Р Е Ш Е Н И Е
№ 164
гр. Велико
Търново, 14.07.2021 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд – Велико Търново, касационен състав в публично заседание на осемнадесети
юни две хиляди и двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА КОСТОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕВТИМ
БАНЕВ
ИВЕЛИНА ЯНЕВА
при
секретаря С.Ф.и в присъствието на прокурора от Великотърновска окръжна
прокуратура - Светлана Иванова, разгледа докладваното от съдия Банев касационно НАХД № 10116/ 2021 г., и за
да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 208 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 63, ал. 1, изр. ІІ
от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
Делото е образувано по касационна жалба
от *** П.Д. от ВТАК, като пълномощник на „Север нет“ ЕООД с ЕИК *********,
седалище и адрес на управление ***, срещу Решение № 260032 от 08.02.2021 г. по
НАХД № 205/2020 г. по описа на Районен съд – Свищов. С решението на районния
съд е потвърдено Наказателно постановление № 25/ 25.03.2020 г., издадено от
председателя на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/ - гр. София, с
което на „Север нет“ ЕООД, за извършено нарушение на чл. 228, ал. 1, т. 4,
предл. второ от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/ и на основание чл. 335,
вр. с чл. 336 от ЗЕС, е наложено наказание „имуществена санкция” в размер на
500,00 лева. Касаторът твърди неправилност на обжалваното решение, като развива
съображения, че от съда не са взети предвид допуснати в административната фаза
на производството съществени нарушения на процесуални правила и материалната
незаконосъобразност на НП, вкл. налагането на санкция въпреки наличието на предпоставките
по чл. 28 от ЗАНН. Конкретно излага твърдения за несъответствие на АУАН и НП с
изискванията на чл. 42, ал. 4, респ. на чл. 57, ал. 1, т. 5 и т. 6 от ЗАНН,
съставянето на АУАН в нарушение на чл. 40, ал. 2 от ЗАНН,
както и връчването му при спазване на специалната процедура по чл. 337а, ал. 6
от ЗЕС, без да са налице основанията за това. Счита и че поведението на
служител на КРС, който се е представил за потребител при изначално убеждение,
че не иска да бъде такъв, рефлектира върху материалната законосъобразност на
НП, доколкото прави недоказано самото административно обвинение. Твърди и че са
налице основания за прилагане на чл. 28 от ЗАНН, което неправилно не е взето
предвид от АНО и от съда. Цитираните оплаквания съдът квалифицира като такива
за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му при неправилно
приложение на закона и при допуснати съществени нарушения на процесуалните
правила – касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК. От
настоящата инстанция се иска да отмени обжалваното решение и разреши спора по
същество, като отмени издаденото от председателя на КРС наказателното
постановление. В съдебно заседание касаторът не изпраща представител, в писмено
становище от пълномощник *** К.А. от ВТАК, заявява, че поддържа жалбата с
направените искания, по съображенията изложени в нея и в становището. Прави
искане за присъждане на разноски за двете инстанции, представя списък на такива
за касационното производство, заедно с договор за правна защита и съдействие.
Ответникът
по касационна жалба – Комисията
за регулиране на съобщенията - гр. София,
редовно призован, не изпраща представител в съдебно заседание. В писмен
отговор на касационната жалба и отделно в писмено становище, чрез пълномощника
си ***М.Г., развива доводи за неоснователност на жалбата. Намира за правилни
изводите на районния съд за законосъобразно започнато и проведено производство
по установяване на нарушението и неговото санкциониране, вкл. надлежното
връчване на АУАН по реда на чл. 337а от ЗЕС,
на упълномощен представител на „Север нет“ ЕООД. Счита за ирелевантни намеренията
на проверяващия служител относно действителното сключване и изпълнение на
договора с дружеството, а самото нарушение е безспорно установено, и подробно
описано в АУАН и НП. Излага и подробни съображения за неприложимост на чл. 28
от ЗАНН. Моли да бъде оставено в сила обжалваното съдебно решение.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Велико Търново заема становище за основателност на
касационната жалба. Сочи, че след постановяването на решението на РС – Свищов е
налице изменение в ЗЕС, с отмяна на разпоредбата, нарушена от касатора, при
което следва да се приложи чл. 3, ал. 2 от ЗАНН. Предлага обжалваното решение
да бъде отменено и да бъде отменено потвърденото с него наказателно
постановление.
Съдът, след като се запозна с
представените по делото доказателства и извърши проверка на обжалваното съдебно
решение, установи следното:
Касационната жалба е подадена в срока по
чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, съгласно чл. 210, ал. 1 от АПК и
отговаря на изискванията на чл. 212 и чл. 213 от същия кодекс, приложими по
силата на чл. 63, ал. 1, изр. второ от ЗАНН. Като такава същата е процесуално
допустима за разглеждане в настоящото производство. Разгледана по същество
жалбата е основателна.
При извършената на основание чл. 218,
ал. 2 от АПК, вр. с чл. 63, ал. 1, изр. второ от ЗАНН проверка, съдът не
установи наличието на пороци, засягащи валидността и допустимостта на
обжалвания съдебен акт.
Въз основа на събраните в хода на
административнонаказателното и съдебното производство доказателства, се
установи, че фактическата обстановка по делото е правилно изяснена от районния
съд. По повод подаден сигнал № 12-01-1730/ 05.07.2019 г., на 01.10.2019 г.,
служители на КРС са извършили проверка в офис на „Север нет“ ЕООД, находящ се в
гр. Свищов, ул. „Патриарх Евтимий“ № 97. Единият от проверяващите – ст.
инспектори Г.И.се представил за клиент, като е поискал сключване на
индивидуален договор за предоставяне на телевизионна услуга. Такъв договор с № TZSV1219310/ 01.10.2019 г. бил изготвен от служителя на
дружеството И.К.- оператор контактен център, чрез софтуерна програма и подписан
от страните. След това служителите на комисията се легитимирали и пристъпили
към съставяне на констативен протокол № ВТ-ЙЙ-029/ 01.10.2019 г., в който е
описана фактическата обстановка и е посочено, че в договора не се съдържат
условия за подновяване и прекратяване на услугите. Това е било преценено като
нарушение на чл. 228, ал. 1, т. 4, предл. второ от ЗЕС и доставчикът е бил
поканен за съставяне на АУАН с писмо, изпратено по пощата. Пратката е върната с
отбелязване от служител на „Български пощи“ ЕАД, че не е потърсена от
получателя. В Протокол № ВТ-ЙЙ-035/ 20.12.2019 г. съставен от служители на КРС,
е обективиран фактът, че при посещение на адреса на управление на „Север нет“
ЕООД с цел съставяне и връчване на АУАН, на този адрес не е намерен управителя
или друго упълномощено лице, което да представлява дружеството. Последното е
дало основание за съставяне на АУАН при отсъствие на нарушителя, при условията
на чл. 40, ал. 2 от ЗАНН. От участвал в проверката служител на КРС е издаден
АУАН № ВТ-172/ 20.12.2019 г., като първоначално е предприето връчването му по
пощата, на адреса на управление на дружеството, за което няма данни да е било
успешно извършено. На 28.01.2020 г. на електронната страница на КРС е обявен
невръчен АУАН № 172/ 20.12.2019 г., на основание чл. 337а от ЗЕС, на същата
дата съобщението за акта е обявено и на таблото на КРС, за които обстоятелства
е съставен Констативен протокол № ВТ-ЙЙ-004/ 28.01.2020 година. В резултат на
12.02.2020 г. АУАН е бил връчен на упълномощено лице, което е вписало, че ще
представи възражения в писмен вид. Срещу него са подадени писмени възражение
като е посочило, че условията за подновяване и прекратяване на услугите могат
да бъдат посочени едва след преценка дали въобще е възможно инсталирането на
услугата, което е нямало как да бъде преценено към момента на подписване на
договора. Въз основа на АУАН № ВТ-172/ 20.12.2019 г. от председателя на КРС е
издадено НП № 25/ 25.03.2020 г., с което за извършено нарушение на чл. 228, ал.
1, т. 4, предл. второ от ЗЕС, на „Север нет“ ЕООД е наложена имуществена
санкция в размер на 500,00 лева. Наказателното постановление е връчено на
адресата на 26.06.2020 г. и е обжалвано пред РС в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН. Горната фактическа обстановка съдът е установил въз основа на събраните в
производството пред него писмени доказателства – документите, съдържащи се в
административното преписка и разпит на свидетели. При така установеното от
фактическа страна, районният съд е
намерил подадената пред него жалба за неоснователна, като е формирал извод за
законосъобразност на проведената процедура по издаването на АУАН и на НП,
съответствие на същите с установените в ЗАНН формални изисквания, издаването им
от компетентни органи, както и за надлежно връчване на АУАН по особения ред на
чл. 337а от ЗЕС. Съдът
е преценил като безспорно доказано извършването на нарушението – липса на
задължително съдържание на изготвения индивидуален договор, а също и неговото
авторство. Счел е за правилна дадената от
административнонаказващия орган квалификация на извършеното нарушение, като
наложеното наказание по вид и размер, съответства на предвиденото за нарушения
от този вид. Съдът е изложил и мотиви за липсата на основания за прилагане на
чл. 28 от ЗАНН.
Тези изводи на РС - Свищов
се споделят от настоящата инстанция. Актът за установяване на административно
нарушение и наказателното постановление са издадени от оправомощени за това
длъжностни лица и в рамките на определената им компетентност. Обратно на твърдяното
пред въззивната инстанция и в касационната жалба, същите отговарят на
изискванията относно формата и съдържанието им, установени в разпоредбите на
чл. 42, съответно чл. 57 от ЗАНН. АУАН е издаден в отсъствие на нарушителя при
безспорна доказаност на предпоставките по чл. 40, ал. 2 от ЗАНН, а предприемане
на връчването му по особения ред на чл. 337а, ал. 6 от ЗЕС е извършено, след
като не е могъл а бъде връчен по реда на предходните текстове от същата норма. В крайна сметка актът е бил редовно връчен на представител
на дружеството, който е вписал в него възражения, писмени такова са депозирани
и в срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН, т.е. обратно на наведените оплаквания,
дружеството е упражнило правото си на защита в пълен обем. Извършеното от касатора деяние е безспорно доказано и
съдържа от обективна страна признаците на административно нарушение, изразяващо
се в несъобразяване на доставчика на електронни съобщителни услуги, с
изискванията за задължително съдържание на индивидуалния договор при общи условия,
които изисквания към него момент са били регламентирани в чл. 228, ал. 1 и ал.
2 от ЗЕС, и по-конкретно – с тези по чл. 228, ал. 1, т. 4, предл. второ от ЗЕС.
То осъществява фактическия състав на визираната в диспозитива на наказателното
постановление законова норма и е основание за реализирането на
административно-наказателната отговорност, установена в чл. 336, вр. с чл. 335 от ЗЕС. Неоснователни са възраженията, че договорът е недействителен, поради порок
във волята на страната, съответно не е налице нарушение административно
нарушение. Извършването от проверяващи органи на контролна покупка на стоки и
услуги, е допустим способ за установяване на практиките на търговците, поради
което и спрямо нея са неприложими общите правила за действителност на договор. Наказващият орган е извършил правилна квалификация на
деянието, издирил е нарушената материалноправна разпоредба и е наложил
съответното за извършеното нарушение наказание, в минималния предвиден от
закона размер, като в случая липсват основания за прилагането на чл. 28 от ЗАНН
/не се спори използването на централизиран софтуер при изготвяне на
договора, т.е. изготвянето на договори в такъв вид е обичайна практика/.
Независимо от изложеното, касационната инстанция
намира, че наказателното постановление следва да бъде отменено. Съобразно чл.
3, ал. 1 от ЗАНН, за всяко административно нарушение се прилага нормативният
акт, който е бил в сила по време на извършването му. Към момента на извършване
нарушението от „Север нет“ ЕООД, в чл. 228, ал. 1, т. 4 от ЗЕС е било предвидено като задължително
изискване към съдържанието на индивидуалните договори на индивидуалните договор при общи условия, посочването на
условия за подновяване и прекратяване на услугите и на договора, което
не е било спазено от касатора. Наказателното постановление обаче е било обжалвано и не е влязло в сила,
като след постановяването на обжалваното решение на РС - Свищов, е влязла в
сила промяна на чл. 228 от ЗЕС, обнародвана в бр. 20 от 09.03.2021 г., с
която въпросното задължително изискване към съдържанието на индивидуалните
договори е отпаднало.
Съобразно чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, ако до влизане в сила на НП последват различни
разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя.
Настоящият състав намира, че разпоредбата на чл. 228, ал. 1 от ЗЕС, в сила от
12.03.2021 г., е по-благоприятен за нарушителя закон, тъй като е отпаднало
задължението на същия да вписва в индивидуалния договор коментираното по-горе
съдържание, съответно неизпълнението на това задължение вече не съставлява
противоправно поведение. Тези
обстоятелства обосновават приложимостта на по-благоприятния
административнонаказателен закон по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН и изключват
общото правило на ал. 1 за действието на нормативния акт към момента на
извършване на нарушението. Настоящата инстанция следва да съобрази посочената
разпоредба и да приложи по-благоприятния
за дееца закон.
Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено
и настоящият съдебен състав и
следва да реши делото по същество, като отмени наложената на „Север нет“
ЕООД имуществена санкция.
Независимо от изхода на делото,
неоснователно е искането на касатора за присъждане на съдебни разноски по
делото за две инстанции. Заявяване на искане за разноски по делото на СвРС едва
пред настоящата инстанция е недопустимо при положение, че такова не е
своевременно направено пред въззивния съд – до даването ход по същество в него
производство. Искането за разноски за ***ско възнаграждение по настоящото дело
е своевременно направено, но липсват доказателства такива разноски да са
действително сторени. Съгласно отбелязаното в договора за правна защита и
съдействие на л. 35 от делото, договореното възнаграждение е платимо по банков
път, като до приключване на устните състезания не е представен документ за
такова плащане.
Водим от горното и на основание чл. 221,
ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 63, ал. 1, изр. второ от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И:
Отменя Решение №
260032 от 09.03.2021 г., постановено по НАХД № 205 от 2020 г. по описа на
Районен съд – Свищов
и вместо него постановява:
Отменя
като незаконосъобразно Наказателно постановление № 25/ 25.03.2020 г.,
издадено от председателя на Комисията за регулиране на съобщенията - гр. София,
с което на „Север нет“ ЕООД, за извършено нарушение на чл. 228, ал. 1, т. 4,
предл. второ от ЗЕС и на основание чл. 335, вр. с чл. 336 от ЗЕС, е наложено
наказание „имуществена санкция” в размер на 500,00 лева.
Решението е
окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ
: 1.
2.