Р E Ш Е Н И Е
№ 489
гр.Плевен, 29.07.2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, ІV-ти
състав, в открито съдебно заседание на първи юли две хиляди и двадесета година,
в състав:
Председател:Цветелина
Кънева
При секретаря Венера Мушакова, като
разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №356 по описа за 2020
год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба от Община
Червен бряг, представлявано от кмета д-р Ц.К., против Решение от 13.03.2020г.
на Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“ и Главен директор на Главна дирекция „ОПОС“, с което е определена
финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключен
Договор за обществена поръчка №98-00-554/08.11.2019г. с изпълнител
„Интеладвайзърс“ ЕООД.
В жалбата се твърди, че
финансовата корекция е наложена за две констатирани и приети от органа като
такива нарушения на ЗОП при провеждане на обществената поръчка. По отношение на
констатацията за нарушение на нормата на чл.2 ал.2 от ЗОП – заложен
незаконосъобразен критерий за подбор, се сочи, че има разминаване в конкретните
фактически основания за издаване на акта, които органът е извел в предложението
за налагане на финансова корекция и тези, които са изложени в решението. Твърди
се, че органът е изложил нови основания /фактически и правни/, без да
предостави възможност за възражения по тях. В тази връзка се сочи, че в
предложението за налагане на финансова корекция е посочено само, че източникът
на финансиране е ирелевантен, а в решението се коментират различни основания за
незаконосъобразност на заложения в документацията от възложителя критерий за
подбор. Счита се, че това е съществено нарушение на чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ и
обуславя незаконосъобразност на административния акт. Алтернативно се счита, че
не е налице изведеното от административния орган нарушение на ЗОП, тъй като
изискванията за икономическо и финансово състояние и тези за технически и
професионални способности са ясно разграничени и представляват отделни
изисквания в документацията на поръчката. По отношение на констатираното нарушение,
а именно че периодът, в
който възложителят изисква изпълнение на дейностите, не е съобразен с волята на
законодателя и противоречи на нормата на чл.63, ал.1, т.1, буква „б“ от ЗОП, се
твърди, че не е ограничено участието на кандидати, имащи по-голям опит. Твърдението,
че е нарушен чл.59, ал.2 от ЗОП, като изискването за наличие на образователно -
квалификационна степен „магистър“ не е съобразено със спецификата, сложността и
обема на поръчката и не дава увереност на възложителя за професионалната
компетентност на двете лица по смисъла но §2, т.41 от ДР на ЗОП, се счита за
неоснователно. В тази връзка се сочи, че изискванията са обосновани и пропорционални,
в рамките на закона и оперативната самостоятелност на възложителя, като изискваната
образователно - квалификационна степен на ръководителя на екипа и на ключовия
експерт „строителен инженер“ е обусловена от предвиждането на конкретни изпълнителски
функции. По отношение на констатираното нарушение по т.1.4 се сочи, че в решението за налагане на финансова
корекция се излагат основания, които не са били посочени в писмото, с което
общината е информирана за производството. Алтернативно се счита, че
изискванията не са били завишени. Също за липса на завишено изискване се твърди
и при констатираното нарушение в т.1.5 от решението. По отношение на
констатацията за незаконосъобразна методика за оценка на офертите, в нарушение
на чл.2 от ЗОП вр. с чл.33, ал.1 от ППЗОП се сочи, че мотивите на управляващия
орган са непоследователни и противоречиви. Счита се, че това ги поставя в
невъзможност да се установи волята на органа, поради което решението в тази му
част подлежи на отмяна. Алтернативно се
твърди, че са спазени законовите изисквания при изготвянето на методиката и не
са нарушени чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ вр. чл.70, ал.5 от ЗОП. Твърди се
още, че не е доказано наличието на финансово отражение на нарушението, като правната
квалификация не отговаря на установените факти, а Наредбата за посочване на
нередности не е приложена в редакцията, която е в сила към датата на
постановяване на решението. В заключение се моли решението да бъде отменено и се
претендират разноски.
От ответника не е представен писмен отговор по
жалбата.
В съдебно заседание оспорващата община се представлява
от адв. Д.Б.-Г. от САК, преупълномощена от адв.А.З.
от Варненска адвокатска колегия /л.л.327,328/, която поддържа депозираната
жалба по наведените в нея основания. Моли за отмяна на оспореното решение. Прави
възражение, че доколкото изобщо е налице нарушение на националното
законодателство, същото е квалифицирано неточно. Твърди, че нередността е
квалифицирана по смисъла на Наредбата за посочване на нередности съобразно
изменението от 23.08.2019 г., но към датата на издаване на решението 13.03.2020
г. вече е налице изменение на Наредбата, което е влязло в сила от 06.03.2020 г.
Счита, че последното е съществено, доколкото съобразно чл. 142 от АПК
материалната законосъобразност на издадения административен акт се съобразява с
материалния закон към датата на издаването му. В тази връзка твърди, че
нередността е квалифицираната неправилно, тъй като ако въобще е трябвало да
бъде квалифицирана е по Приложение № 1А, а не по Приложение № 1. Отделно твърди,
че е следвало Ръководителят на Управляващия орган да уведоми отново общината за
дължимата промяна на правната квалификация, съответно по смисъла на чл. 73 от
ЗУСЕСИФ да се вземе отново становище. Счита, че в случая е налице съществено
процесуално нарушение, както и материална незаконосъобразност на издадения акт.
Представя списък с разноски. Допълнително представя писмени бележки, в които
подробно навежда отново твърденията в жалбата и тези, изложени в съдебно
заседание.
Ответникът в съдебно заседание не се
явява, представлява се от гл. експерт С.Т.с пълномощно на л.329, придружено с
удостоверение за юридическа правоспособност /л.330/, който моли жалбата да бъде
отхвърлена като неоснователна. Счита, че актът е достатъчно мотивиран с оглед
на всички процесуални правила, приложен е правилно материалния закон. Моли да
се присъдят разноски в размер на 450 лева. Алтернативно прави възражение за
прекомерност.
Административен съд-Плевен, четвърти
състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в законоустановения
14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно
легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от
търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество е неоснователна.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на делото е решение за налагане на финансова
корекция от 13.03.2020г., изпратено с писмо изх.№4-003-0009-2-189 от 13.03.2020г.,
издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда“ 2014-2020г. Видно от решението, с него на общината е наложена финансова
корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ по сключения договор № 98-00-554/08.11.2019 г. с изпълнителя
„Интеладвайзърс“ ЕООД. Посочено е, че стойността на договора е 480000 лева без
ДДС.
Налице е открита процедура по ЗОП с предмет: "Външна техническа помощ за управление на проект
"Укрепване на свлачища PVN37.8.0501.01.01 в кв. Бунджовица, СЗ край и на
PVN37.8.0501.01.02, кв. Бунджовица, централна част“. Констатирани са две
нарушения при провеждането на процедурата, както следва:
I. По процедурата са формулирани
условия и изисквания, които са незаконосъобразни.
1.1. Извършено е нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл. 59,
ал.2 от ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл.61, ал.1, т.1 от ЗОП за
реализиране на минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Посочено
е, че е заложено изискване за специфичен оборот, попадащ в обхвата на
поръчката, като за целта е дадено определение за оборот в сферата, попадаща в
обхвата на поръчката: „оборот от дейности по подготовка и управление на
проекти, изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на БФП“. Критериите
за подбор, свързани с икономическо и финансово състояние, са предвидени от законодателя
да гарантират наличието на финансов ресурс у потенциалните участници. Посочена
е нормата на §2, т.67 от ДР на ЗОП, като е направен извод, че източникът на
финансиране по подготовката и управление на даден проект е ирелевантен към
наличието на специфичен оборот.
1.2. Извършено е нарушение на чл.2, ал.2 и чл.63, ал.6
вр. чл.59, ал.2 от ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл.63, ал.1, т.1,
буква „б“ от ЗОП. Поставен е критерий за подбор участниците през последните три
години към датата, определена като краен срок за подаване на оферти, да са
изпълнили успешно минимум две дейности с предмет и обем, идентични или сходни с
тези на поръчката, а именно: подготовка и/или управление на инвестиционни
проекти, изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на БФП. Периодът, за
който се изисква изпълнението на дейностите, не е съобразен с чл.63, ал.1, т.1,
буква „б“ от ЗОП, а посочените източници на финансиране на сходните дейности са
в разрез с чл.63, ал.6 от ЗОП. Критерият за подбор възпрепятства потенциални
участници, които са реализирали сходни дейности в 3 годишен срок към датата на
подаване на офертата, и тези, които успешно са изпълнили сходни дейности по
подготовка и/или управление на инвестиционни проекти, които обаче не са
изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на БФП.
1.3 Извършено е
нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл. 59, ал.2 от ЗОП по отношение на критерия за
подбор по чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП, поставен към ключов експерт 1 и ключов
експерт 5 /ръководител на проекта и строителен инженер/. Изискването за наличие
на образователно - квалификационна степен „магистър“ за тези експерти е
прекомерно, не е съобразено с обема, сложността и спецификата на обществената
поръчка и не може да даде увереност на възложителя за професионалната компетентност
по смисъла но §2, т.41 от ДР на ЗОП. Възпрепятстват се възложители с експерти,
които имат образователно - квалификационна степен „бакалавър“ или еквивалентна.
Липсват правни норми, които да сочат, че извършването на такава услуга е
възможно само от лица с образователно - квалификационна степен „магистър“.
1.4 Извършено е нарушение на чл.2, ал.2 и чл.63, ал.6
вр. чл. 59, ал.2 от ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл.63, ал.1, т.5
от ЗОП за наличие на специфичен опит към всички ключови експерти. Изисква се
такъв - участие в изпълнението на проекти, включващи дейности по управление на
инвестиционни проекти за изграждане на инфраструктура в областта на околната
среда, изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на БФП /за ключови
експерти 1, 4, 5 и 6/; участие в управление на проект в областта на околната
среда, изпълняван по правила, приложими за предоставяне на БФП /ключов експерт
2/; участие във финансовото управление на проекти в областта на околната среда,
изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на БФП /ключов експерт 3/.
Поставените изисквания за специфичен опит са в нарушение на §2, т.41 от ДР на
ЗОП, като по никакъв начин не дават гаранции на възложителя, че ключовите експерти притежават умения, усвоени в процеса
на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови,
служебни или граждански правоотношения по смисъла на §2, т.41 от ДР на ЗОП.
1.5. Извършено е нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП по
отношение на критерия за подбор по чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП по отношение на
ключов експерт 4. Изискването за ключов експерт 4 - юрист, да притежава
удостоверение за юридическа правоспособност или еквивалентен документ за чуждестранните
участници. Същата е необходима за дейности/услуги, свързани с процесуално
представителство или упражняване на професия, за която е нормативно обусловено
наличието на такава правоспособност - магистратска, юрисконсултска, адвокатска
и други. Видно от подлежащите на изпълнение дейности, услуги като посочените не
са налице. С цитираното изискване е ограничен кръгът на заинтересованите от
участие лица, които притежават експертен персонал с изискуемото образование, но
не притежават юридическа правоспособност.
Нарушението представлява нередност по чл.2, ал.36 от
Регламент 1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗЕСЕСИФ - нарушение на посочените
норми от българското законодателство, извършени са чрез действие, имат
реално/потенциално финансово отражение, и на основание т.11, буква „а“, колона
3 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности в редакцията й
съгласно ПМС 202/15.08.2019 г., се определя ФК в размер на 10%.
II. Извършено е нарушение на чл.70,
ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ вр. чл.70, ал.2 от ЗОП и чл.2 от ЗОП и чл.33, ал.1
от ППЗОП, както и на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП - методиката за оценка на офертите
е незаконосъобразна. Критерий за възлагане е
съобразно чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП. Комплексната оценка се получава като сбор от
получените оценки по Технически показател с тежест 70 и Цена с тежест 30, като
максималният брой точки, който може да се получи от участниците, е 100 т.
Оценяването по ценовия показател се извършва след прилагане аритметична
формула, като субективния елемент е изключен. По отношение на техническия
показател за оценка, наречен „Качество на предложението за изпълнение на
поръчката“ /КП/ обаче точките се получават на база експертно оценяване, като в
методиката фигурира базово изискване, съставляващо условие за допустимост и
съответно оценяването му с 1 т. При наличието на всички задължителни елементи
техническите предложения се допускат до оценяване. В методиката е разписано, че
чрез показателя „Качество на предложението за изпълнение на поръчката“ се
оценява предложената система за организация на изпълнението и ефективното
управление на човешките ресурси, ангажирани в изпълнението на работите, предмет
на обществената поръчка. Оценката обхваща: организацията на експертите в екипа
на участника; разпределението на функциите, ролите и отговорностите на
членовете на екипа и на различните технически оператори /в случай на обединения
и/или използване на подизпълнители или трети лица/; предложените комуникационни
и отчетни процедури; описанието на дейностите, предмет на поръчката,
предложените мерки и процедури за контрол върху изпълнението на поръчката и
осигуряване на качеството на извършените дейности. Надграждащите условия, даващи основание за присъждане на
точки по скалата 25 т., 50 т., 75 т. и 100 т. са определени от възложителя като
“обстоятелства“ и съответно колкото повече /всички/ компоненти фигурират в техническото
предложение, толкова повече точки се присъждат на база експертната оценка на
комисията. Тези обстоятелства са следните:
• Представен е подход и методология за изпълнение на
дейностите, в т.ч. описание и взаимовръзка между етапи, дейности, задачи, методи,
ресурси и заинтересовани страни, които надграждат минималните изисквания на
техническите спецификации и кореспондират пряко с целите на поръчката;
• Представена е организационна структура на екипа за
изпълнение, включваща както ключови, така и неключови експерти (ако са
предвидени такива), с описание на задълженията на експертите, срокове за
изпълнение на определени дейности и задачи (когато е приложимо),
необходими ресурси за изпълнението, комуникационни връзки и методи за
взаимодействие и комуникация.
• Предложен е механизъм за гарантиране на качеството,
кореспондиращ с подхода и методологията за изпълнение, организационната
структура и целите на поръчката;
• Идентифицирани са критичните точки и рискове в процеса
на изпълнение, на базата на индикативния списък от техническите спецификации,
като са предложени мерки за тяхното управление и контрол, включващи конкретни
методи и ресурси;
• Предвидени са механизми за взаимодействие и
комуникация с Възложителя и заинтересованите лица, кореспондиращи с целите на
поръчката;
• Не са допуснати грешно тълкуване на изискванията на
Възложителя, фактологически и смислови грешки, двусмислие и други неточности,
водещи до грешки, неясноти и противоречия в техническото предложение.
Методът на сформиране на точки е оповестен, както
следва:
1 т. - не е налице нито едно от обстоятелствата;
25 т. - налице са не повече от две от обстоятелствата;
50 т. - налице
са не повече от три от обстоятелствата;
75 т. - налице са не повече от четири от
обстоятелствата;
100 т. - налице и детайлно са описани всички
обстоятелства.
По отношение на базовото изискване е посочено, че същото
не кореспондира с нормата на чл.2, ал.1 от ЗОП във връзка с чл.33, ал.1 от
ППЗОП. Съгласно методиката за оценка базовото изискване предполага извършване
на описание на организацията на експертите на участника, разпределението на
функциите и отговорностите им, описание на предложените комуникационни и
отчетни процедури, описание на дейностите, предмет на поръчката, и предложените
мерки и процедури за контрол върху изпълнението на поръчката. Същевременно с
това, един от изброените надграждащи компоненти, описани в скалата като
„обстоятелства“, отново е описание и взаимовръзка между етапи, дейности,
задачи, методи, ресурси, но в този случай комисията дава преценка, че те надграждат
минималните изисквания за техническите спецификации и кореспондират пряко с
целите на поръчката. По същество и в двата случая става описание на организация
на работния процес на екипа за изпълнение на услугата като единствената разлика
е, че по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание
на работния процес, за да може комисията да приеме, че надграждат минималните
изисквания и ще доведат до извод за пряко кореспондиране на същите с целите на
поръчката. Помощният орган на възложителя ще оценява предложенията на кандидатите
именно с оглед на пълнотата и начина на представяне на информацията относно
организацията за изпълнението на дейностите в нарушение на забраната на чл.2,
ал.1 от ЗОП вр. с чл.33, ал.1 от ППЗОП. В тази насока е и решение № 5186 от
08.04.2019 г. по адм.д. №9387/2018 ВАС.
По отношение на надграждащите елементи, наречени
„обстоятелства“, и методът за формиране на оценката, същите не кореспондират с
чл.70, ал.7, т.2 и т.3 вр. с чл.70, ал.5, изречение последно вр. с чл.2, ал.2
от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП. Посочено е, че утвърденият от възложителя
механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, дава
неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не
предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката. Посочено е, че липсва указание колко
точки ще бъдат присъдени на участник, посочил 5 обстоятелства, и че с оглед
тежестта на техническия показател - 70 на сто, на практика се обезсмисля ролята
на ценови показател. Правят се съответни примерни изчисления, като се сочи, че
при технически показател от 1, 25 или 50 т. оферта не може да бъде класирана
по-напред от участник със 100 т от техническия показател.
Нарушението представлява нередност по чл.2, ал.36 от
Регламент 1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗЕСЕСИФ - нарушение на посочените
норми от българското законодателство, извършени са чрез действие на
бенефициера, одобрил незаконосъобразна методика, има реално/потенциално
финансово отражение, и на основание т.11, буква „а“, колона 3 от Приложение №1
към Наредбата за посочване на нередности в редакцията и съгласно ПМС
202/15.08.2019 г., се определя ФК в размер на 10%.
Посочено е, че в съответствие с чл.7 от Наредбата за
посочване на нередности се определя ФК в размер на 10 %.
В решението е посочено, че общината е уведомена за вида
на констатираното нарушение и наличието на финансов ефект с писмо изх.№ 4-003-0009-2-151/20.02.2020г.,
като в същото е посочено стартирането на процедура по чл.73 от ЗУЗЕСИФ, и е
подала становище в определения за това срок. В решението е възпроизведено
подаденото от общината становище, като са изложени мотиви, че възраженията са
неоснователни.
Установява се още от фактическа страна, видно от писмо
на органа до съда /л.33/, че стойността на договора за обществена поръчка е
480000 лева без ДДС, като от тях 85 % от Кохезионния фонд на ЕС, и върху тази
сума в размер на 408000 се определя ФК от 10 %, с оглед на което същата е 40800
лева без ДДС.
Установява се, че между Община Червен бряг и
Управляващия орган на ОПОС на 01.11.2019г. е сключен административен договор BG16М1OP002-4.003-0009-С01 за БФП,
№Д-34-116/01.11.2019 г. /л.л.177-179/. Във връзка с административния договор е обявена
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Външна техническа
помощ за управление на проект "Укрепване на свлачища PVN37.8.0501.01.01 в
кв. Бунджовица, СЗ край и на PVN37.8.0501.01.02, кв. Бунджовица, централна
част“ /л.170 и сл. от делото/.
На електронен носител /л.34/ е приобщена и
документация за възлагане на обществената поръчка, като от съдържанието на
същата е видно, че са налице посочените в процесното решение условия,
изисквания и методика.
По така обявената обществена поръчка,
видно от протокола от 12.09.2018г. /л.123/, са постъпили три оферти на
11.09.2018 г.
С решение № РД-09-35/29.01.2019г.
/л.л.242,243/ е обявено класирането и е определен изпълнител. С Решение
№ 429 от 4.04.2019 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-152/13.02.2019 г., същото
решение е било отменено, като преписката е върната за продължаване на
процедурата от етап разглеждане на еЕЕДОП на класираните на първо и второ място
участници, както и разглеждане и оценка на Техническото предложение на
участника "Би Ес Проект" ЕООД при спазване на указанията изложени в
мотивите на решението. С Решение № 11325 от 23.07.2019 г. на ВАС по адм. д. №
5477/2019 г. решението на КЗК е оставено в сила. Решенията на КЗК и ВАС са
приобщени по настоящето дело.
Установява се, че след връщането,
комисията за разглеждането, оценка и класиране на получените оферти е провела
заседание на 14.10.2019 г., за което е приобщен протокол /л.л.56-69/. Видно от
същия, на първо място е класиран участникът „Интеладвайзърс“ ЕООД. Сключен е
договор № 98-00-554/08.11.2019 г. с изпълнител „Интеладвайзърс“ ЕООД
/л.л.36-52/. Посочено е, че стойността на договора е 480000 лева без ДДС.
По делото е приобщена заповед на МОСВ №
РД-ОП-11/04.02.2020 г. /л.л.5-6/, съгласно която подписалият решението Валерия
Калчева - главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“ в МОСВ, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020г., във вид и обем, определен от нормативната
уредба, с изключение на издаване на заповеди за утвърждаване на насоки за
кандидатстване и предоставяне на БФП чрез бюджетна линия по приоритетна ос 6
„Техническа помощ“ на ОПОС.
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен
орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация.
Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация. Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ Главна
дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите
на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за
програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и
Структурните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на околната среда и
водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33,
ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата
на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на
л.л.5-6 от делото.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нередност – две нарушения при провеждането на открита процедура по ЗОП с
предмет: "Външна техническа помощ за управление на проект "Укрепване
на свлачища PVN37.8.0501.01.01 в кв. Бунджовица, СЗ край и на
PVN37.8.0501.01.02, кв. Бунджовица, централна част“, въз основа на която е
сключен договор № 98-00-554/08.11.2019 г. с изпълнителя „Интеладвайзърс“ ЕООД,
със стойност на договора е 480000 лева без ДДС.
Правните основания в оспорения акт са няколко. Цитирани
са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във вр. чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, т.11, буква „а“, колона 3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /Наредба за посочване на нередности/.
Посочено е нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл. 59, ал.2 от ЗОП по отношение на
критерия за подбор по чл.61, ал.1, т.1 от ЗОП; чл.2, ал.2 и чл.63, ал.6 вр.
чл.59, ал.2 от ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл.63, ал.1, т.1,
буква „б“ от ЗОП; чл.2, ал.2 вр. чл. 59, ал.2 от ЗОП по отношение на критерия
за подбор по чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП; чл.2, ал.2 и чл.63, ал.6 вр. чл. 59, ал.2
от ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП; чл.2,
ал.2 ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП и чл.70,
ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ вр. чл.70, ал.2 от ЗОП и чл.2 от ЗОП и чл.33, ал.1
от ППЗОП, както и на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП по отношение на незаконосъобразната
методика.
Доколко тези фактически и правни основания са
материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен
да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това
изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициента за основанието и
за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като са направени възражения,
аналогични на тези в жалбата до съда.
Спазен изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Не отговаря на действителното положение твърдението,
че в решението са наведени фактически и правни основания, които не са налице в
писмото. При сравнение между писмото и решението е видно, че в решението
допълнително е възпроизведено само възражението на общината, като са изложени и
мотиви защо твърденията във възражението не се приемат. Ето защо, в хода на
административното производство органът не е допуснал съществено
нарушение на административнопроизводствените правила.
По съответствието с материалния закон съдът съобразява
следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност"
следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано
нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в
общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка
между нарушението и вредата.
Безспорно Община Червен бряг има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената
процедура.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата
на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само
на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, и за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, той трябва да докаже този елемент
на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че са налице две нарушения, засягащи норми от ЗОП.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени,
ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и
специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП /както към ЗОП /отм./, така и към
сега действащия ЗОП/.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019
г., в сила от 23.08.2019 г., ДВ, бр. 19 от 6.03.2020г.
Следва да се отбележи, че съгласно Преходна разпоредба към Постановление № 35 на Министерския съвет от 4 март 2020 г. за изменение и допълнение на
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 19 от 2020 г.), и там §
8, започнатите до влизането в сила на това постановление производства по
определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител
по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на Министерския съвет от 2014 г. за условията и реда
за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова
помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство,
Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и
фонд "Вътрешна сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и
101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и
бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията. Доколкото
обаче процесната обществена поръчка е по реда на чл.20, ал.1 от ЗОП, тази преходна
разпоредба не се отнася за случаи като настоящия. Доколкото изменението в
Наредбата за посочване на нередности е по отношение на поръчките по чл.20, ал.2 и ал.3 от Закона за обществените поръчки, за настоящия случай това изменение
няма отношение. Непосочването на последната редакция на наредбата в решението
не е съществено нарушение, тъй като приложимата разпоредба на т.11, буква „а“,
колона 3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности
не е променена по отношение на поръчка по чл.20, ал.1 от ЗОП, каквато е
настоящата.
Конкретната разпоредба на т.11, буква „а“, колона 3 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности гласи:
„Използване на:
– основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или
– технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците
а) нередността се отнася до критерии или условия,
които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят
до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка.
Такива са например следните случаи:
– минималните изисквания за възможностите на
кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални;
– използвани са критерии за подбор като показатели за
оценка на офертите;
– изискан е конкретен модел, източник или специфичен
процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент,
тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите
"или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания
са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху
бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово
влияние);“
В решението не е посочена хипотезата,
но от описанието на твърдените нарушения е видно, че се има предвид първата
хипотеза на т.11, буква „а“.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба за посочване
на нередности.
Следва да се установи налице ли са
сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако са налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер. Относно договора е приложим ЗОП, доколкото решението за
откриване на процедурата е прието по време на действието на този закон. С оглед на § 3 от ДР на ЗОП е безспорно,
че този закон е свързан с правото на Съюза - транспонира осем директиви на
ЕС.
По отношение на посочените нарушения съдът съобразява следното:
По 1.1 - соченото нарушение на
чл.2, ал.2 вр. чл. 59, ал.2 от ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл.61,
ал.1, т.1 от ЗОП за реализиране на минимален оборот в сферата, попадаща в
обхвата на поръчката. Посочено е, че е заложено изискване за специфичен оборот,
попадащ в обхвата на поръчката, като за целта е дадено определение за оборот в
сферата, попадаща в обхвата на поръчката: „оборот от дейности по подготовка и
управление на проекти, изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на
БФП“. Критериите за подбор, свързани с икономическо и финансово състояние, са
предвидени от законодателя да гарантират наличието на финансов ресурс у
потенциалните участници. Посочена е нормата на §2, т.67 от ДР на ЗОП, като е
направен извод, че източникът на финансиране по подготовката и управление на
даден проект е ирелевантен към наличието на специфичен оборот.
Така посоченото нарушение не съществува.
Видно от обявлението на обществената поръчка /л.171 от делото/, същата касае
консултантски услуги по проекта. Въпреки че самият проект е за укрепване на
свлачища, за същия е необходимо не само управление на инвестиционния проект, но
и неговото отчитане, като това изрично е посочено в описанието на обществената
поръчка в обявлението за същата. Затова изискването за специфичен оборот е съобразено
с предмета на поръчката, доколкото консултантът следва да отчете същата, и то
така, че да бъдат спазени изискванията по разходване на средствата от ЕСИФ. В
случая е налице изискване за оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката,
и това е оборот от дейности по подготовка и управление на проекти, изпълнявани
по правила, приложими за предоставяне на БФП. Доколкото обществената поръчка е
за консултантски услуги по проект с БФП от ЕСИФ, изискването е съобразено със сферата,
попадаща в обхвата на поръчката.
По 1.2. - соченото нарушение е на
чл.2, ал.2 и чл.63, ал.6 вр. чл.59, ал.2 от ЗОП по отношение на критерия за
подбор по чл.63, ал.1, т.1, буква „б“ от ЗОП. Поставен е критерий за подбор
участниците през последните три години към датата, определена като краен срок
за подаване на оферти, да са изпълнили успешно минимум две дейности с предмет и
обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно: подготовка и/или
управление на инвестиционни проекти, изпълнявани по правила, приложими за предоставяне
на БФП. Периодът, за който се изисква изпълнението на дейностите, не е
съобразен с чл.63, ал.1, т.1, буква „б“ от ЗОП, а посочените източници на
финансиране на сходните дейности са в разрез с чл.63, ал.6 от ЗОП. Критерият за
подбор възпрепятства потенциални участници, които са реализирали сходни
дейности в 3 годишен срок към датата на подаване на офертата, и тези, които
успешно са изпълнили сходни дейности по подготовка и/или управление на
инвестиционни проекти, които обаче не са изпълнявани по правила, приложими за
предоставяне на БФП.
По така посоченото нарушение съдът приема,
че е извършено нарушение на чл.63, ал.1, т.1, буква „б“ от ЗОП. Съгласно
посочената разпоредба, възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при
спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от
кандидата или участника: 1. (изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019
г.) да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката, за последните: б) три години от датата на подаване на заявлението
или на офертата – за доставки и услуги. В случая дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката, се изискват за друг, обичайно
по-дълъг период, доколкото датата, определена като краен срок за подаване на
оферти, е по-отдалечена във времето от датата на подаване на заявлението или на
офертата. Само когато датата на подаване на заявлението или на офертата е
последната от срока, същите съвпадат. Видно от протокола на л.123 от делото, и
тримата участника обаче са подали оферти на последния ден от срока, с оглед на
което в случая нарушението е формално, и в случая няма отражение върху
кандидатите/участниците. Същото няма и финансово отражение, доколкото всички са
подали оферти в последния ден на срока.
Съгласно чл. 63, ал. 6 от ЗОП към критериите за подбор не могат
да се включват условия и изисквания, които са свързани с изпълнението само на
обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или
проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен
брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. В случая тази
норма не е нарушена, доколкото се изисква участниците да са изпълнили успешно
минимум две дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката, а именно: подготовка и/или управление на инвестиционни проекти,
изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на БФП. Посочването на
проекти, реализирани с предоставяне на БФП, не попада в хипотезата на
конкретизирани източници на финансиране, доколкото БФП може да бъде
предоставена от различни източници. Още по-малко попада в някоя от другите
хипотези на чл.63, ал.6 от ЗОП.
По 1.3 - соченото нарушение е на чл.2, ал.2 вр. чл.
59, ал.2 от ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП,
поставен към ключов експерт 1 и ключов експерт 5 /ръководител на проекта и
строителен инженер/. Изискването за наличие на образователно - квалификационна
степен „магистър“ за тези експерти е прекомерно, не е съобразено с обема,
сложността и спецификата на обществената поръчка и не може да даде увереност на
възложителя за професионалната компетентност по смисъла но §2, т.41 от ДР на
ЗОП. Възпрепятстват се възложители с експерти, които имат образователно -
квалификационна степен „бакалавър“ или еквивалентна. Липсват правни норми,
които да сочат, че извършването на такава услуга е възможно само от лица с
образователно - квалификационна степен „магистър“.
По така твърдяното нарушение съдът съобразява, че
съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят може да постави
критерий, въз основа на които да установява, че участниците разполагат с
необходимия персонал и/или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнение на поръчката. От анализа на тази разпоредба на ЗОП
следва да се има предвид, че възложителят действа в условията на оперативната
самостоятелност при преценката му за това дали и какви критерии за подбор да
постави. Действително това негово правомощие е ограничено от изискването за
спазване на установените от чл. 2 от ЗОП принципи, включително забраната за формулиране на
условия, които необосновано ограничават достъпа на стопански субекти.
В ЗОП е налице
легално определение на "професионална компетентност" по § 2, т. 41 ДР ЗОП - наличие на знания, получени чрез образование или
допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на
определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или
граждански правоотношения.
Следва да се посочи, че УО неправилно е
приел, че възложителят следва да доказва необходимостта от образователно -
квалификационна степен „магистър“ на посочените експерти. Не възложителят, а УО
следва да посочи и обоснове защо експерти с образователно - квалификационна
степен „бакалавър“ или еквивалентна, могат да изпълнят поръчката, респективно
да докаже, че изискването е в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. В случая това не
е направено. Видно от обществената поръчка, същата е на значителна стойност,
извършват се консултантски услуги във връзка с проект за укрепване на свлачище,
обществената поръчка е пряко свързана с цялостното изпълнение на проекта. Не са
изложени никакви основани на закона твърдения, че експерти с образователно -
квалификационна степен „бакалавър“ или еквивалентна могат успешно да изпълнят
договора за обществена поръчка. Ето защо съдът приема, че в случая така
заложеното изискване е пропорционално и съобразено с предмета на обществената
поръчка. Липсва соченото нарушение.
По 1.4 - соченото нарушение е на чл.2, ал.2 и чл.63,
ал.6 вр. чл. 59, ал.2 от ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл.63, ал.1,
т.5 от ЗОП за наличие на специфичен опит към всички ключови експерти. Изисква
се такъв - участие в изпълнението на проекти, включващи дейности по управление
на инвестиционни проекти за изграждане на инфраструктура в областта на околната
среда, изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на БФП /за ключови
експерти 1, 4, 5 и 6/; участие в управление на проект в областта на околната
среда, изпълняван по правила, приложими за предоставяне на БФП /ключов експерт
2/; участие във финансовото управление на проекти в областта на околната среда,
изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на БФП /ключов експерт 3/.
Поставените изисквания за специфичен опит са в нарушение на §2, т.41 от ДР на
ЗОП, като по никакъв начин не дават гаранции на възложителя, че ключовите експерти
притежават умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или
позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения по
смисъла на §2, т.41 от ДР на ЗОП.
По така наведените твърдения съдът намира,
че нарушението не съществува. Вярно е, че възложителят не е обвързал
професионалната компетентност с определена длъжност или позиция, а само с участие
в изпълнението на определен вид проект. Но това не означава, че за същите лица
не се изисква опит, доколкото възложителят иска същите да са участвали в
съответни проекти, като няма значение длъжността или позицията, на която са
участвали. В случая възложителят иска по-малко, отколкото като възможност му
предоставя ЗОП. Изискването не е ограничително, тъй като такова участие може да
е в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения, съгласно §2,
т.41 от ДР на ЗОП, в обявлението няма ограничение за вида на правоотношението,
по което е придобит опитът.
По 1.5. - соченото нарушение е на
чл.2, ал.2 ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП по
отношение на ключов експерт 4. Изискването за ключов експерт 4 - юрист, да
притежава удостоверение за юридическа правоспособност или еквивалентен документ
за чуждестранните участници. Същата е необходима за дейности/услуги, свързани с
процесуално представителство или упражняване на професия, за която е нормативно
обусловено наличието на такава правоспособност - магистратска, юрисконсултска,
адвокатска и други. Видно от подлежащите на изпълнение дейности, услуги като
посочените не са налице. С цитираното изискване е ограничен кръгът на
заинтересованите от участие лица, които притежават експертен персонал с
изискуемото образование, но не притежава юридическа правоспособност.
По така наведеното нарушение съдът намира, че същото
не съществува. В Глава четиринадесета на ЗСВ "Придобиване на
правоспособност" са разписани правилата и реда, по които завършилите
специалност "право" придобиват юридическа правоспособност и
квалификация. По арг. от чл. 294, ал. 1 от ЗСВ в относимата редакция (вкл. и след
01.01.2017 г.) следва, че лицето, което се е дипломирало по тази специалност,
но не притежава юридическа правоспособност, отново не може да упражнява
юридическа професия. Видно от разпоредбата на чл. 297, ал. 2 (нова - ДВ, бр. 62 от 2016 г., в сила
от 09.08.2016 г.) от ЗСВ, стажът за придобиване на юридическа правоспособност се провежда на два
етапа. Първият етап има за цел общо запознаване с основните функции,
задълженията и с организацията на дейността на органите на съдебната власт с
продължителност, не по-малка от два месеца, във всеки орган на съдебната власт
на стажант-юриста се определя наставник. Вторият се определя от законодателя като
професионален и се провежда при адвокат, нотариус, частен съдебен изпълнител,
представител на друга професия, за която се изисква юридическо образование, в
орган на изпълнителната власт или в друга институция, определена с наредбата по
чл. 297а, чиято дейност е свързана с развитието на правото,
съдебната власт или защитата на правата на човека. Професионалният стаж е с
продължителност 4 месеца и се провежда под ръководството на наставник, като
професионалният стаж може да бъде проведен и в орган на съдебната власт. Също
така по ал. 3 на чл. 294 от ЗСВ изрично е разписано, че по време на
стажа стажант - юристът не получава възнаграждение и времето не се зачита за
осигурителен стаж, освен когато договорът с лице по ал. 2, т. 2 предвижда
друго. В глава "Придобиване на правоспособност" е въведено в чл. 297а (нова - ДВ бр. 62 от 2016 г.) ЗСВ, задължение на
Министъра на правосъдието да издаде наредба относно назначаването, контрол и
изпит на стажантите, както и за поддържане на публичен регистър, на лицата
които са придобили юридическа правоспособност. След приключване на стажа
стажант - юристът полага изпит за придобиване на юридическа правоспособност.
Изрично в чл. 300 от ЗСВ е посочено същностното съдържание на този изпит,
който най – общо е свързан с проверка на получените по време на стажа
практически знания и умения.
Разписаната детайлна уредба на юридическия стаж,
провеждан от лицата, които са се дипломирали по специалността
"право", сочи на извод, че той е задължителен елемент от сложния
фактически състав по придобиване на юридическа правоспособност. Стажант –
юристите след приключването на стажа трябва да имат способност да анализират
фактите с правно значение и приложимото право. По време на задължителния
теоретичен стаж стажант-юристите се запознават практически с основните функции
и с организацията на органите на съдебната власт, изготвят проекти на съдебни
актове. Констатацията се извежда от целта на обучението по дадена специалност и
дипломирането на студента, които са свързани с получаването на правоспособност
да се упражнява съответната професия. Със стажа следователно продължава
професионалното обучение на дипломираните студенти по специалността
"право", налице е обучение по смисъла на чл. 82, ал. 1, изр. последно от КСО (ред. изм. в сила от 01.01.2017
г.). В този смисъл е Решение № 327 от 9.01.2019 г. на ВАС по адм. д. №
2853/2018 г.
С оглед на така посочената съдебна
практика, лица, завършили специалност „право“, но неположили стаж и съответен
изпит, не могат да упражняват юридическа професия. Следователно експертът с
юридическо образование - ключов експерт, задължително следва да притежава
юридическа правоспособност.
По II. - соченото
нарушение е на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ вр. чл.70, ал.2 от ЗОП и чл.2
от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, както и на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП - методиката
за оценка на офертите е незаконосъобразна. Критерий за възлагане е съобразно
чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП. Комплексната оценка се получава като сбор от
получените оценки по Технически показател с тежест 70 и Цена с тежест 30, като
максималният брой точки, който може да се получи от участниците, е 100 т.
Оценяването по ценовия показател се извършва след прилагане аритметична
формула, като субективния елемент е изключен.
По
отношение на техническия показател за оценка, наречен „Качество на
предложението за изпълнение на поръчката“ /КП/ обаче точките се получават на
база експертно оценяване, като в методиката фигурира базово изискване,
съставляващо условие за допустимост и съответно оценяването му с 1 т. При
наличието на всички задължителни елементи техническите предложения се допускат
до оценяване. В методиката е разписано, че чрез показателя „Качество на
предложението за изпълнение на поръчката“ се оценява предложената система за
организация на изпълнението и ефективното управление на човешките ресурси,
ангажирани в изпълнението на работите, предмет на обществената поръчка.
Оценката обхваща: организацията на експертите в екипа на участника;
разпределението на функциите, ролите и отговорностите на членовете на екипа и
на различните технически оператори /в случай на обединения и/или използване на
подизпълнители или трети лица/; предложените комуникационни и отчетни
процедури; описанието на дейностите, предмет на поръчката, предложените мерки и
процедури за контрол върху изпълнението на поръчката и осигуряване на
качеството на извършените дейности.
Надграждащите
условия, даващи основание за присъждане на точки по скалата 25 т., 50 т., 75 т.
и 100 т. са определени от възложителя като “обстоятелства“ и съответно колкото
повече /всички/ компоненти фигурират в техническото предложение, толкова повече
точки се присъждат на база експертната оценка на комисията. Тези обстоятелства
са следните:
• Представен е подход и методология за
изпълнение на дейностите, в т.ч. описание и взаимовръзка между етапи, дейности,
задачи, методи, ресурси и заинтересовани страни, които надграждат минималните
изисквания на техническите спецификации и кореспондират пряко с целите на
поръчката;
• Представена е
организационна структура на екипа за изпълнение, включваща както ключови,
така и неключови експерти (ако са предвидени такива), с описание на задълженията
на експертите, срокове за изпълнение на определени дейности и задачи (когато е
приложимо), необходими ресурси за изпълнението, комуникационни връзки и
методи за взаимодействие и комуникация.
• Предложен е механизъм за
гарантиране на качеството, кореспондиращ с подхода и методологията за
изпълнение, организационната структура и целите на поръчката;
• Идентифицирани са
критичните точки и рискове в процеса на изпълнение, на базата на индикативния
списък от техническите спецификации, като са предложени мерки за тяхното
управление и контрол, включващи конкретни методи и ресурси;
• Предвидени са механизми
за взаимодействие и комуникация с Възложителя и заинтересованите лица,
кореспондиращи с целите на поръчката;
• Не са допуснати грешно
тълкуване на изискванията на Възложителя, фактологически и смислови грешки,
двусмислие и други неточности, водещи до грешки, неясноти и противоречия в
техническото предложение.
Методът на сформиране на точки е
оповестен, както следва:
1 т. - не е налице нито едно от обстоятелствата;
25 т. - налице са не повече от две от
обстоятелствата;
50 т. -
налице са не повече от три от обстоятелствата;
75 т. - налице са не повече от четири от
обстоятелствата;
100 т. - налице и детайлно са описани
всички обстоятелства.
По отношение на базовото изискване е
посочено, че същото не кореспондира с нормата на чл.2, ал.1 от ЗОП във връзка с
чл.33, ал.1 от ППЗОП. Съгласно методиката за оценка базовото изискване
предполага извършване на описание на организацията на експертите на участника,
разпределението на функциите и отговорностите им, описание на предложените
комуникационни и отчетни процедури, описание на дейностите, предмет на
поръчката, и предложените мерки и процедури за контрол върху изпълнението на
поръчката. Същевременно с това, едно от изброените надграждащи компоненти,
описани в скалата като „обстоятелства“, отново е описание и взаимовръзка между
етапи, дейности, задачи, методи, ресурси, но в този случай комисията дава
преценка, че те надграждат минималните изисквания за техническите спецификации
и кореспондират пряко с целите на поръчката. По същество и в двата случая става
описание на организация на работния процес на екипа за изпълнение на услугата
като единствената разлика е, че по-голям брой точки ще бъдат присъдени за
по-подробно и детайлно описание на работния процес, за да може комисията да
приеме, че надграждат минималните изисквания и ще доведат до извод за пряко
кореспондиране на същите с целите на поръчката. Помощният орган на възложителя
ще оценява предложенията на кандидатите именно с оглед на пълнотата и начина на
представяне на информацията относно организацията за изпълнението на дейностите
в нарушение на забраната на чл.2, ал.1 от ЗОП вр. с чл.33, ал.1 от ППЗОП.
По отношение на надграждащите елементи, наречени
„обстоятелства“, и методът за формиране на оценката, същите не кореспондират с
чл.70, ал.7, т.2 и т.3 вр. с чл.70, ал.5, изречение последно вр. с чл.2, ал.2
от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП. Посочено е, че утвърденият от възложителя
механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, дава
неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не
предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката. Посочено е, че липсва указание колко
точки ще бъдат присъдени на участник, посочил 5 обстоятелства, и че с оглед
тежестта на техническия показател - 70 на сто, на практика се обезсмисля ролята
на ценови показател. Правят се съответни примерни изчисления, като се сочи, че
при технически показател от 1, 25 или 50 т. оферта не може да бъде класирана
по-напред от участник със 100 т от техническия показател.
По така наведеното нарушение съдът намира,
че същото е доказано в частта му относно липсата на възможност да се класират
предложения с пет надграждащи обстоятелства, и по отношение на нарушението по
чл.33, ал.1 от ППЗОП. Видно от методиката, се дават 75 т., когато са налице не
повече от четири от обстоятелствата, и 100 т., когато са налице и детайлно са
описани всички обстоятелства. На оферти с 5 обстоятелства не може да се
определи законосъобразно оценка, комисията ще има неограничена възможност за
класиране, но каквото и да бъде то, същото ще е незаконосъобразно. При
сравнение на базовото изискване, съставляващо условие за допустимост и
съответно оценено с 1 т. и надграждащите обстоятелства се установява, че
надграждащите обстоятелства за присъждане на по-голям брой точки преповтарят
обстоятелствата за получаване на минимален брой точки, поради което не дават
съществена добавена стойност към техническите предложения, а водят до това
участниците да предоставят по-пълна и подробна информация за изпълнение на
поръчката. И оценяването ще стане въз основа на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите, което е забранено от чл.33, ал.1 от
ППЗОП.
Предвид изложеното съдът счита, че второто
посочено нарушение е налице. Същото е мотивирано, като са изложени
последователни и непротиворечиви мотиви, противно на изложеното в жалбата.
По отношение на правната квалификация на
това второ нарушение съдът съобразява следното:
Съгласно Приложението към Наредбата за
нередности - описание на нередността по т. 11 - нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. В случая с незаконосъобразната методика, и с оценяването
въз основа на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите,
което е забранено от чл.33, ал.1 от ППЗОП, се постига ограничаване на достъпа
на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. Приложение №1а към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на
нередности въобще няма приложение в случаи като настоящия, доколкото негов
предмет са нередности, съставляващи нарушения при възлагането на обществени
поръчки до влизането в сила на настоящия ЗОП.
Въпреки че само едно от нарушенията,
приети за съществуващи от органа, е налице, решението за налагане на ФК е
законосъобразно, доколкото и за това съществуващо нарушение на ЗОП размерът на
ФК е 10% съгласно Наредбата за посочване на нередности. Както е посочено
по-горе, обществената поръчка е за услуга и стойността й попада в хипотезата на чл.20,
ал.1 от ЗОП.
Елемент на фактическия състав на нередността е
нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от възложителя на
обществената поръчка нарушение е на националния ЗОП, като
естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 от ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез
процентен показател, установен в Наредбата за посочване на нередности. Нито националното законодателство, нито законодателството
на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може
да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на
общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което
обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и
недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Следователно ако общината не бе допуснала установеното
нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат
по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на вредата от нередност е в
съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, като съдът следва да
приложи тази практика, за да преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза -
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
Посочената разпоредба от Регламент №
1083/2006 е
аналогична на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013.
В оспорения административен акт законосъобразно е
определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като
процент от допустимите за финансиране разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата
подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Според чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Решението е съобразено и с целта на
закона, доколкото следва да се възстановят в бюджета на Съюза неправомерно
изразходваните средства.
С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от
закона форма, съобразено със съществените административнопроизводствени
правила, в съответствие е с материалния закон съгласно посочените по-горе
коригиращи мотиви, както и с целта на закона, поради което жалбата срещу него
следва да бъде отхвърлена.
При този изход на делото ответникът има
право на своевременно поисканите разноски в размер на 450 лева за
юрисконсултско възнаграждение. Упълномощеният процесуален представител се е
явил в о.с.з., с оглед на което следва да се присъдят поисканите 450 лева
юрисконсултско възнаграждение по чл.25, ал.2 от Наредба за заплащането на правната помощ, вр.
чл.37 от Закона за правната помощ, вр.чл.78, ал.8 от ГПК вр.чл.143, ал.4 и
чл.144 от АПК, доколкото реално е осъществено процесуално представителство.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Червен бряг срещу Решение от
13.03.2020г. на Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“ и Главен директор на Главна дирекция „ОПОС“, с което
на общината е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от
ЗУСЕСИФ по сключен Договор за обществена поръчка №98-00-554/08.11.2019г. с
изпълнител „Интеладвайзърс“ ЕООД.
ОСЪЖДА Община Червен бряг, ЕИК *********, гр. Червен
бряг, ***, да заплати на Министерството на околната среда и водите разноски в
размер на 450 лв. /четиристотин и петдесет лева/.
РЕШЕНИЕТО подлежи на оспорване с касационна жалба,
чрез Административен съд Плевен, пред Върховен административен съд в 14 дневен
срок от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: