Решение по адм. дело №393/2022 на Административен съд - Пазарджик

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и е образувано по жалбата на Община Септември, ЕИК *********, гр. Септември, ул. „Ал. Стамболийски“ № 37А, представлявана от Васка Йорданова Рачева – кмет на общината, против Решение от 21.03.2022 г. на Ръководителя на УО на ОП „Околна среда 2014-2020 г.“, за определяне на финансова корекция в размер на 10 % по сключен Договор № 177/14.09.2018 г., на стойност 1 356 400 лева без ДДС.

В жалбата е посочено, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно, поради противоречия с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Счита, че всички посочени твърдения в оспорваното решение са субективни, неоснователни, необосновани и несъответни на фактическата обстановка по случая. Моли се да бъде отменено решението за определяне на финансова корекция.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от адв. И. АК – Пловдив, който по изложени съображения моли съда да уважи подадената жалба и отмени решението на управляващия орган, предвид подробните съображения, изложени в жалбата, и в представените допълнително писмени бележки. Претендира заплащането на направените по делото разноски, съгласно представен списък на разноските.

Ответникът по жалбата – Ръководителя на УО на ОП „Околна среда 2014-2020 г.“, при Министерство на околната среда и водите, редовно призован, не се представлява. По делото е постъпило писмено становище с вх. № 9341/06.10.2025 г. от правоспособен юрист и пълномощник на ответника С. З., която по изложени съображения моли съда да отхвърли жалбата. Счита, че процесният административен акт е издаден при точно прилагане на материалния и процесуален закон. Претендира направените по делото разноски в размер на 520 лева. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение, поради липса на фактическа и правна сложност на делото.

Административен съд – Пазарджик, като прецени събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и обсъди доводите на страните, приема за установено следното от фактическа страна:

Предмет на оспорване е Решение от 21.03.2022 г. на Ръководителя на УО на ОП „Околна среда 2014-2020 г.“, с което на Община Септември, представлявана от Васка Йорданова Рачева – кмет на общината е наложена финансова корекция в размер на 10 % по сключен Договор № 177/14.09.2018 г., на стойност 1 356 400 лева без ДДС.

Решението е редовно съобщено като в законоустановения 14-дневен срок е упражнено и правото на жалба пред Административен съд гр. Пазарджик. Същото е издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 101/22.12.2015 г., изм. и доп. бр. 52/09.06.2020 г.), във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-11/15.02.2018 г. на министъра на околната среда и водите и бенефициента Община Пазарджик, за изпълнение на проект BG16М1ОР002-2.002-0004 „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци за общини: Батак, Белово, Брацигово, Лесичово, Пещера, Пазарджик и Септември“, в качеството си на ръководител на Управляващия орган на Програма „Околна среда“ 2014 - 2020 г. (УО на ПОС) и с оглед констатации, обективирани в писмо с изх. № 2-002-0004-2-187/14.02.2022 г. и сигнал за нередност № 940, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г. на УО на ПОС.

С оспореното решение на бенефициента Община Пазарджик, със седалище и адрес на управление: гр. Пазарджик, бул. „България“ № 2, с ЕИК *********, представлявана от Тодор Попов, в качеството му на кмет, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на основание т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., за допуснато нарушение по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, както и нарушение на чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП: се определя обща финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи по сключения Договор № 177/14.09.2018 г. с изпълнител „Делчев Инженеринг“ ЕООД, на стойност 1 356 400 лв. без ДДС, сключен след проведено възлагане чрез открита процедура по ЗОП за строителство с предмет: „Проектиране, строителство, доставка и монтаж и авторски надзор за изграждане на инсталация за компостиране и съпътстващата инфраструктура на територията на община Септември“.

Във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведена обществена поръчка е идентифицирано нарушение с финансов ефект, изразяващо се в извършено нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано, че 1) е налице незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на изискването за вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), що се отнася до обединенията, с което е нарушен чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) и 2) формулиран е показател за оценка в методиката за оценка, който необосновано ограничава участието на лица в процедурата – нарушение на чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

При съобразяване на приложимите материалноправни разпоредби от ЗОП и ЗУСЕСИФ проверяващите са счели, че в проведената възлагателна процедура е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, т. к. чрез поставеното изискване се създава неравнопоставеност между участниците, доколкото при участник-обединение, съответствието с условието за вписване ще подлежи на установяване толкова пъти, колкото са лицата, образуващи обединението, което се явява в противоречие с предвидената в чл. 3, ал. 3 ЗКС възможност за упражняване на строителни дейности от лица, които не са вписани в ЦПРС, съвместно с лице, което притежава подобна регистрация.

Констатирано е и нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, чл. 70, ал. 5 изр. посл. и чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят открил обществена поръчка в нарушение на националните правила в областта на обществените поръчки, изразяващо се ограничаване достъпа на кандидатите или участниците. Нарушенията попадат в категорията нередности, разписани в т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 06 март 2020 г., за които в условията на чл. 5 от Наредбата е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по договор № 177/14.09.2018 г. с изпълнител „Делчев Инженеринг“ ЕООД, на стойност 1 356 400 лв. без ДДС.

Бенефициентът е уведомен с писмо за констатираното нарушение, в резултат на което е постъпило възражение с вх. № 2400-131/28.02.2022 г. по основателността и размера на първоначално определената финансова корекция.

Въз основа на тази фактическа обстановка, от правна страна съдът прави следните изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена в законоустановения срок и от лице имащо правен интерес от обжалването. С Определение № 551/21.04.2023 г. съдът е оставил без разглеждане жалбата на Община Септември и е прекратил производството по делото като е приел, че за жалбоподателя не е налице правен интерес от оспорването. С Определение № 6535/17.06.2025 г., постановено по адм. дело № 8236/2023 г. на ВАС – Седмо отделение е отменено Определение № 551/21.04.2023 г. и делото е върнато за продължаване на съдопроизводствените действия.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Съгласно разпоредбата на чл. 146 от АПК, съдът преценява законосъобразността на административния акт, като проверява дали е издаден от компетентен за това орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва закона. Извън правомощията на съда е да преценява целесъобразността на административния акт.

Обжалваното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма и от компетентен за това административен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на УО е Ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Структурите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се определят от Министерския съвет. В ал. 4 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“ и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Ръководителя на УО на ОПОС е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция.

От изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган – Г. С. - Ръководител на УО на ОПОС в кръга на нейните правомощия, съгласно Заповед № РД-13/06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите (лист 55).

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите, цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт, спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.

По приложението на материалния закон съдът намира следното:

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от Европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. При определянето на изискванията спрямо участниците е необходимо да се спазват принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП), свободна конкуренция (т. 2) пропорционалност (т. 3), публичност и прозрачност (т. 4). В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП, принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 от закона, а в контекста на повдигнатия пред настоящата инстанция правен спор – и дали са съобразени специфичните изисквания на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

Видно от обстоятелствената част на атакувания административен акт, изводът за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС е фактически обоснован с констатацията, че в утвърдената по възлагателната процедура документация е заложено изискване за вписване в ЦПРС за изпълнение на строежи от 4 група – 2 категория съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а за чуждестранно лице - в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата членка, в която е установено. Указано е, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в НКИД позиция „Строителство“, подлежат на вписване в ЦПРС. По аргумент от ал. 3 същя закон, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.

Видно е, че законът регламентира като положителна предпоставка за законосъобразното упражняване на конкретни строителни дейности, а именно – строежите от първа до пета категория и тези, посочени в НКИД, позиция „Строителство“, фактът на надлежно вписване на съответния изпълнител в ЦПРС. Доколкото строителството безспорно представлява широкопрофилна дейност, която не се изчерпва с извършването на дейностите, за които законът изисква вписване, а включва множество други, често освободени от подобен режим компоненти, нерядко се наблюдава сдружаване на физически и юридически лица под правноорганизационната форма на обединенията. Разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС специално регламентира възможността за съвместно упражняване на строителната дейност от обединения, като предвижда, че поне един участник от обединението следва да бъде вписан в регистъра. Правилото не следва да се чете изолирано, а подлежи на систематично тълкуване във своята взаимовръзка със следващата алинея, според чието предписание участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2.

Преобладаваща е съдебната практика на Върховния административен съд, която и настоящият съдебен състав споделя, че при изпълнение на строителни дейности от обединение, изискването за вписване е относимо към всички тези лица, които изпълняват дейности, попадащи в приложното поле на чл. 3, ал. 2 от ЗКС. Хипотезата, регламентирана в ал. 3 същия закон е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще бъде ангажирано с дейностите по ал. 2, а други участници в обединението, в което членува и то, ще изпълняват строителни и други дейности, които не са подчинени на режима по ал. 2. Тогава, когато разпределението на функциите, предвидено в договора за обединението, регламентира повече от едно лице да изпълнява дейности, за които се изисква вписване в ЦПРС съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС, всички тези лица следва да бъдат надлежно вписани по предвидения ред. Съответно тези, които ще бъдат ангажирани с дейности, които не представляват строежи от първа до четвърта категория или отделни строителни работи, описани в НКИД, не са засегнати от правилото на чл. 3, ал. 2 от закона.

В контекста на изложеното и доколкото предметът на процесната обществена поръчка включва и дейности, подчинени на режима по чл. 3, ал. 2 от ЗКС, и такива, които не са, за да е съответно на закона, изискването за вписване в ЦПРС следва да се отнася единствено до тези участници в обединението, които с оглед разпределението, предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват строежи от първа до пета категория по смисъла на ЗУТ, както и отделни дейности, посочени в НКИД, позиция „Строителство“, и следва да остане неприложимо за членове от обединението, които ще са ангажирани с дейности, различни от посочените.

Начинът, по който е формулирано процесното изискване, не сочи нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Буквалният му прочит показва, че то предвижда вписване в ЦПРС по отношение на четвърта категория строежи, като при участие на обединения съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Изискването за вписване в ЦПРС е следствие от предписание на нормативен акт - арг. чл. 3, ал. 2 от ЗКС, поради което приложимо в случая се явява описаното във втората част на изречението изключение. След като изрично е посочено, че съответствието с поставения критерий за подбор се преценява с оглед нормативната регламентация и съобразно разпределението на участието, предвидено в договора за обединение, то текстът му напълно съответства на предложения прочит на чл. 3, ал. 2, ал. 3 и ал. 4 от ЗКС. Формулировката, освен това представлява буквален препис на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, което е допълнителен аргумент за съгласуваност на документацията с правилата, съдържащи се в националното ни право, респ. не би могло да обоснове нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Що се касае до второто твърдение за нарушение на формулирани критерии за възлагане, които необосновано ограничават участието на лицата в процедурата по чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, чл. 70, ал. 5 изр. посл. и чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, съдът намира следното:

Това нарушение, в случай че бъде доказано като осъществено, следва да попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата).

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложими актове от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013.

В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е: „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от съдържанието на нормата на чл. 2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

В случая няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на вътрешното (национално) право.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2, буква „б“ от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Претендираното от страна на административния орган нарушение на националното право е свързано с незаконосъобразна методика за оценка на офертите, а именно, че Методиката за оценка не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Следователно органът е приел, че надграждащите елементи дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. поел, от ЗОП. Чрез формулирането на въпросните фактори за оценка, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция. Настоящият подход на възложителя за оценяване възпрепятства предвидимостта при оценяването на офертите на участниците от членовете на комисията, като оказва възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и води до липса на информираност на заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си. 2. По нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

В случая бенефициентът е избрал оценката на офертите да се извърши на основата на критерия оптимално съотношение качество/цена при три показателя П1 – срок за изпълнение на дейност 1 - проектиране с максимален брой точки -10, П2 – срок за изпълнение на дейност 2 – СМР и доставка оборудване с максимален брой точки 10 т., П3 –Програма за управление на дейностите-30 точки и П4 –предложена цена по дейност 1 – проектиране и дейност 3 – авторски надзор - 20 точки и П5 –предложена цена за дейност 2 – СМР и доставка оборудване – максимален брой точки – 30 точки.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП задължава възложителя на обществена поръчка да изготви методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да се осигури на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. На последно място, вчл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 и ал. 5 от ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са с точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед на степента на съответствие, да са дадени точни указания за тяхното оценяване.

Спорът е относно показателя за оценка „Програма за управление на дейностите“. При него се оценяват само предложения, които от една страна, отговарят на предварително обявените условия на поръчката, посочени в обявлението и/или документацията за участие, а от друга - са предвидени допълнителни надграждащи обстоятелства.

Показателят е ясно структуриран, като не се откриват сочените от административния орган неясноти относно условията, на които следва да отговарят предложенията, нито относно начина на оценяването им.

Възложителят е заложил като надграждащи обстоятелства 1.) участникът да покаже броят и квалификацията на необходимите строителни лица за всяка операция; 2.) участникът да е посочил необходимите технически ресурси за нейното изпълнение. Предложено е паралелно изпълнение на две и повече операции с цел оптимизиране на ресурси и време за изпълнение, като предложението е придружено с организация на човешкия ресурс и механизация, които се предвиждат при паралелно изпълнение на съответните операции 3.) Предложени са мерки за вътрешен контрол и начин за осигуряване на качество по време на изпълнение на СМР, както и контрола на качеството, който ще се упражнява по време на изпълнение и 4.) Обосновано са предложени за прилагане на иновативни методи и техника на работа.

Така заложените минимални изисквания, не влизат в противоречие, нито се припокрива с предвидените надграждащи обстоятелства. Надграждащите обстоятелства се отнасят до конкретизация на материалите, механизация, работници, разпределение на отговорности, механизми за наблюдение и вътрешен контрол, организация на строителната площадка и иновации при изпълнението на обществената поръчка, които възложителят счита за важни и имащи потенциала да се отразят на качеството на изпълнението на предмета, поради което са заложени като изисквания, подлежащи на оценяване с допълнителни точки.

По отношение на първото и второто надграждащо обстоятелство, възложителят е посочил, че участникът следва да посочи за всяка дейност необходимите за нейното изпълнение материали, механизация, работници и др., както и да посочи как се разпределят отговорностите по изпълнение на поръчката, съобразно спецификата на предметът й. Същността на това условие е да се оцени способността на всеки участник да предложи организация на персонала, при която няма да има конкретна задача, свързана с изпълнението на предмета с желаното качество, която да няма персонален изпълнител/отговорник. Възложителят не би могъл да определи колко и какви по длъжност лица следва да има изпълнителя, нито да определи задачите им, тъй като ако го направи би се намесил в управлението и организацията на самия изпълнител, като целта на възложителя е не да организира дейността на изпълнителя, а да се гарантира изпълнението на поръчката с исканото качество. Възложителят може да поставя изисквания във връзка с търсеното от него качество и това той е направил с техническата спецификация. Изпълнителят има свобода при това условие да определи с колко конкретни задачи ще постигне пълния предмет на поръчката и то с желаното качество, последното гарантирано с конкретен отговорник по всяка задача. Следва да се направи разграничение между минималното изискване за „описание на всички видове строителни работи за обекта – предмет на поръчката, разделени на отделни задачи, с приложено описание на организацията на изпълнение на всяка от тях“ в базовото изискване и надграждащото изискване за разпределение на отговорностите по изпълнение на поръчката, съобразно спецификата на предметът й. Като се има предвид посоченото по-горе, че използваното понятие за отделна задача, при минималните изисквания осигурява базовото изискване и „разпределение на отговорностите“, то при надграждащото условие е видно, че последното конкретизира разпределението на отговорностите, което следва да е насочено към постигането на желаното от възложителя качество. Така съпоставянето именно на организационните способности на участниците и от гледна точка на управлението на ресурсите през фокуса на предметна на поръчката е това, което би гарантирало целта на възложителя. Следователно условието не страда от неяснота и не се конкурира с минималните изисквания.

При третото надграждащо условие, участникът следва да разработи механизми за вътрешен контрол и начин за осигуряване на качество по време на изпълнение на СМР, както и описание на контрола на качеството, който ще се упражнява по време на изпълнението на СМР.

Изпълнителят има пълна свобода за начините и средствата, с които да обезпечи постигането на търсеното от възложителя качество. Възложителят е определил качеството, което ще го удовлетворява с техническата документация, и чрез това надграждащо изискване е поставил условие за допълнителни точки, което гарантира текущо постигане (поради вътрешния контрол) на необходимото ниво и качество на изпълнението, като гаранция за крайния резултат.

При четвъртото условие, участникът следва да предложи иновативни методи и техники на работа. Според административния орган условието не позволява прозрачно и конкурентно класиране на участниците и предполага субективизъм, с което съда не е съгласен.

Следва да се посочи че органът е използвал части от изреченията, формиращи предвидените обстоятелства, и съпоставяйки ги, без да ги обвързва смислово в контекста, в който са използвани, е достигнал до необоснован извод за припокриването им с минималните изисквания. Всяко от условията следва да бъде преценявано както самостоятелно, така и в логическата му взаимовръзка с останалите и с предмета на обществената поръчка и при отчитане на факта, че чрез надграждащите условия, възложителят фактически оценява начина на организация на изпълнителя като гаранция за изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество и в искания срок.

По отношение на твърдяното нарушение на чл. 70, т. 5 от ЗОП следва да се приеме, че липсват фактически съображения за наличие на такова в оспореният акт.

Относно соченото нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, съдът счита, че същото не е налице. Органът приема, че методиката нарушава сочената разпоредба, тъй като се оценява пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнението на дейностите по поръчката, като в зависимост от подробността на описанието на разпределението на отговорностите, задачите и ресурсите се получава по-висока или по-ниска оценка. Констатацията е обоснована с неясните условия. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 от ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението и съответно осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им. Тъй като тези изисквания в случая не са осъществени, то не е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, още повече че всички надграждащи обстоятелства в случая са ясни и логични.

В този смисъл е Решение № 12560 от 8.12.2021 г. на ВАС по адм. дело № 7916/2021 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова; Решение № 5035 от 27.05.2022 г. на ВАС по адм. дело № 12283/2021 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова; Решение № 2668 от 14.03.2023 г. на ВАС по адм. дело № 9340/2022 г., VII о., докладчик съдията Станимир Христовм Решение № 3176 от 5.04.2022 г. на ВАС по адм. дело № 7979/2021 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова.

С оглед на гореизложеното съдът намира, че жалбата е основателна, поради което ще следва да бъде уважена, а решението като неправилно и незаконосъобразно следва да бъде отменено.

С оглед изхода на делото и предвид направеното искане от жалбоподателя, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, ответната страна ще следва да бъде осъдена да му заплати направените по делото разноски в размер на 6837 лева, от които 1700 лева – държавна такса, 980 лева – възнаграждение на вещо лице и 4157 лева – адвокатско възнаграждение. Съдът намира за неоснователно направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение доколкото същото е заявено в минимален размер съгласно чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за възнаграждения за адвокатска работа.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 172, предложение второ от АПК, Административен съд – Пазарджик

 

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение от 21.03.2022 г. на Ръководителя на УО на ОП „Околна среда 2014-2020 г.“, с което на Община Септември, ЕИК *********, гр. Септември, ул. „Ал. Стамболийски“ № 37А, представлявана от Васка Йорданова Рачева – кмет на общината, е наложена финансова корекция в размер на 10 % по сключен Договор № 177/14.09.2018 г., на стойност 1 356 400 лева без ДДС.

ОСЪЖДА Министъра на околната среда и водите да заплати на Община Септември, ЕИК *********, гр. Септември, ул. „Ал. Стамболийски“ № 37А, представлявана от Васка Йорданова Рачева – кмет на общината, направените по делото разноски в размер на 6837 (шест хиляди осемстотин тридесет и седем) лева.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.