвор- едри, пясък и фини пълнители, както и изпитването на асфалтови смеси и асфалтови пластове, освен че са различни по естеството си експертизи на изпитване на различните материали, посочените дейности са неотносими към предмета на поръчката за инженеринг. Прието е, че посоченият порок в техническото предложение е напълно независимо и самостоятелно основание за отстраняване на участник от проведената поръчка, предвид обстоятелството, че за идентичен порок е отстранен и друг участник- „П.“ ЕООД;

5) Несъответствие между посочената в офертата нормативна уредба и относимата такава- посочване в документацията на обществената поръчка на отменената Наредба № 3 от 28 април 2005 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри, вместо действащата такава- Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри;

6) Несъответствие между техническото предложение на участника „Стройнорм“ ЕООД и заложените от възложителя изисквания - участникът е посочил, че в случай на необходимост лично ще внася документацията, а това е императивно условие на възложителя.

В заключение е формиран извод, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП, тъй като офертата на участника „Стройнорм“ ЕООД, незаконосъобразно е приета от помощния орган за съответстваща на изискванията му.

На следващо място е прието от УО, че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ- нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, § 1 от Регламент 2018/1046 и чл. 4, § 8, от Регламент 1303/2013 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, изразено в неравно третиране на участниците. В тази връзка е посочено, че при съпоставяне на предложенията, подадени от участника, определен за изпълнител, и отстранените участници „Икар консулт“ АД, „Пловдивинвест“ АД, „Обединение Т7- Стройконтрол ГТ“, „Инжконсултпроект“ ООД, “Дедал“ ЕООД и „Васстрой-консулт“ ООД, се установява идентично съдържание и несъответствия, като в единия случай същите са надлежно установени и констатирани, а в другия не. Възражението на бенефициера, че посочените участници са отстранени, поради констатирани множество несъответствия на техническите предложения с изискванията на възложителя, е прието за неоснователно, като не са обсъдени останалите установени несъответствия. Посочено е, че при несъответствия в предложението на участника „Стройнорм“ ЕООД с изискванията на възложителя, включително и такива, свързани с организационна схема за изпълнение на поръчката, съществува императивно задължение на възлагащата организация да отстрани от участие от последващ етап в процедурата на икономическия оператор, за чиято оферта са установени слабости.

Въз основа на направените констатации е прието от УО, че е осъществен състав на нередност по смисъла на чл. 2, т. 3 6 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., тъй като:

- нарушението произтича от действие на бенефициента община Поморие, което се явява икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г.;

- нарушена е конкретна национална норма, свързана с правото на Съюза, в областта на възлагане на обществените поръчки;

- нарушението има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

На основание чл. 3, ал. 1 от Наредбата е прието от УО, че са налице основания за прилагане на процентен показател, по-нисък от предвидения в т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като за всяко нарушение е определена финансова корекция в размер на 5 %. Прието е, че не следва да се определя обща финансова корекция, равняваща се на най-високия процентен показател, а двете корекции следва да се кумулират и да се наложи корекция в общ размер 10%.

При тези фактически данни съдът намира от правна страна следното:

Оспореното решение е издадено в изискуемата писмена форма, от компетентен орган, овластен с нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ- ръководител на управляващия орган, одобрил проекта. Според нормата на чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите, министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти на Европейския съюз, както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. С приложената по делото заповед № РД-773/02.09.2024 г., издадена от министъра на околната среда и водите (на л. 6), е главният директор на ГД Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ Г. С. С. е оправомощена за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. и е възложено на същата да изпълнява функциите на ръководител на УО.

В жалбата се сочи, че при произнасяне на административния орган не са съобразени разпоредбите на чл. 99 и сл. от АПК, което налага отмяна на обжалваното решение. В тази връзка е отбелязано, че при последващ контрол върху документацията и проведената процедура не са установени нарушения и с писмо изх. № 2-010-0049-2-358 от 13.04.2021 г. от УО жалбоподателят е уведомен, че в хода на проведеното възлагане на спорната обществена поръчка не са установени такива. Според настоящия съдебен състав възражението е неоснователно. Възобновяването на производството по издаване на индивидуален административен акт, регламентирано с разпоредбите на чл. 99 и сл. от АПК, е извънреден способ за контрол върху влезли в сила административни актове от страна на административния орган. В разглеждания случай влязъл в сила административен акт не е налице и с оглед на това не може да се поставя въпрос за прилагане на този способ. Не съставлява пречка за издаване на оспореното решение и обстоятелството, че предходно решение на УО, касаещо същата процедура, е отменено с влязъл в сила съдебен акт, доколкото не е извършена от съда проверка за материалната законосъобразност на административния акт и не е налице произнасяне по съществото на спора, а е констатирано допуснато от органа съществено нарушение на административнопроизводствени правила.

Съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаване на решението, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства (чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ). На основание чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ решението се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените възражения. От данните по делото е видно, че жалбоподателят е уведомен своевременно от УО за резултата от извършената проверка и за започналата процедура по налагане на финансова корекция, като в уведомлението са изложени подробно фактическите основания за това и е извършен правен анализ на установените факти. На същия е предоставен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите, и размера на предвидената финансова корекция за тях, а обжалваното решение е издадено след изтичане на този срок, като депозираното възражение е обсъдено от административния орган при издаване на акта. Обжалваното решение е издадено след изтичане на предвидения с нормата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ едномесечен срок от представяне на възраженията на бенефициера, но, доколкото срокът за издаване на административния акт е инструктивен, нарушението не е съществено и не съставлява основание за отмяна на решението.

На основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В случая е прието от административния орган, че са нарушени разпоредбите на: 1) чл. 107, т. 2, б. „а“ и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като спечелилият участник не е отстранен, въпреки че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и 2) чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, поради неравно третиране на участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 14 от Приложение № 1 в редакцията, обн. ДВ бр. 59 от 2024 (критериите за подбор, техническите спецификации, основанията за отстраняване или други условия в документацията са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно), респ. т. 2 от Приложение № 2 към Наредбата за посочване на нередности (нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046).

В оспорения акт не е посочено коя от хипотезите на нередност, предвидени в т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е налице според УО. Отбелязано е единствено, че с ПМС № 248/2024 г. е прието изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, като е разширен обхватът на т. 14 от Приложение № 1 досежно категориите нередности с „други условия в документацията“ и е прието, че именно тази редакция на нормата следва да бъде приложена в конкретния случай. С това отбелязване не е изпълнено задължението на органа да конкретизира хипотезата от категорията нередност, която приема за извършена. Допуснатото процесуално нарушение е съществено, тъй като не позволява на бенефициера да упражни в пълна степен правото си на защита, а и препятства осъществяването на съдебния контрол за законосъобразност на акта (в този смисъл решение № 12073/06.12.2023 г. по адм. дело № 7600/2023 г. на ВАС, решение № 7989/17.07.2025 г. по адм. дело № 1016/2024 г. на ВАС). Наред с това следва да се посочи, че на основание § 13 от ПМС № 248/05.07.2024 г. за изменение и допълнение на Наредбата приложима в разглеждания случай е предходната редакция на нормата.

Съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП възложителят отстранява участник в процедурата по обществена поръчка, когато е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Според настоящия съдебен състав тази хипотеза не е налице в разглеждания случай по отношение на спечелилия участник „Стройнорм“ ЕООД.

Обществената поръчка е с обхват изготвяне на оценка за съответствие с основните изисквания към строежите на инвестиционния проект (фаза Работен проект) за обект: „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на [населено място], община Поморие“. Изискванията на възложителя са посочени в Част I. „Технически спецификации“, в която подробно са описани основните дейности на изпълнителя, включени в обхвата на поръчката:

1) Извършване на оценка на съответствието с основните изисквания към строежите на всички части на инвестиционния проект (фаза Работен проект), на работни чертежи и детайли, изготвени в изпълнение на Договора за инженеринг за проект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на [населено място], община Поморие”, в обем и съдържание съгласно ЗУТ, включително оценка за съответствието и технически контрол на част Конструктивна съгласно чл.142 ал.10 от ЗУТ и оценка за съответствие по чл. 169 ал.1, т.6 от ЗУТ съгласно чл.142 ал. 11 от ЗУТ на изработените инвестиционни проекти, и изготвяне на комплексен доклад за извършената оценка за съответствие;

2) Съдействие на Възложителя в процедурата по съгласуване и одобряване на всички части на инвестиционните проекти, изготвени за обекта - предмет на настоящата поръчка, и издаване на Разрешение за строеж за тях;

3) Упражняване на строителен надзор по време на строителството до приемане и въвеждане в експлоатация на обекта в обхвата на проект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на [населено място], община Поморие” в задължителния обхват, регламентиран в ЗУТ, подзаконовите нормативни актове по прилагането му и другите относими нормативни документи;

4) Изпълняване функциите на Координатор по безопасност и здраве съгласно разпоредбите на Наредба № 2 от 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, вкл. изпълнение на всички задължения на Възложителя, предвидени в посочената Наредба;

5) Упражняване на контрол върху кадастралното заснемане на обекта от Изпълнителя по Договора за инженеринг, изготвяне на документация за издаване на Удостоверения от службата по геодезия, картография и кадастър, че е изпълнено задължението по чл. 54а, ал. 2 от Закона за кадастъра и имотния регистър и осигуряване на Удостоверенията по чл. 54а от ЗКИР;

6) Изготвяне на Окончателен доклад за обекта съгласно чл. 168. ал. 6 от ЗУТ и §3 на ДР от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, и Технически паспорт за обекта съгласно чл. 176а от ЗУТ и Наредба № 5 от 2006 г. за техническите паспорти на строежите;

7) Управление на процесите на въвеждане в експлоатация на строежа, включително единични и групови изпитвания на инсталациите и оборудването, до издаване на Разрешение за ползване на строежа и предаването му за експлоатация на посочено от Възложителя лице;

8) Изготвяне и представяне на Възложителя на Месечни отчети за напредъка на работите, включващи и отчет за работата на Изпълнителя, Доклади при необходимост от действия на Изпълнителя, свързани с промяна в цена или срок на Договора за инженеринг. Доклади при поява на обстоятелства, които могат да доведат до промяна в цена или срок на Договора за инженеринг. Доклади при откриване на нередност или при подозрение за нередност или измама. Протоколи от месечни срещи за напредъка. Доклади и становища при поискване от Възложителя;

9) Изготвяне и представяне на Възложителя на Окончателен отчет за изпълнението на поръчката;

10) Управление на процесите по отстраняване на дефекти на обекта в гаранционните срокове съгласно Наредба № 2 за от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти.

В представената по делото документация за участие на „Стройнорм“ ЕООД (на л. 687 и сл.), се съдържа предложение относно изпълнението на всяка от описаните дейности и отговорните за това лица, и с оглед на това съдът счита, че посочените от възложителя изисквания са изпълнени от участника. В този смисъл са и констатациите на комисията, назначена за провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка, според които предложението на участника отговаря на техническите спецификации, изискванията на възложителя и действащото законодателство.

На основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП възложителят следва да отстрани участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Според дефиницията, дадена с нормата на § 2, т. 58 ДР на ЗОП, „условия за изпълнение на поръчката“ са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Констатираните от УО нарушения: съдържащо се в предложението отбелязване, че изпълнителят следва да комуникира с проектанта и строителя, при един изпълнител на договор за проектиране и строителство; поет ангажимент участникът да организира съвместната работа между строителите на една и съща строителна площадка (неотносим към предмета на поръчката); изпълнение на дейности и елементи, които не са част от предмета на поръчката (улично платно, тротоар, зелени площи, разстояния до сгради и постройки); посочване в документацията на отменената Наредба № 3 от 28 април 2005 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри, вместо действащата такава- Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016 г.; посочване на повече от едно лице за решаване на спорове, лабораторни изпитвания на неотносими строителни материали- бетонови и асфалтови смеси; отбелязването, че в случай на необходимост лично ще внася документацията, при поставено от възложителя императивно условие за задължително такова, по мнение на съда нямат никакво отношение към начина на изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката и следователно не се отнасят до неправилно приложена техническа спецификация, а и са незначителни по своя характер. Не е налице приетото от УО нарушение по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, съставляващо основание за отстраняване на този участник и следователно обстоятелствата, съставляващи фактическо основание за издаване на оспорения акт, не обосновават извода на органа за наличие на нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Следва да се посочи, че не всяко несъответствие на техническото предложение осъществява състава на нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1. В този смисъл са и разясненията, дадени с Решение на СЕС по дело С-175/2023 г., според което чл. 143, § 2 от Регламент № 1303/2013 следва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, по силата на която всяко нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от този регламент, която води автоматично до прилагането на финансова корекция, чийто размер се определя въз основа на предварително определена скала на единните ставки на корекцията. За да се приеме, че е налице нередност, несъответствието следва да се отнася до изискванията на възложителя, свързани с предмета на обществената поръчка, условията за изпълнение на поръчката, а не към начина, по който е подготвена офертата на участника. Както се посочи, констатациите на органа не се отнасят до начина на изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката и с оглед на това следва да се приеме, че не е налице нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, респ. не е налице основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.

В допълнение следва да се отбележи, че не е налице приетото от УО несъответствие в офертата, подадена от спечелилия участник, досежно задачи 11 и 15. Видно от приложеното по делото предложение (на л. 725 и л. 730- таблици) за двете дейности, включени в предмета на поръчката, е предвидено споровете да бъдат решавани от ръководителя на екипа. Доколкото подадената от участника оферта е съобразена с изискванията на действащата към момента на провеждане на процедурата Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри, допуснатата неточност при посочване на приложимия нормативен акт (отменената наредба) не би могло да се отрази на изпълнението на поръчката. Не може да бъде споделено и становището на УО, че участникът е предложил неприложим начин на изпълнение на дейностите по поръчката, тъй като не е отчел факта, че по отношение на обекта ще има един изпълнител на договор за проектиране и строителство (инженеринг). Както се посочи по-горе, описаните от УО недостатъци на офертата нямат отношение към начина на изпълнение на дейностите, посочени от възложителя в техническите спецификации, и не са от естество да се отразят на изпълнението до степен, че то да бъде невъзможно или некачествено. С оглед изложените съображения съдът приема, че не е налице нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Според дефиницията, дадена с чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013, нередност е налице когато установеното нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. В разглеждания случай такава вреда не е налице, доколкото в проведената процедура е постигнато най-изгодното предложение. В решението на УО няма констатации за необосновано ограничаване участието в процедурата на други стопански субекти, поради което и доколкото участникът „Стройнорм“ ЕООД е предложил най-ниска цена за изпълнение на предмета на поръчката, то отстраняването му би имало за последица класиране на кандидат, чиято оферта е по-неизгодна за възложителя.

Според настоящия съдебен състав в случая не е налице и приетото от УО нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ- нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, § 1 от Регламент 2018/1046 и чл. 4, § 8, от Регламент 1303/2013 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, изразено в неравно третиране на участниците.

С нормата на чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ е предвидено извършване на финансова корекция за нарушаване принципите за добро управление (чл. 4 пар. 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013), в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, § 1 Регламент (ЕС) 2018/1046. Съгласно чл. 33, § 1 от Регламент (ЕС) 2018/1046 бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват: а) принципът на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципът на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципът на ефективност, свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности. За да се приеме, че е налице основание за определяне на финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ, УО следва да направи констатации за допуснати нарушения на правилата, гарантиращи изпълнението на принципа за добро финансово управление и да ги докаже. Това изискване в случая не е изпълнено. В оспореното решение е възпроизведено съдържанието на нормата, регламентираща посочените принципи, но липсват констатации за наличие на конкретни обстоятелства, сочещи тяхното нарушаване, и в крайна сметка остават неясни мотивите на УО как констатираните нарушения на правила по ЗОП нарушават принципа на добро финансово управление в цялост или на някое от отделните му проявления (икономичност, ефикасност и ефективност).

Не е налице и приетото от УО неравно третиране на участниците. Действително, както в предложението на спечелилия участник, така и в предложенията на отстранените участници „Икар консулт“ АД, „Пловдивинвест“ АД, „Обединение Т7- Стройконтрол ГТ“, „Инжконсултпроект“ ООД, “Дедал“ ЕООД и „Васстрой-консулт“ ООД са допуснати неточности. Видно от решаващите мотиви на комисията, обаче, посочените участници са отстранени за други, съществени недостатъци на предложенията, а именно: офертата препраща към техническата спецификация и по същество липсва предложение; в органиграмата не е посочено лице, което следва да подготви инвестиционния проект (по отношение на „Икар консулт“ АД); част от предложението не е насочено към предмета на поръчката- коментирана е проверка на статистическите изчисления, оразмеряване на действащите натоварвания върху конструкцията на „всеки блок на училището“, т.е. друг обект; участникът не е предложил изпълнение на част от дейностите, посочени от възложителя (подробно описани в протокола от заседанието на комисията) и в предложението му липсва оферта относно разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти по отношение на някои от дейностите, посочени от възложителя (по отношение на „Пловдивинвест” АД); част от предложението на участника не е насочено към предмета на поръчката- участникът предлага независим строителен надзор върху „договора за изпълнение на СМР”, участникът посочва, че фазата на проектиране ще е „технически проект”, вместо посочената фаза в техническите спецификации, а именно инвестиционен проект във фаза работен проект, не е предложил изпълнението на част от дейностите, посочени от възложителя (по отношение на „Обединение Т7-Стройконтрол ГТ“); част от предложението не е насочено към предмета на обществената поръчка- констатирано е от комисията, че единствено страници 33 (където се споменава за рекултивация на сметище) и 53 (където се споменават техническата и биологичната рекултивации) съдържат текстове, които са насочени към предмета на поръчката (по отношение на „Инжконсултпроект“ ООД). По отношение на посочения от УО участник „П.“ ЕООД е констатирано от комисията, че предложението не е насочено към предмета на обществената поръчка- използвана е оферта в областта на строителство и проектиране на пътища и съоръженията към тях, и при подготовката на предложението участникът не е ползвал документацията за обществената поръчка, а е използвал предложения, насочени към изпълнението на поръчки с различен предмет. В този смисъл са и констатациите по отношение на „Дедал“ ЕООД- участникът посочва, че фазата на проектиране ще е технически проект, вместо посочената фаза в техническите спецификации- инвестиционен проект във фаза работен проект; „Васстрой консулт“ ООД- участникът предлага неприложими за предмета на поръчката дейности и комисията не може да установи в какво се изразява предложението. Констатираните недостатъци на предложенията на отстранените участници са съществени и са несъпоставими с тези, установени от УО в предложението на спечелилия участник „Стройнорм“ ЕООД, поради което и не би могло да се приеме, че с допускането му до следващия етап на процедурата е нарушен принципът на равнопоставеност.

Не се установяват приетите от УО нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки при провеждане на процесната възлагателна процедура и следователно не са налице нередности, респ. не са налице законоустановените предпоставки за налагане на финансова корекция, поради което оспореното решение, с което е наложена такава, се явява незаконосъобразно и следва да се отмени.

С оглед формирания извод за основателност на жалбата и своевременно направеното искане, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК следва да се присъдят на жалбоподателя разноски по делото в размер на 408.49 лева, от които 38.59 лева- заплатена държавна такса за производството и 370 лева- заплатено адвокатско възнаграждение. Определеното от страните по договора за правна помощ възнаграждение в размер на 370 лева не би могло да се определи като прекомерно, с оглед фактическата правната сложност на заявения спор, поради което възражението на ответната страна за прекомерност на разноските е неоснователно.

Мотивиран от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение № 5 от 08.01.2025 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на „Оперативна програма околна среда“ 2014-2020 (УО на ОПОС), с което е наложена на О. П. финансова корекция в размер на 10% (5+5) от поисканите за възстановяване разходи по Договор № Д-12 от 13.01.2021 г., сключен с „Стройнорм“ ЕООД, на стойност 40 200 лева без ДДС.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на О. П. сумата от 408.49 лева (четиристотин и осем лева и четиридесет и девет ст.), представляваща разноски по делото.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от връчване на съобщението.