РЕШЕНИЕ

№ 318

гр.Бургас, 28.02.2020г.

В  ИМЕТО  НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, двадесет и първи състав, в открито заседание на 03 февруари през две хиляди и двадесета година в състав:

 

СЪДИЯ : Веселин Белев

 

при участието на секретаря Сийка Хардалова, в присъствието на прокурора …………………, като разгледа докладваното от съдия Белев а.д. № 2330 по описа на съда за 2019г. и за да се произнесе, взе предвид следното :

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Жалбоподател е община Бургас БУЛСТАТ:*** с адрес ***. В производството жалбоподателят се представлява от пълномощник – юрисконсулт З.Х..

Ответник по жалбата е ръководителя на УО на Оперативна програма околна среда (ОПОС) гр.София. Ответникът по жалбата участва в производството чрез пълномощник – юрисконсулт А.П..

Предмет на оспорване е решение от 05.09.2019г. на ответника, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер 5% от стойността на засегнатите с нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ, от стойността на сключения договор № 93-ОП19-2(5)/18.04.2019г. с изпълнител Боканел ЕООД, на стойност 63 500лв. без ДДС. В мотивите на оспорения акт се обосноват изводи, че община Бургас е допуснала нередност при определяне на изпълнител по произтичащата от договора обществена поръчка, която би имала за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Констатирано е нарушение на чл.63 ал.1 т.1 б.Б от Закона за обществените поръчки, изразяващо се в одобряване на неправомерен и ограничителен критерий за подбор, описан подробно в мотивите на решението.

В жалбата се оспорват изводите на ответника, че одобрените критерии за подбор са били в нарушение на закона, като се излагат подробни доводи в тази насока. Жалбоподателят счита, че липсват законови основания за налагане на корекцията. Иска съдът да отмени изцяло оспореното решение. Не сочи нови доказателства.

Ответникът оспорва жалбата, като счита, че решението е издадено при липсата на основания за оспорване. Поддържа изложените в него мотиви. Не сочи нови доказателства.

Жалбата е подадена в срока по чл.149 ал.1 АПК, от лице, което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147 ал.1 АПК, поради което е процесуално допустима.

За да се произнесе по същество на жалбата съдът се запозна подробно със становищата на страните, събраните по делото доказателства и като взе предвид приложимите законови разпоредби, прие за установено следното.

Фактическата обстановка по делото като цяло е безспорна и се подкрепя от събраните доказателства. Спорни са правните изводи, които произтичат от установените факти.

Представено е заверено копие от административен договор №Д-34-81/17.12.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-2.004 „Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразградими отпадъци“, на конкретен бенефициент водеща община Бургас и общини партньори Несебър и Поморие, с договорена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 29 393 779.29лв. Приложено е и копие от допълнително споразумение към договора № 1/25.07.2019г.

Приложено е копие от решение № 106/18.01.2019г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание, на основание чл.18 ал.1 т.12 от ЗОП. Поръчката касае услуги по изготвяне на тръжни документации за 11 бр. обществени поръчки по проект „Изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на регион Бургас“. Прогнозната стойност на поръчката е посочена – 65 000лв. без ДДС. Посочено и обосновано е, че поръчката не е разделена на обособени позиции.

Към решението за откриване на процедурата е приложено копие и от обявлението за поръчка, в чийто раздел ІІІ.1.3 „технически и професионални възможности“ е въведено изискване участниците да притежават опит в изпълнението на дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Уточнено е, че под „дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира изпълнение на услуги по подготовка на документации за възлагане на обществени поръчки в приложното поле на ЗОП за строителство, доставки и услуги.

Приложено е копие от протокол № 1/26.02.2019г. от дейността на комисията за разглеждане, оценка и класиране по реда на чл.54-60 от Правилника за прилагане на ЗОП на получените оферти по горната процедура, назначена със заповед № 319/12.02.2019г. От протокола на комисията се установи, че в дадения срок са постъпили две оферти, съответно от Боканел ЕООД гр.София и Алфа Пи Проджект ООД гр.София. След извършена проверка на документите, комисията е пристъпила към процедура по отстраняване на нередовности, като на всеки от участниците е дала 5-дневен срок за изпълнение на дадени в тази връзка указания.

Приложено е копие от протокол № 2/07.03.2019г. от дейността на комисията. Отразено е заключението на комисията, че и двамата участници са отстранили нередовностите, при което са допуснати до по-нататъшно участие в процедурата. Обективирана е оценка на комисията, според което офертата на Боканел ЕООД отговаря на обявените технически изисквания. Предложено е отстраняване на участник Алфа Пи Проджект ООД, поради това, че е представил оферта, която не отговаря на предварителна обявените условия на поръчката (л.119). Уточнено е, че несъответствието произтича от съдържанието на приложение „Управление на процеса по подготовка на документации и провеждане на обществени поръчки“, като същото не отговаря на условията, описани на стр.14 от раздел ІІІ от документацията за участие в обществената поръчка.

Приложено е копие от протокол № 3/12.03.2019г. от дейността на комисията, в който е обективирана дейността и по оценяването на офертата, след което е предложен за изпълнител единствения допуснат участник - Боканел ЕООД.

Във връзка с подробно описаното по-горе изискване относно опита на участниците, от текста на приложените доказателства - протоколи на комисията № 1 и 2, се установи (а освен това е и безспорно между страните), че участникът Алфа Пи Проджект ООД е декларирал извършването на предходни пет сходни с поръчката услуги, от които нито една не е с предмет услуга по подготовка на документации за възлагане на обществени поръчки в приложното поле на ЗОП за доставки. Следва да се отбележи, че тази липса не е била оценена от комисията като несъответствие с обявените изисквания за опит, макар изрично да не е била обсъдена.

При така установените факти съдът прие следните правни изводи.

Оспореното решение е издадено по заместване от длъжностно лице, на което със заповед № РД-664/29.08.2019г. на министъра на околната среда и водите е възложено изпълнението на длъжността ръководител на Управляващия орган на ОООС, за периода от 02.09.2019г. до 05.09.2019г. Актът е издаден от компетентен орган и не е налице основание за оспорване по чл.146 т.1 от АПК.

Решението е издадена в писмена форма. Съдържа мотиви, в които са посочени констатираните факти и правните изводи, изведени въз основа на тях. Решението съдържа реквизитите по чл.59 ал.2 от АПК. Не са налице основания за оспорване по чл.146 т.2 от АПК. 

Не са налице допуснати съществени нарушения на процесуалните правила по издаването на решението. Производството е започнало съобразно чл.69 ал.2 от ЗУСЕСИФ, по инициатива на управляващия орган, с изпращане на писмо № 2-004-0002-2-550/12.08.2019г., с което община Бургас е уведомена за започването на процедурата, предмета и, както и очаквания размер на финансовата корекция. Дадена е възможност за становище, от която община Бургас се е възползвала и с писмо е оспорила основанията и размера на посочената корекция. Решението е издадено след приемане становището на засегнатата страна. Не са налице основания за оспорване по чл.146 т.3 от АПК.  

Материалният закон е неправилно приложен с оспореното решение, при което е налице основание за оспорването му по чл.146 т.4 от АПК.

Съобразно договореното между страните по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за община Бургас, в качеството и на бенефициент, е възникнало правото по чл.49 ал.1 от ЗУСЕСИФ да възложи на изпълнители – външни за нея лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проекта и в частност дейността по изготвяне на тръжните документации за реализиране на дейностите по проекта.

Правилно в изпълнение изискването на чл.49 ал.2 т.1 от ЗУСЕСИФ община Бургас реализирала възлагането на дейността по изготвяне на документацията по правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки.

С оглед спецификите на предмета на настоящото дело, приложима се явява нормата на чл.63 ал.1 т.1 б.Б от ЗОП, според която възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, във връзка с което може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. Основателно органът в мотивите на оспореното решение приел, че възможността на възложителя по цитираната норма във всички случаи следва да се тълкува във връзка с принципа по чл.2 ал.2 от ЗОП, а именно, че въведените изисквания за опит във всички случаи не следва да имат за резултат ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В процесния случай органът е приел правен извод за нарушение по чл.2 ал.2 от ЗОП изразило се в това, че с условията на поръчката, обявени от възложителя и бенефициент (по договора за БФП) община Бургас, е било въведено неясно изискване към кандидатите и това е довело до ограничаване конкуренцията. Неясно, според органа, било дали се изисква в рамките на посочения 3-годишен предхождащ участието период кандидатът да е извършвал услуги по подготовка на документация за участие в обществени поръчки във всяка една от посочените три категории – „строителство, доставки и услуги“. При възприетата от възложителя формулировка на изискванията за видове опит оставало неясно дали се очаква кандидатите да декларират „някаква конфигурация от тях или всички кумулативно“. Наред с това в мотивите си органът посочил, че ако при изброяването на видовете опит, евентуалното „наличие на уточнение и/или“ би отстранило констатираната неяснота. В мотивите на решението са обосновани доводи, че неяснотата на изискванията за опит е довела до ограничаване на конкуренцията, с което е нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ и съответно би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Затова органът приел, че е налице нередност по смисъла на 70 ал.1 т.9 от ЗЕСЕСИФ, явяваща се основание за налагане на оспорената финансова корекция.

Правните изводи на органа са правилно изградени, но се основават на невярна първоначална констатация относно наличието на неяснота в обявените от жалбоподателя условия на обществената поръчка. Въведеното спрямо кандидатите изискване за опит се отнася до изготвяне на документация за участие в обществени поръчки по ЗОП в областта на строителството, доставките и услугите. Съобразно правилата на книжовния български език и произтичащия от него общоприет начин на тълкуване на правно значими текстове, изброяване, при което последните две синтактични единици са свързани със съюза „и“, във всички случаи е кумулативно. От тази гледна точка изискването за опит на кандидатите е било ясно и недвусмислено – през последните три години преди участието си в процедурата е следвало да са извършвали услуги по подготовка на документация за участие в обществени поръчки във всяка от посочените три категории. Не е налице фактическото основание, прието от органа като такова за налагане на оспорената финансова корекция.

Друг е въпроса доколко кумулативното изискване за опит в трите области отговаря на принципа по чл.2 ал.2 от ЗОП за съобразяване с предмета на обществената поръчка, предвид това, че съобразно чл.63 ал.1 т.1 от ЗОП извършването на сходна дейност също следва да се приема за необходим опит. В тази насока органът е индицирал становище, като е „предложил“ замяна на съюза „и“ с „и/или“, при което всяка от посочените три категории опит на кандидата самостоятелно би била достатъчна с оглед законовите изисквания.  Евентуалното противоречие със закона на кумулативното изискване за опит обаче не е било възприето от органа като основание за налагане на оспорената финансова корекция и не може да се обсъжда от съда като предмет на настоящото дело, доколкото не може да се отнесе до наличието на основание за оспорване на решението по смисъла на чл.146 от АПК. Само следва да се отбележи, че ако изискването за опит във всяка от посочените области не е съобразено със закона, това не означава, че то е неясно, както е приел органа.

Друг аргумент за неяснота на обсъжданото изискване органът е намерил в това, че при работата си комисията за разглеждане, оценка и класиране, вземайки предвид, че единия от кандидатите не е имал опит във всяка една от трите области (а само в някои от тях), не е намерила това обстоятелство като основание този кандидат да не бъде допуснат до по-нататъшно участие в процедурата. Съдът счита този аргумент за несъстоятелен. Наистина с посочения пропуск комисията е допуснала нарушение на правилата за провеждане на процедурата, но това не значи, че неспазените правила са неясни.

В допълнение към горното следва да се отбележи, че направеното от представителя на жалбоподателя възражение при хода по същество е също основателно. В решението си органът е квалифицирал нередността във връзка с т.9 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по ЗУСЕСИФ. Посочената т.9 е съществувала до 22.08.2019г., а решението е от 05.09.2019г. С изменение на Наредбата, влязло в сила от 23.08.2019г. т.9 от Приложение № 1 е отменена и на нейно място са влезли в действие нови три точки - 9.1, 9.2. и 9.3., от които нито една не е посочена в решението. Това също е самостоятелно основание за оспорването му, съгласно чл.146 т.4 от АПК.

Не е налице такова основание по чл.146 т.5 от АПК – актът е издаден в съответствие с целта на закона, насочен е към законосъобразно, ефективно и икономично използване на финансовите средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Взетата от органа мярка е съразмерна и не засяга правата и законните интереси  на жалбоподателя в степен, по-голяма от необходимото за постигане целите на закона, съобразно чл.6 от АПК.

Изложените по-горе правни изводи налагат оспорването да бъде прието от съда за основателно, поради което на основание чл.172 ал.2 от АПК решението следва да се отмени.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас

 

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ по жалба на община Бургас БУЛСТАТ:*** с адрес ***, решение от 05.09.2019г. на ръководителя на УО на Оперативна програма околна среда (ОПОС) към МОСВ гр.София с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер 5% от стойността на засегнатите с нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ, от стойността на сключения договор № 93-ОП19-2(5)/18.04.2019г. с изпълнител Боканел ЕООД, на стойност 63 500лв. без ДДС.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, чрез Административен съд Бургас, в 14-дневен срок от връчване на преписа.

 

 

СЪДИЯ :