Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 133/08.03.2019 г.
гр. Монтана
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Монтана, втори
съдебен състав в публично съдебно заседание на първи март през две хиляди и деветнадесета
година в състав:
Административен съдия: Соня Камарашка
при секретаря Димитрана Димитрова,
като разгледа докладваното от съдията административно дело № 27 по описа за 2019г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалба от Община
Берковица представлявана от кмета М*** М*** Доцов против Решение
№РД-02-36-1580/11.12.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в
растеж" 2014-2020, с което
са приключени сигнали за нередност с № 672 и 673 с установяване на нередност и
извършени нарушения на чл. 2, ал. 2
от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1,
т. 1,т.2, т.3 от ЗОП и на чл. 59, ал.2
от ЗОП от бенефициента Община Берковица, като са наложени финансови
корекции във връзка с проведена обществена поръчка по ЗОП, с предмет: "Инженеринг-проектиране,
упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР, във връзка с реализация на
ОПРР 2014-2020 год., по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в
периферните райони" за обществени сгради на територията на гр. Берковица,
по четири обособени позиции, а именно по обособени позиции №1 - в размер на 5 %
върху стойността на допустимите разходи от 214 326 лева с ДДС по Договор № BG16RFOP001-2.001-0040-C01-S-01
от 29.08.2017г., с
изпълнител ДЗЗД "Б***
2***" по РС
672 от 10716,30 лева /десет хиляди седемстотин и шестнадесет лева и тридесет
стотинки/ с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да
не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. По обособени
позиции №2 в размер на 5 % от върху стойността на допустимите разходи от 1359
030,00 лева с ДДС по Договор № BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01 от 23.05.2018г., с изпълнител ДЗЗД
"Б*** 2***"
по РС 673 от 67951,50 лева /шестдесет и седем хиляди деветстотин петдесет и
един лева и петдесет стотинки/ с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова
помощ, която да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
В жалбата се
твърди, че оспореното в цялост Решение не е издадено от компетентен орган,
поради което е нищожно; липсва материална компетентност за налагане на
финансова корекция, тъй като не се касае за заявени за плащане или за
възстановяване разходи; неспазване на установената форма и немотивираност на
решението – изразяващи се в липса на мотиви които за обосноват заключението за
наличие на нередност и съответно налагане на финансова корекция, липса на
мотиви за фактите и обстоятелствата от които следва, че е налице нередност,
липса на обсъждане на възраженията, в които се твърди, че Община Берковица е
посочила в документацията по процесната обществена поръчка „или еквивалент”, с
което не е ограничила участието на неограничен кръг лица; непосочванете в
оспореното решение, че се издава на основание чл.29, ал.1 от Наредба за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове
и липсата на дата, води до неговата незаконосъобразност, поради неспазване на
изискуемото за същото съдържание; неспазване на формата и съдържанието на
оспореното решение съгл. Чл.59, ал.2 от АПК, като се твърди, че името на
длъжността на издателя на решението следва да са част от съдържанието на акта,
липса на отразяване в решението, че заместник-министъра на МРРБ е Ръководител
на УО на ОПРР с което е нарушен чл.59, ал.2,т.8 от АПК; непосочване на
фактически и правни основания за издаване на решението с което е нарушен чл.59,
ал.2, т.4 от АПК, тъй като документацията по обществената поръчка е одобрена с
решението за откриване на процедурата и не е обжалвана в законоустановения срок,
именно след като възложителя е посочил квалификацията на експертите, че може да
бъде „еквивалент”, не е ограничил участниците и изпълнението на критерия на
възложителя чрез други лица от други професии и с друга квалификация. Излага
доводи, че критериите за подбор не могат да се определят като нередност, тъй
като се отнасят до експертите, с които следва да разполага участника, а не до
свойства и изисквания касаещи пряко участника. Твърди се, че липсва
разпоредителна част на решението, с която се определят правата или
задълженията, начинът и срока за изпълнение, в противоречие с чл.59, ал.2, т.5
от АПК, тъй като сумите не са заявени за плащане. Твърди се противоречие с
материалния закон и липса на нарушение на принципите по чл.2, ал.2 от ЗОП и
чл.59, ал.2 от ЗОП, както и наличието на нередност по т.9 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляваща основания за
налагане на финансови корекции. Твърди се, че поради големия брой участници в
обществената поръчка, липса на обжалване на документацията на обществената
поръчка, преминатия предварителен контрол на документацията по реда на ЗОП и
липсата на отстранени участници, изключван възможността евентуалните нарушения
да имат отражение върху бюджета на съответния фонд. Отрича се нарушение по т.1
от обжалваното решение относно заложеното изискване по ОП 2 за притежаване на
регистрация в ЦПРС към Строителната камара по-голяма отколкото е необходимо, а
именно „минимум трета категория за ОП2”, въпреки, че съгласно издаденото
по-късно разрешение за строеж се касае за обект от четвърта категория, тъй като
разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП дава възможност на възложителя да заложи
критерии и изисквания, които са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка, с което се е съобразил именно
възложителя. Твърди се, че възложителя е спазил изискването на чл.137, ал.4 от ЗУТ, тъй като предмета на обществената поръчка – читалище е сграда за
обществено обслужване с над 300места за посетители, то правилно е приложил
разпоредбите на чл.137, ал.1,т.3, буква „в” от ЗУТ и чл.6, ал.3,т.4 от Наредба
№1 за номенклатурата на видовете строежи на МРРБ, като строеж от трета
категория. Като издаденото разрешение за строеж определено в зависимост от
заложените в проекта за конкретно изпълнение строителни и монтажни работи са
издадени по-късно и възложителят не е можел да се съобрази с тези факти, поради
липсата на инвестиционен проект. По отношение на твърдяното в т.2 от
обжалваното решение нарушение, относно изискванията за „2.1.8 проектант по част
управление на отпадъците - инженер или еквивалент”, се твърди, че същото не е
ограничително, тъй като възложителя е посочил „или еквивалент”, поради което не
е ограничена конкуренцията, даване на предимство или ограничаване участието на
определени правни субекти в обществената поръчка, поради което същото може да
бъде и архитект стига да има пълна проектантска правоспособност, съгласно
ЗКАИИП. Твърди се, че дори възложителя, да има при така заложените изисквания
ограничение в участието на архитекти като експерти, то чл.2, ал.2 от ЗОП му
дава право да заложи критерии и изисквания които са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Изискването за определен експерт не е изискване към самия участник, като то е
преодолимо от него чрез наемане на съответните експерти, включване на
подизпълнители притежаващи съответните експерти. Липсва каквото и да е
ограничаване на участието в обществената поръчка или ограничаване на
конкуренцията. По отношение на твърдяното в т.3 от обжалваното решение
нарушение, че като е въвел изискване за висше образование с професионална
квалификация „строителен инженер или еквивалент”, възложителят необосновано е
ограничил лицата, които биха могли да изпълняват поръчката като разполагат с
експерти с друга образователна квалификация, преминали обучение за
осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат. Отрича
се извършено нарушение от възложителя, тъй като същия се е съобразил с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, като е
заложил изискване участникът да разполага със специалист за контрол по
качеството/отговорник по качеството с висше образование с професионална
квалификация „строителен инженер или еквивалент”, като не е изключил от
участието други лица посочвайки „или еквивалент”. Твърди, че въведеното
изискване не е завишено и ограничително, тъй като за изпълнение на длъжността
не е необходимо единствено притежание на удостоверение за преминат курс по
обучение, тъй като контролът на качеството ще се осъществява при изпълнение на
СМР /строителство/ и/или проектиране и изпълнение на строеж, поради което
възложителя се е ръководил от предмета на обществената поръчка и вида на
дейностите които трябва да извършва. Възразява се срещу размера на определената
финансова корекция, като се твърди, че същата не съответства на Наредбата за
посочване на нередности, твърди се липса на нанасяне на вреда на бюджета на ЕС;
както и несъразмерност на наложената финансова корекция спрямо евентуалното
нарушение и несъответствие с целта на закона.
В съдебно
заседание жалбата се поддържа от процесуален представител адв. М.Ц.-А. от САК,
която моли за отмяна на постановеното решение по изложените в жалбата
съображения, като претендира присъждане на сторените разноски, съобразно
представен списък с разноски по чл.80 от ГПК.
Ответника Заместник министър на регионалното
развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР, чрез процесуалния си
представител адв. Л.Я. *** към Адвокатско дружество „П*** и К*** ”, оспорва жалбата и моли съда да
отхвърли същата като неоснователна. Представя писмена защита и списък с разноски по чл.80 от ГПК.
По делото е
приложена административната преписка по издаване на оспореното решение и документите
от проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг-проектиране,
упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР, във връзка с реализация на
Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 год., по процедура за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в
периферните райони" за обществени сгради на територията на гр. Берковица,
по четири обособени позиции.
Административен съд – Монтана, в
настоящия съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по
реда на чл. 235, ал.
2 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК приетите по делото писмени доказателства, приема за установено
от фактическа страна следното:
На 14.09.2016 г. между Министерство на
регионалното развитие и благоустройството - управляващ орган на оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /ОПРР/ и община Берковица
като бенефициент, на основание чл.45, ал.2 от ЗУСЕСИФ във връзка с постъпило
проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-2.001-0087 "повишаване на
енергийната ефективност на общинската културна инфраструктура в Община
Берковица – Народно Читалище „Иван Вазов 1872” гр.Берковица и одобрено на 07.07.2016
г. от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., е сключен административен
договор №РД-02-37-76 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР по
процедура за директно предоставяне BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в
периферните райони" /100 %/ в максимален размер до 1 468 065. 26 лева/л.
74-82 от делото/ с общи условия към него. На 14.09.2016 г. между Министерство
на регионалното развитие и благоустройството - управляващ орган на оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /ОПРР/ и община Берковица
като бенефициент, на основание чл.45, ал.2 от ЗУСЕСИФ във връзка с постъпило
проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-2.001-0040 "повишаване на енергийната
ефективност на сграда на държавната администрация – РУ Полиция Берковица,
находища се в гр.Берковица, пл.”Йордан Радичков”№* ” и одобрено на 26.07.2016
г. от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., е сключен административен
договор №РД-02-37-74 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР по
процедура за директно предоставяне BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в
периферните райони" /100 %/ в максимален размер до 239 646,06 лева/л.
83-92 от делото/ с общи условия към него.
В изпълнение на административните
договори с Решение № ОП-3/2016-0040 от 30.11.2016 г. на кмета Община Берковица,
в качеството на възложител, е открита процедура за възлагане на обществена
поръчка, с предмет: "Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор
и изпълнение на СМР, във връзка с реализация на ОПРР 2014-2020 год., по
процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в
периферните райони" за обществени сгради на територията на гр. Берковица,
по четири обособени позиции, в това число и процесните №1 повишаване на
енергийната ефективност на сграда на държавната администрация сграда на РУ
Полиция Берковица, находища се в гр.Берковица, пл.”Йордан Радичков”№* и №2 повишаване
на енергийната ефективност на общинската културна инфраструктура в Община
Берковица сграда на Народно Читалище „Иван Вазов 1872” гр.Берковица.
Обявлението за обществена поръчка е
било изпратено за публикуване в официален вестник на ЕС с №2016/S 234-425944 от 30.11.2016год. с номер
на поръчката в РОП 00017-2016-0014. С Решение № ОП-3/2017-0062 от 05.07.2017 г.
на кмета Община Берковица било одобрено класирането на участниците в обявената
открита процедура за възлагане с обществена поръчка с предмет
"Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на
СМР, във връзка с реализация на ОПРР 2014-2020 год., по процедура за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в
периферните райони" за обществени сгради на територията на гр. Берковица,
по четири обособени позиции, като по Обособена позиция №1 повишаване на
енергийната ефективност на сграда на държавната администрация сграда на РУ
Полиция Берковица, находища се в гр.Берковица, пл.”Йордан Радичков”№* и №2
повишаване на енергийната ефективност на общинската културна инфраструктура в
Община Берковица сграда на Народно Читалище „Иван Вазов 1872” гр.Берковица за
спечелил поръчката бил обявен ДЗЗД "Б*** 2***" с ЕИК * .
В резултат на проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка били сключени и процесните договори по
обособена позиция № 1 Договор № BG16RFOP001-2.001-0040-C01-S-01
с рег. №292 от
29.08.2017г., с изпълнител ДЗЗД "Б*** 2017" на стойност
178 605,00лв. без ДДС /214 326,00 лв. с ДДС/, с предмет „Инженеринг-проектиране,
упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР, във връзка с реализация на
ОПРР 2014-2020 год., по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в
периферните райони" за обществени сгради на територията на гр. Берковица –
ОП 1 повишаване на енергийната ефективност на сграда на държавната
администрация сграда на РУ Полиция Берковица, находища се в гр.Берковица,
пл.”Йордан Радичков”№* на л.113-121 от делото. По обособена позиция № 2 Договор
№ BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01 с рег. №173 от 23.05.2018г., с
изпълнител ДЗЗД "Б*** 2***"
на стойност 1 132 525,00лв. без ДДС /1 359 030,00 лв. с ДДС/, с
предмет „Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на
СМР, във връзка с реализация на ОПРР 2014-2020 год., по процедура за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в
периферните райони" за обществени сгради на територията на гр. Берковица –
ОП 2 повишаване на енергийната ефективност на общинската културна
инфраструктура в Община Берковица сграда на Народно Читалище „Иван Вазов 1872”
гр.Берковица на л.104-112 от делото.
В Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие” /СППРР/ към МРРБ - УО на
Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 са получени сигнали за
нередност във връзка с изпълнението на договори за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, финансирани от ОПРР, по които Община Берковица е бенифициент
регистрирани в Регистъра на сигналите за нередности под №672 по отношение на
обособена позиция №1 за повишаване на енергийната ефективност на сграда на
държавната администрация - сграда на РУ Полиция Берковица, находища се в
гр.Берковица, пл.”Йордан Радичков”№* по Договор № BG16RFOP001-2.001-0040-C01-S-01
от 29.08.2017г., с
изпълнител ДЗЗД "Б***
2***" и под № 673 по отношение на обособена позиция
№2 за повишаване на енергийната ефективност на общинската културна
инфраструктура в Община Берковица сграда на Народно Читалище „Иван Вазов 1872”
гр.Берковица по Договор № BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01 с рег. №173 от 23.05.2018г., с
изпълнител ДЗЗД "Берковица 2017".
Видно от приетото като доказателство
по делото уведомително писмо с Изх. № 99-00-6-1324 от 12.11.2018г. на Заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на
ОПРР кмета на Община Берковица е бил уведомен за стартираната процедура по
чл.73 от ЗУСЕСИФ за констатираните нарушения. Против описаните нарушения от кмета
на Община Берковица са депозирани възражения до Ръководителя на УО на ОПРР с
изх. №ЕФПП 04-01-7/1/ от 26.11.2018год. Управляващият орган разгледал
възражението и взел становище за неговата неоснователност, видно от мотивите на
оспорения акт в частта му по буква В, като издал оспореното Решение
№РД-02-36-1580/11.12.2018г., с което приключил сигнали за нередност с № 672 и
673 и установил нередност по т. 9 от Раздел I „Обявление и
документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана",
към Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. -
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие", относно
нарушенията незаконосъобразно определени критерии за възлагане - за нарушението
неправомерни критерии за подбор.
Прието е извършени нарушения на чл. 2, ал. 2
от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1,
т. 1,т.2, т.3 от ЗОП и на чл. 59, ал.2
от ЗОП от бенефициента Община Берковица, като в обявлението и
документацията възложителят е задал следните изисквания: 1.Участникът трябва да
има регистрация е Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към
Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която
попада обекта на поръчката 1 група минимум трета категория за ОП 2 и четвърта
категория, за ОП 1, ОП3 и 0П4, съгласно
Наредба №1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл.137 от ЗУТ. Съгласно чл. 60 от ЗОП за чуждестранни лица - участници в процедурата - в
аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са
установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство. В случай на обединение изискването се отнася до
участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство, съгласно
документа за създаване на обединението. При участие на подизпълнители, същите
трябва да отговарят на горепосоченото изискване съобразно вида и дела от
поръчката, който ще изпълняват.", като възложителят в случая Община
Берковица е поставила изискване за по-висока категория регистрация на
участниците спрямо действителната категория, в която попада обектът, като
изискването е непропорционално и е въведено в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
което би могло да бъде с финансов ефект. 2. Участникът следва да разполага с
персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението па проектните дейности и строителството /отнася се за всяка една
от обособените позиции/. За
изпълнение на проектирането и авторския надзор участникът, следва да разполага
със следния екип от специалисти - проектанти с пълна проектантска
правоспособност, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на поръчката: „2.1.8.
Проектант по част управление на отпадъците - инженер или
еквивалент. Всички проектанти следва
да притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент
съгласно законодателството на държава - членка на Европейския съюз, или на
друга държава - страна по споразумението за Европейското икономическо
пространство”. Изискването за „2.1.8. Проектант по част управление на
отпадъците - инженер или еквивалент" е ограничителна квалификация, тъй
като Закона за управление на отпадъците и т.1 § 1 от Допълнителни разпоредби на
Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране
допуска и лица с друга квалификация да извършват дейността по проектиране, като
същото е въведено в нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като
поставеното ограничително условие би могло да има разубеждаващ ефект спрямо
потенциални заинтересовани икономически оператори. 3. Въведено изискване „За
изпълнение на СМР/ строителство и/ или проектиране и изпълнение на строеж/
участникът следва да разполага със следните Ръководни технически лица /важи за
всички обособени позиции/ - 2.2.2.Специалист за контрол по качеството
/отговорник по качеството с висше образование с професионална квалификация
"строителен инженер" или еквивалентна. Въведеното изискване висше
образование с професионална квалификация "строителен инженер"
необосновано ограничава лицата, които биха могли да изпълнят поръчката като
разполагат с експерти с друга образователна квалификация, преминали обучение за
осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат.
Липсва установено в закон изискване за минимално необходимо образование за
изпълнение на длъжността Контрол по качеството в строителството, тъй като
единственото законово положение по отношение на тази длъжност е уредено в
чл.15, ал.1, т.5 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/. В случая възложителят
е въвел двете условия комулативно - наличие на висше образование с
професионална квалификация „строителен инженер или еквивалент", а другото
- за наличие на правоспособност за упражняване на съответната позиция. За
изпълнение на длъжността е необходимо единствено притежание на удостоверение за
преминат курс на обучение. Тъй
като възложителят е ограничил конкуренцията чрез включване на условие, което
необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществените поръчки е
налице нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, което се характеризира с разубеждаващ
ефект по отношение на тези, които могат да изпълнят условието, като е нарушен
принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за свободна
конкуренция, установени в чл.2, ал.1 от ЗОП.
След като е прието, че констатираните
нарушения биха могли да имат финансов ефект са наложени финансови корекции във
връзка с проведена обществена поръчка по ЗОП, с предмет:
"Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР,
във връзка с реализация на ОПРР 2014-2020 год., по процедура за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в
периферните райони" за обществени сгради на територията на гр. Берковица,
по четири обособени позиции, а именно по обособени позиции №1 - в размер на 5 %
върху стойността на допустимите разходи от 214 326 лева с ДДС по Договор № BG16RFOP001-2.001-0040-C01-S-01
от 29.08.2017г., с
изпълнител ДЗЗД "Б***
2***" по РС
672 от 10716,30 лева /десет хиляди седемстотин и шестнадесет лева и тридесет
стотинки/ с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да
не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. По обособени
позиции №2 в размер на 5 % от върху стойността на допустимите разходи от 1359
030,00 лева с ДДС по Договор № BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01 от 23.05.2018г., с изпълнител ДЗЗД
"Б*** 2***"
по РС 673 от 67951,50 лева /шестдесет и седем хиляди деветстотин петдесет и
един лева и петдесет стотинки/ с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова
помощ, която да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
Решението било изпратено на кмета на
Община Берковица с писмо изх. № 99-00-6-1471/11.12.2018 г. по пощата и е
получено на 12.12.2018 г.
Недоволен от решението кметът на
Община Берковица подал жалба чрез МРРРБ с изх.№ ОП-66-00-149 /100/ от 27.12.2018
г.
При така установената фактическа
обстановка, настоящият състав на Административен съд - Монтана, при спазване на
изискванията на чл.168, ал.1-3 от АПК за проверка на оспорения административен
акт на всички основания по чл.146, т.1-5 от АПК, намира от правна страна,
следното:
Жалбата е процесуално допустима, като
подадена в срока по чл. 149, ал.
1 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването.
Разгледана по същество същата се явява неоснователна.
Решението е издадено от компетентен
орган. Съгласно чл.69, ал. 1
от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36
и т.38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от
ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал.4 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията
или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 –
2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.
Следователно, на основание чл.9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл.25, ал. 1
от Закона за администрацията и чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО,
одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче,
видно от нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да
делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройство на Д*** Николова- заместник министър на регионалното развитие и
благоустройство, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган
по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. в тази връзка
се явяват неоснователни възраженията на жалбоподателя за липса на материална
компетентност от страна на издателя на решението.
Решението
е издадено в исканата от закона писмена
форма - чл.59, ал 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В оспорения акт са
посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка
и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са
правните норми, послужили като основание за постановяване на административния
акт. Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени конкретно извършени нарушения на Закона
за обществените поръчки, по неспазване на разпоредбите на чл. 2, ал. 2
от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1,
т. 1,т.2, т.3 от ЗОП и на чл. 59, ал.2 от ЗОП. Посочени са като правни основания за издаване чл. 70, ал.
1, т. 9, чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 143,
параграф 2, във връзка с чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и Съвета, след постъпили сигнали за нередност с рег. №672 и 673
регистрирани в Регистъра на сигнали и нередности. Доколко тези фактически и правни основания са
материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на определената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Неоснователни са наведените от
жалбоподателя доводи досежно, твърдяното неспазване на разпоредбата на чл.5,
ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, поради факта, че Община Берковица
не е заявила за плащане процесните разходи, тъй като разходите са поискани от
Община Берковица и са одобрени още с подписването на административните договори
с №РД-02-37-76/14.09.2016год. и
№РД-02-37-74/14.09.2016год. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР по процедура за директно предоставяне
BG16RFOР001-2.001 "Енергийна
ефективност в периферните райони", като
са наложени финансови корекции представляващи безвъзмездна финансова помощ, която
следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане по обособена
позиция 1 и 2.
Действително в съдържанието на оспореното решение не е посочен издателя на акта и неговата
длъжност, дата на решението, както и че оспореното Решение е издадено на
основание чл.29, ал.1 от Наредбата за нередност, което е основание за
приключване на процедурата по администриране на нередността, за която Община
Берковица е била уведомена от УО по ОПРР, но твърдените пороци от жалбоподателя, нямат отношение към валидността
на индивидуалния административен акт при липса на форма и съдържание, която да може да са
приравни на липса на волеизявление и да доведе до отмяна на оспореното решение в обжалваната част. Още повече, че
жалбоподателя не е бил лишен от възможността да разбере какви са констатираните
нарушения и тяхната квалификация, размера на наложената санкция и основанията
за определянето й, като се е възползвал и от правото си на възражение по тях.
Финансовата
корекция е административна мярка, която се материализира в ИАА, с които се
определя по основание и размер.
Актът за налагане на финансова
корекция е издаден при действието на ЗУСЕСИФ, чиито процесуални правила са
приложими по отношение на процедурата. Разпоредбата на чл.73, ал.2
ЗУСЕСИФ изисква преди налагане на финансовата корекция по ал. 1
управляващият орган да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения
по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да
приложи доказателства.
Съдът намира, че тази процедура е
спазена. Видно от доказателствата ползвателят на финансовата помощ, Община Берковица,
е била уведомена с уведомително писмо цитирано по-горе за открити нередности и
възможността за налагане на ФК за тях. Срещу това писмо жалбоподателят е имал
възможност да изложи своите възражения писмено, което той е направил. Видно от
мотивите на издаденото решение тези възражения са разгледани срещу
констатациите в уведомителното писмо, с което не е допуснато съществено
процесуално нарушение, тъй като са спазени административно производствените
правила, като обстоятелството, че органа не е уважил възражението, не води до
неговата порочност, в каквато насока са доводите в жалбата. Спазени са
правилата, установени в ЗУСЕСИФ за предварително уведомяване на бенефициера за
възможността да му бъде наложена ФК. Спазен
е и изискуемият от чл. 73, ал.3
ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Съдът намира, че при постановяване на
оспореното решение е спазен и материалния закон.
Наложена е от ответника на
жалбоподателя финансова корекция във връзка с нередности при изпълнението на
задълженията му по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативната програма "Региони в растеж" (2014-2020), съфинансирана от
Европейския фонд за регионално развитие, по отношение на което намира
приложение Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година. Съгласно чл. 143, т. 1
от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17
декември 2013 г. за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд
за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент №
1083/2006 на Съвета (Регламент №
1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Съобразно чл. 143, т. 2 от Регламента
държавите-членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с
отделните или системни нередности, установени в операциите или в оперативните
програми. Съобразно чл. 2, т. 36
от Регламент № 1303/2013, "нередност" означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от горните разпоредби и
легалната дефиниция на понятието "нередност" за налагане на финансова
корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на
икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане; нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет;
вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия
оператор.
В случая жалбоподателят по делото има
качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37
от Регламент от № 1303/2013 г.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
посочените правни основания, в частност чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ-приложеното основание от административния орган в
случая: за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 49, ал. 2
от глава ІV на
ЗУСЕСИФ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство,
услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки,
се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки
– когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Следователно
в случая за нарушение на правилата на ЗОП по определяне на изпълнител е налице
основание за отмяна на финансовата подкрепа.
Съобразно чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет
-НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.,
обн. ДВ, бр.27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., изм. бр. 68 от
22.08.2017г., в сила от 22.08.2017г.
В настоящия случай процедурата по
администриране на нередност е започнала през 2018 г., поради което безспорно
Наредбата е приложимият нормативен акт за определяне на нередност. Съобразно
чл. 1, т. 1 от Наредбата със същата се посочват случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1,
т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове като нередностите по чл.1, т.1 и приложимите
процентни показатели са посочени в Приложение № 1 /чл. 2 от наредбата/.
В случая от значение е дали от
икономическия субект, какъвто безспорно е Община Берковица, е извършено
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова дали това нарушение има
или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Нормативната уредба на обществените
поръчки предоставя на възложителя свободата да избере начина, по който да
отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката. За да се гарантира
реална конкуренция обаче, тази свобода не може да е неограничена, а следва да е
подчинена на законовите изисквания.
Възложителят е определил предмета на
поръчката (в раздел II.2.4 от обявлението и ТС) - проектиране и извършване на
строителство за изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на
сграда от общинска културна инфраструктура - Народно Читалище „Иван Вазов
1872", гр. Берковица, находяща се в гр. Берковица, пл. „Йордан
Радичков" № 1", със следните особености: „Идентификатор на сградата*** в П*** по кадастралната карта(КК) на гр. Берковица,
УПИ I, кв.64, парцел: 1 по плана па гр.Берковица; година на построяване:
1962-1963год.; сградата е монолитна, с 2 /два/ надземни етажа, 1 /един/
полуподземен - частичен сутерен и неизползваемо подпокривно пространство;
Застроена площ- 1301.00кв.м; Разгъната застроена площ: 4098.93кв.м. В раздел
III. 1.1 „Годност за упражняване на професионалната дейност, включително
изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри"
от Обявлението за обществена поръчка, възложителят е изискал от участниците да
докажат вписването си в професионален регистър за обекти от конкретна категория
и група: „Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален
регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи
от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката I група минимум,
трета категория за ОП 2 и четвърта категория, за ОП 1, ОП3 и ОП4, съгласно
Наредба №1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи и чл. 137 от ЗУТ". Не се спори от страните и се установява, че на жалбоподателя е издаденото
за обекта „Сграда на общинска културна инфраструктура - Народно читалище „Иван
Вазов 1872", пл. „Йордан Радичков" №1, гр.Берковица" разрешение
за строеж № 34 от 04.10.2018г., одобрено от главния архитект на Община
Берковица, за изпълнение на строеж - четвърта категория, съгласно чл.137, aл.1, т.4, буква „д" от ЗУТ във вр.
чл. 9 от Наредба № 1/30.07.2003г., за номенклатурата на видовете строежи в УПИ
I, кв. 64 по плана на гр. Берковица. Предвид разполагаемо разрешение за строеж,
обекта на интервенция, в зависимост от характеристиките, значимостта,
сложността и рисковете при експлоатация, същия е категоризиран по чл. 137 от ЗУТ - „четвърта категория: б) жилищни и смесени сгради със средно застрояване;
сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000
до 5000 кв.м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители; д) (изм. - ДВ,
бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) реконструкция и основен ремонт на
строежите от тази категория и вътрешни преустройства на сградите от първа до
четвърта категория, с които не се засяга конструкцията им. Независимо от
изложените обстоятелства, възложителят е определил изискване към участниците за
регистрация в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи от минимум
трета категория - в) жилищни и смесени сгради с високо застрояване; сгради и
съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв.м
или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители; ж) (изм. - ДВ, бр. 82 от
2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) реконструкция и основен ремонт на строежите
от тази категория".
Предвид разпоредбите на ЗУТ,
категоризацията на обекта, предмет на процесната обществена поръчка, съгласно
издаденото разрешение за строеж, както и посочените от жалбоподателя особености
на сградата и статута й, същата попада в четвърта категория. Именно в
противоречие с материалната норма, възложителят е изискал от участниците
регистрацията им да отговаря на трета категория, която е неотносима към
предмета на поръчката и съответно издаденото разрешение за строеж. Както
правилно е приел УО не могат да се споделят възраженията на жалбоподателя, за
неотносимост на разрешението за строеж, поради по-късната дата на издаването му
(след обявяване на процедурата), поради факта, че възложителят е определил предмета
на поръчката по изпълнението на вече съществуваща сграда, с конкретни и добре
известни му характеристики. Още повече, че е бил запознат с нормативната му
отговорност като възложител за правилното прогнозиране, планиране, определяне
предмета на обществената поръчка и нейното провеждане. Видно от обявлението за
обществената поръчка в описателната част раздел ІІ.2.4, в т.2 изпълнение на СМР
са посочени дейности по конструктивно възстановяване – усилване, съпътстващи
строителни и монтажни работи, свързани с изпълнението на мерките за енергийна
ефективност и възстановяване на първоначалното състояние, нарушено от
обновяването; СМР на сградата на НЧ „Иван Вазов 1872”обхващат ремонт и
реконструкция на различни части на сградата предписани като задължителни мерки
в Техническия паспорт. Именно от технически паспорт на сградата и обследването
за енергийна ефективност са били известни на жалбоподателя характеристиките на
сградата и мерките които трябва да се изпълнят за поддръжка и ремонт на
сградата, както и указания за експлоатация, поради което не се споделят
възраженията им в тази насока. Във всички случаи възложителят следва да спазва
принципите на чл.2, ал.2 от ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които ограничават участието на стопанските субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, обема на обществените поръчки.
Извършено е нарушение на чл. 2, ал. 2
и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да
използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция. При възлагане на процесната обособена позиция - критерият за подбор е
неправомерно завишен съобразно предмета на поръчката по отношение категорията
на обекта, като възложителят не разполага с дискреционна власт да определя при
конкретна категоризация на обекта, съгласно действащата в областта нормативна
база, изискване към строителя за регистрация по категория, която му противоречи,
тъй като с това реално е ограничен достъпа на конкуренцията, изискването е
необосновано завишено/дискриминационно, поради което ограничава участието на
лица в разглежданата процедура имащи правото съгласно регистрацията си за
четвърта категория, да участват в поръчката и да реализират обекта, предмет на
възлагане, тъй като за изпълняваните видове дейности по обекта не е необходима
регистрация в ЦПРС - трета категория. Това нарушение произтича от действието на
жалбоподателя - възложител. Нарушението има финансово отражение - нанесена е
вреда на средства от ЕС, тъй като възложителят не е допуснал до
участие/класиране неопределен кръг икономически оператори, с което е понижил възможността
за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с
обективно нарушение на материалния закон, като настъпилата вреда - ограничената
конкуренция води до неподаване/класиране на икономически по-изгодни оферти,
което уврежда общия бюджет на ЕС или националния. С оглед горното, настоящият
състав на съда намира за доказано нарушението, осъществено от страна на
жалбоподателя по т.1.
По отношение на второто нарушение -
наличие на необосновано завишено условие, Проектант по част управление на
отпадъците да е с определена квалификация единствено инженер. В т. 2.1 от раздел III. 1.3) „Технически и професионални
възможности" на обявлението, възложителят е поставил изисквания към
предлаганите от участниците експерти: „2.1.8. Проектант по част управление на
отпадъците - инженер или еквивалент. Всички проектанти следва да притежават
пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и
инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент съгласно
законодателството на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава
- страна по споразумението за Европейското икономическо пространство".
Такова изискване не е предвидено по закон. При това положение,
незаконосъобразно жалбоподателят е въвел такова ограничение като е предвидил,
че на посочената длъжност следва да бъдат назначени единствено лица с
квалификация като инженер. Подробно е мотивирал приложимата към момента на
обявяване на процедурата 05.12.2016 г. нормативна уредба в Закон за управление
на отпадъците, в редакция ДВ. бр.14 от 20 февруари 2015г. и Наредба за
управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни
материали, приета с Постановление № 277 на Министерския съвет от 2012 г. (отм.
ДВ. бр.98 от 8 декември 2017г.) и ЗУТ, в § 1, т. 1 от Наредбата за управление
на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали:е
предвидено в 1. "Задължени лица, свързани със строителството и
премахването" са възложителят на строителството, проектантът, строителният
надзор, строителят, възложителят на премахването, лицето, което извършва
премахването, и всички лица, имащи отговорности съгласно наредбата и в т. 12 от
същия параграф е определено, че „Проектант" е всяко лице съгласно чл. 162,
ал. 1 ЗУТ, а именно: физическо или юридическо лице, включващо в състава си
физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност.
Развитите съображения изцяло се споделят от настоящия съдебен състав, тъй като
към момента на обявяване на процедурата, няма изрично нормативно изискване
досежно квалификацията, която следва да притежава този експерт, освен
проектантска правоспособност. Съгласно дефиницията дадена в т.1 § 1 от
Допълнителни разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране, по смисъла на този закон: "Проектант" е
физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано виеше училище с
професионална квалификация "архитект", "ландшафтен
архитект", "урбанист", "строителен инженер" или
"инженер" с образователно-квалификационна степен
"бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър
на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите
в инвестиционното проектиране, както и лице с призната
проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има
право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени
планове и инвестиционни проекти в
съответствие с придобитата правоспособност. С оглед на това, че горецитираният
закон допуска и лица с друга квалификация да извършват дейността по
проектиране, описаната от жалбоподателя /възложител/ квалификация правилно е
приета за ограничителна. Представянето на удостоверение за пълна проектантска
правоспособност само по себе си е достатъчно за доказване на квалификация и
правоспособност за изготвяне на проект в част ПУСО. Именно поставеното от
жалбоподателя /възложител/ изискване за професионална квалификация инженер
необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които отговарят на
законоустановените изисквания за заемане на тази позиция. С оглед на горното се
споделя направеният от административния орган извод, че заложеното от
възложителя изискване дава предимство на едни стопански субекти и неоправдано
ограничава участието на други, вкл. чуждестранни участници, е в нарушение на чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 и чл.
59, ал. 2 от ЗОП, а именно на равнопоставеност и липса на
дискриминация и на осигуряване на лоялна конкуренция, следва да бъде споделен.
Доводите в обратната насока, развити от жалбоподателя са неоснователни и не се
възприемат от настоящата инстанция. С оглед горното, настоящият състав на съда
намира за доказано нарушението, осъществено от страна на жалбоподателя по т.2.
По отношение на третото нарушение – в
т. 2.2. от раздел III.2.3) „Технически възможности" от обявлението за
обществена поръчка, жалбоподателя /възложител/ е заложил изискване участниците
да разполагат с „Специалист за контрол по качеството /отговорник по качеството
с висше образование с професионална квалификация "строителен инженер"
или еквивалентна". Такова изискване не е предвидено по закон. При това
положение, незаконосъобразно жалбоподателят е въвел такова ограничение като е
предвидил, че на посочената длъжност следва да бъдат назначени единствено лица
с квалификация като строителен инженер. В законодателството не са предвидени
специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които
е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на
строителството. При липсата на ограничения в нормативната уредба поставените от
жалбоподателя конкретни изисквания за образование на лицето, натоварено с тези
функции, необосновано ограничава кръга на потенциалните участници в
процедурата. Изводът, че функциите на контрол на качеството биха могли да бъдат
изпълнявани и от лица с друга професионална квалификация в строителството,
органът е подробно мотивирал с конкретни примери, като развитите от него
съображения изцяло следва да бъдат споделени. С поставянето на посочените
изисквания по отношение на образование и специалност, която следва да притежава
лицето, наето от кандидатите за длъжността "Експерт по качеството",
жалбоподателят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е
установил неправомерни критерии за подбор и с това е нарушил чл.2, ал.2 от
ЗОП. Наведените доводи от жалбоподателя, че изискванията са
съобразени със сложността, обема и количеството на предвидените за изпълнение
дейности, както и че право на възложителя е да иска поръчката да бъде изпълнена
по възможно най-добрия и качествен начин, поради което и са въведени посочените
изисквания, не могат да бъдат споделени. Свободата на възложителя не е
неограничена, а следва да бъде упражнена в рамките на законовите изисквания.
Поставяне на ограничения, по-големи от законовите такива, при всички случаи
необосновано ограничава конкуренцията и представлява нарушение на чл.2, ал.2 от
ЗОП. Доводите в обратната насока, развити от жалбоподателя са
неоснователни и не се възприемат от настоящата инстанция. С оглед горното,
настоящият състав на съда намира за доказано нарушението, осъществено от страна
на жалбоподателя по т.3.
Така описаните по-горе нарушения на
ЗОП правилно са квалифицирани като нередности по т. 9 "Неправомерни
критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие" от Раздел І "Обявление и
документация за обществена поръчка / процедура за избор с публична покана"
към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности", за които се предвижда налагане на 25 % финансова корекция,
който процент може да бъде намален на 10 или 5 в зависимост от тежестта на
нарушението.
Доколкото липсва легална дефиниция на
понятието „еквивалент”, съгласно тълковния речник на думите в българския език,
под „еквивалент”, следва да се разбира нещо, равностойно на друго, което може
да го замени. Всяка една от посочените по –горе квалификации притежава
специфика, която я отличава от професионалната квалификация „инженер”, по
отношение на изискването за „проектантска правоспособност” по част управление
на отпадъците, което не е еквивалент, както и по отношение на изискването за „строителен
инженер” при контрола на качеството. Така заложените изисквания са довели до
необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата, в
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. С оглед обстоятелството, че законът допуска
лица по част управление на отпадъците – притежаващи проектантска
правоспособност, а по отношение на контрола на качеството, лица със средно
образование и завършен четиригодишен курс на обучение, както и че по отношение
на тези лица не е поставено изискване да притежават висше образование с
конкретна специалност, обосновава извод, че поставените от възложителя
изисквания се явяват ограничителни по смисъла на закона.
Предвид горното следва да се приеме,
че е налице и вторият елемент от определението за нередност.
По отношение на третият елемент –
нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза, в константната си практика ВАС приема, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване
единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване
на разпоредбата на чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на
Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на
равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при
неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги
създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако
жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло в откритата процедура
да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на
предоставените от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи
неправомерното изискване на утежняващи доказателства, ограничава кръга на
потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако
жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по
финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на
Съюза биха били по-малки. Ето защо Съдът приема, че е налице и третият елемент
от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност,
представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
В оспореното решение органът е изложил
мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата, като
изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно
невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата.
Когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно
определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за
определяне на размера на вредата – чл. 72, ал. 3
от ЗУСЕСИФ. Налице са и мотиви относно определянето на финансова
корекция в размер на 5 % /предвид даденото на органа право да намали тази
корекция от 25 % на 10 % или на 5 % с оглед тежестта на нарушението/, като
органът е посочил за всяко едно от вменените нарушения, че налага санкция в
размер на 5 % поради поставяне на ограничителни изисквания, водещи до
накърняване на основните принципи регламентирани в чл. 2 от ЗОП,
т. е. съдържат се мотиви, поради което и Съдът приема, че от формална страна
органът е изпълнил задължението си. Правилно е определена и основата, върху
която е наложена финансовата корекция от по 5 % върху стойността на допустимите
разходи по всеки от административните договори, предвид обстоятелството, че
безвъзмездно предоставените средства са с 100% средства, предоставени от ЕСИФ.
Издаденото решение е и в съответствие
с целта на закона, към спазване на законодателството за провеждане и възлагане
на обществени поръчки, като организират провеждането им по начин, които да
гарантира принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна
конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, тъй като допуснатите
нарушения са предпоставка за необосновано допускане на едни и ограничаване на
участието на други лица в процедурата.
Предвид гореизложеното, като издадено
от компетентен орган, при липсата на съществени нарушения на процесуалните
правила, в съответствие с изискванията за форма на акта и целта на закона,
както и без противоречие с материалноправни разпоредби, процесното решение е
правилен и законосъобразен акт, а жалбата против него е неоснователна и следва
да се отхвърли.
Предвид изхода на делото и на
основание чл. 143, ал.4
от АПК искането на ответника за присъждане на направените по делото
разноски следва да бъде уважено за сумата от 3468,04 лв. с ДДС /три хиляди
четиристотин шестдесет и осем лева и четири стотинки/ съгласно представения и
приложен по делото договор за услуга, анекс към него и издадена фактура
№********** от 16.01.2019год. за изплатен адвокатски хонорар по представен
списък на разноските по чл.80 от ГПК.
Воден от горното и на основание
чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, Административен съд Монтана, ІІ-ри
състав,
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Берковица,
представлявана от кмета М*** М*** Доцов, против Решение
№РД-02-36-1580/11.12.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в
растеж" 2014-2020, с което
са приключени сигнали за нередност с № 672 и 673 с установяване на нередност и
извършени нарушения на чл. 2, ал. 2
от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1,
т. 1,т.2, т.3 от ЗОП и на чл. 59, ал.2
от ЗОП от бенефициента Община Берковица, като са наложени финансови
корекции във връзка с проведена обществена поръчка по ЗОП, с предмет:
"Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на
СМР, във връзка с реализация на ОПРР 2014-2020 год., по процедура за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в
периферните райони" за обществени сгради на територията на гр. Берковица,
по четири обособени позиции, а именно по обособени позиции №1 - в размер на 5 %
върху стойността на допустимите разходи от 214 326 лева с ДДС по Договор № BG16RFOP001-2.001-0040-C01-S-01
от 29.08.2017г., с
изпълнител ДЗЗД "Б***
2***" по РС
672 от 10716,30 лева /десет хиляди седемстотин и шестнадесет лева и тридесет
стотинки/ с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да
не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. По обособени
позиции №2 в размер на 5 % от върху стойността на допустимите разходи от 1359
030,00 лева с ДДС по Договор № BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01 от 23.05.2018г., с изпълнител ДЗЗД
"Б*** 2***"
по РС 673 от 67951,50 лева /шестдесет и седем хиляди деветстотин петдесет и
един лева и петдесет стотинки/ с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова
помощ, която да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане,
като неоснователна.
ОСЪЖДА Община Берковица да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройство, сумата от 3468,04 лв. с ДДС /три хиляди
четиристотин шестдесет и осем лева и четири стотинки/, представляваща заплатени
разноски за адвокатско възнаграждение, както и 5.00лева /пет/ лева държавна
такса при служебно издаване на изпълнителен лист в полза на Административен съд
гр.Монтана.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба чрез Административен съд - Монтана пред Върховен
административен съд в 14 - дневен срок от съобщението до страните.
На основание чл.138, ал.1 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните.
Административен
съдия: