Р Е Ш Е Н И Е
№……………/21.03.2016г., гр.Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в открито съдебно
заседание на двадесет и четвърти февруари две хиляди и шестнадесета година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ПИСАРОВА
ЧЛЕНОВЕ: СВЕТЛАНА
КИРЯКОВА
ЦВЕТЕЛИНА ХЕКИМОВА
При участието на секретаря Е.П.,
като разгледа докладваното от съдия Писарова в.т.д.№309 по описа на 2015г., за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството
по делото е по реда на чл.258 ГПК.
Образувано е по ВЖ на НОАКС ЕООД,
Варна, ЕИК *********, представлявано от М.Й.Н., чрез адв.Евг.
Д. от ВАК срещу решение №5903/09.12.2014г., постановено по гр.дело №4839/2014г. на VII
състав на ВРС, с което съдът е отхвърлил предявения от въззивното
дружество срещу РОСТ ИНВЕСТ ЕООД, ЕИК
*********, иск за приемане за установено, че ответникът дължи на ищеца сумата от 25 001 лева, предявен като
частичен иск от общо 40 529.38 лева ведно със законна лихва от подаване на
заявление по чл.410 ГПК по ч.гр.дело №574/2014г. на
17 състав на ВРС, представляващи
незаплатена част от дължима продажна цена, на основание чл.422 вр.чл.415 ГПК.
С ВЖ се твърди, че решението на съда е неправилно, необосновано и
противоречащо на процесуалните правила. Основният довод на въззивника
за процесуално нарушение от страна на ВРС е обсъждане единствено и само на ССЕ
и ДССЕ без цялостен анализ на останалия доказателствен материал. Същевременно
се твърди, че съдът не е отчел направеното от ищеца оспорване заключението на
ССЕ и ДССЕ като не е допуснал повторна такава. Поради това ищецът поддържа
искане за допускане повторна експертиза пред ВОС. Твърдят се извършени доставки
на обзавеждане, всички приети от ответното дружество – възложител и липса на
плащане изцяло на задължението по доставките.
В съдебно заседание адв.Д. като пълномощник на въззивника поддържа жалбата. Претендират се сторените
разноски пред двете инстанции.
С отговор на ВЖ насрещната
страна РОСТ ИНВЕСТ ЕООД, чрез адв.К.Ж. оспорва основателността като твърди, че
съдът е изследвал всички събрани по делото доказателства. Счита за
неоснователно искането за провеждане на повторна счетоводна експертиза, а в
условие на евентуалност ако съдът допусне такава, претендира допускане на
повторна техническа експертиза. Прави искане за повторно изслушване на
свидетеля И. К. А. с цел установяване пристрастност и необективност
на неговите свидетелски показания поради близките му отношения с М.Й.Н.,
представляващ ищцовото дружество. Поставени са и
конкретни въпроси към свидетеля: 1. Познава ли лицето И.ка
Г.Кючукова и има ли и каква свързаност със същата; 2.
Бил ли е във фактическо съжителство с Миглена Николова в периода от 2010 –
2012г.; 3. Получавал ли е доходи или други
ползи от дружеството – ищец. Не се сочат конкретни процесуални нарушения
от страна на ВРС освен недопускане повторна експертиза.
В първото заседание по въззивното производство не
се явява представител на въззиваемата страна, но с
писмена молба чрез адв.К.Ж. се поддържа депозирания
отговор на ВЖ. Претендира се оставяне без уважение на ВЖ, а при евентуално
уважаване на жалбата съдът да се произнесе по възраженията на ответника за
неточно изпълнение. Претендира сторените разноски за две инстанции.
По допустимостта на въззивното производство съдът
се е произнесъл в закрито заседание с определение №1033/17.03.2015г.
Съдът констатира, че обжалваното решение е валидно и допустимо. По същество
на въззивната жалба съдът е ограничен от посочените в
жалбата основания.
За да се произнесе по спора съдът съобрази, че пред ВРС е било образувано
производство по предявен иск с правно основание чл.422 вр.чл.415 ГПК, от НОАКС
ЕООД, ЕИК ********* срещу „РОСТ ИНВЕСТ”ЕООД, ЕИК *********, за приемане за
установено спрямо ответното дружество, че дължи сумата от 25 000,00 лева, представляваща част от неизплатено задължение по Договор за доставка от 15.03.2010г. и Анекс
към него от 21.05.2010г., а именно част от неизплатена сума в размер на 40
529,38лв., ведно със законната лихва от датата на подаване на заявлението на
16.01.2014г. до изплащането му. В исковата молба ищецът твърди, че с ответника
са сключили договор за доставка на стоки. Твърди, че е изпълнил изцяло
договора, но ответникът не е заплатил договорената цена. Твърди, че се е
снабдил със заповед за изпълнение по чл.410 ГПК, по ЧГД№ 574/2014г. по описа на
РС-Варна, 17-ти състав, за изпълнение на парично
задължение в посочения по иска частичен размер. Поради подадено възражение в
заповедното производство, за заявителя е възникнал интерес от предявяване на
иска за установяване на вземането му със сила на присъдено нещо.
Ответникът от своя страна в определения едномесечен срок е подал отговор на
исковата молба по реда на чл.131 ГПК, като е оспорил основателността на
предявения иск. Твърди, че е извършил прихващане с нотариална покана от
03.06.2011г. срещу дължими суми от ищеца за мораторна
неустойка. Твърди, че през 2012г. и 2013г. ищецът не е възразил срещу
извършеното прихващане, т.е. липсвало е оспорване. Твърди, че доставките са
извършени със забавяне, поради което за ответника е възникнала възможността да
начисли неустойка, която възлиза на обща сума от 40 529,38 лева. Твърди,
че всички дължими суми по договора са заплатени към момента на подаване на
заявлението по чл.410 ГПК в съда. Същевременно, ответникът поддържа и възражение
за съдебно прихващане със сумата, която се дължи поради доставяне на
некачествени стоки, със скрити дефекти, които не могат да се ползват по никакъв
начин и не подлежат на ремонт: облицовъчни плочи, описани в приемо
- предавателен протокол от 04.06.2010г. в позиции №№ 60, 62 и 63. Посочените
плочи шест месеца след поставяне във фоайето и стълбището на хотела се огънали,
което наложило подмяната им. Твърди се лошо качество на вложените материали.
Иска се прихващане на сумата от 29 890,00 лева по договора за доставка на
стоки както и допълнително 13 500,00 лева разходи за подмяна на
некачествените плочи. Прави искане за прихващане и на сумата от 7 000.00
лева, представляващи извършени разходи от ответника за ремонт на дървена
ламперия - за промяна на цвета тъй като доставената от ищеца е била с различен
цвят от поръчания от ответника. Направено е възражение, че стоките описани в
Приложение №4 не са въобще доставени от ищеца, затова не следва да се
претендира плащане на сума в размер на 9 710,40 лева с ДДС – недоставени
осветителни тела. Оспорва се приемането на представените с исковата молба
счетоводни документи и Приложение №10, последното без подпис на страните. Прави
се възражение за изтекла погасителна давност по отношение на лихвите, претендирани с иска.
Съдът, въз основа на събраните пред ВРС и пред настоящия съд доказателства,
ценени в тяхната съвкупност и по вътрешно убеждение, съобразно твърденията и
възраженията на страните по спора, намира за установено следното от фактическа и правна страна:
Предявеният иск е с правно основание чл.422 вр.чл.124 ГПК. Исковият съд
извършва самостоятелна преценка относно допустимостта на производството, а въззивният доколкото тези обстоятелства попадат в предмета
на жалбата. Независимо, че решението на ВРС не се обжалва в тази част,
настоящият състав констатира предявяване на иска при наличие на специалните
изисквания на чл.415 вр.чл.422 ГПК – издадена заповед за изпълнение по чл.410 ГПК по ч.гр.дело №574/2014г. на ВРС, подадено в срок
възражение от РОСТ ИНВЕСТ ЕООД и предявен в преклузивния срок иск от заявителя
НОАКС ЕООД по гр.дело №4839/2014г. на 7 състав на
ВРС.
Съгласно договор за доставка от
15.03.2010г., сключен между страните по спора, ищецът като изпълнител
приема да изпълни доставка на мебели,
строителни материали, осветителни тела, за строеж „Галерия за съвременни
изкуства” в гр.Варна, на посочено в договора място,
съгласно приложение №2 до №11 към договора. Цената на уговорената доставка е
уточнена в приложение №1, неразделна част към договора като е уговорено
авансово плащане на 30% от общата стойност в срок 5 дни от подписване на
договора, а останалите 70% при подписване на приемо
-предавателния протокол. Уговорен е 60 дневен период за изпълнение на договора.
Приемането на доставените от ищеца стоки е уговорено да става с подписване на
двустранни приемо -предавателни протоколи. Съгласно
чл.14 от договора, рекламации относно
доставените количества могат да се правят само в момента на подписване на
протокола за приемане на стоките, а рекламации относно качеството на доставените мебели, осветителни тела и
строителни материали, които представляват скрити дефекти, в 3 дневен срок от открИ.ето на несъответствието, но не по-късно от 10 дни от
доставката.
В приложение №1 е уговорена цена за доставката без ДДС в размер на 435 544
лева. Към договора са приложени 15 бр.приложения за
доставени на ответника стоки. Уговорено е видът и количеството на доставените
стоки да се уговоря в приложенията към договора – напр. приложение №2 за
доставено инженерно дърво както и приемо
-предавателен протокол за приемането му, подписан от двете страни.
По делото са представени цитираните в исковата молба приемо -предавателни протоколи за приемане на съответните доставки по приложенията
към договора от 15.03.2010г. – л.43 и следващите по първоинстанционното дело,
всички подписани двустранно от страните. Приложени са множество фактури,
издадени от Ноакс ЕООД, които представляват
разпечатка от счетоводния продукт на ищеца, неподписани от ответника. Приложено е и писмо изх.№12
от 23.03.2011г. на НОАКС ЕООД до възложителя за потвърждаване на задължение по
договора към 31.12.2010г. от последния, за сумата от 40 529.38 лева, в което е
отразен размер на задължението по сметка 401 – задължения.
От изслушаната пред ВРС Съдебно-техническа
експертиза се установява, че облицовъчните плочи по позиции №№60, 62 и 63 в
протокола от 04.06.2010г. отговарят на
качествените характеристики тъй като представляват гранитни плочи съобразно
сертификат ISO за гранита – приложение №2 към
експертизата. Според вещото лице същите са изключително подходящи за изпълнение
на стълбища и подове тъй като имат висока плътност и твърдост. Според
заключението не са констатирани дефекти по плочите, които да налагат някакви
корекции. Във втората СТЕ /л.192 и сл./ вещото лице отразява, че по приемо
-предавателен протокол от 28.06.2010г. са доставени точно уговорените като вид,
количество и габарити облицовъчни плочи от бял кварцов камък – по приложение 11
към договора. Спрямо тези плочи вещото лице е констатирало дефекти, които са
извън допустимите 2%, независимо, че спрямо сертификата за съответствие, същите
отговарят на договорените. Според т.1 от ДСТЕ подмяната на дефектиралите плочи
е твърде рискована тъй като застрашава целостта на съседните плочи поради
тънката фуга. Независимо от това е посочена оценка на разходите за подмяна на
увредения кварцов камък от 240.34 лева с ДДС. Според вещото лице кривината на
плочите е предизвикана от неправилна технология – не е изчакана лепилната смес да стегне. Според вещото лице дефектите са
се проявили при неправилна /ненавременна/ експлоатация. При стенните облицовки
не се наблюдават такива дефекти, което дава основание на вещото лице да мисли,
че кривините се дължат на ползването на вещта.
От ССЕ /л.196/, изслушана пред
ВРС се установява, че всички издадени фактури са на обща стойност от 579 401.02
лева, а с ДДС – 695 281.22 лева. По същите са извършени плащания по банков път
от ответника на суми от 654 751.84 лева. Осчетоводените при ищеца фактури
възлизат на 505 597.22 лева с ДДС и осчетоводени плащания по договора от 465 067.84
лева. Остатъкът по счетоводни данни по процесните
фактури е 40 529.38 лева.
При ответника са осчетоводени фактури на обща стойност от 488 725.10 лева като
не са осчетоводени фактури с рег.№№7, 16, 17, 20 и 21
на стойност от 16 872.12 лева. По счетоводни данни при ответника е налице
неизпълнено задължение по договора за доставка в размер на 23 657.26 лева. Вещото лице по ССЕ посочва като стойност на мораторната
неустойка по договора към 03.06.2011г. сумата от 34 023.52 лева. На л.199 в таблицата са посочени отделните
приложения, времето на забава и съответния размер на предвидената в договора
неустойка.
С ДССЕ /л.202/ вещото лице Трифонова е отразило общата стойност по издадени от ищеца
фактури от 713 010.75 лева; общата стойност по приложенията е 621 809.62 лева,
а общата стойност на стоките по приложенията по цени посочени във фактурите е
618 865.60 лева. Констатирани са стоки, които не фигурират в приложенията към
договора, но за тях са издадени фактури. Общата стойност на стоките по
приложенията към договора, съобразно цените по фактурите, отразени и в приемо-предавателните протоколи с подписи на двете страни,
възлизат на 325 088.60 лева. По делото няма приемо
-предавателни протоколи за стоки на стойност от 296 721.02 лева. Вещото лице не
е съобразило данните по делото, че спорната сума е платена като аванс по
договора, преведена първоначално по другия договор от 17.03.2010г., след което
пренасочена с анекс като плащане по процесния договор
от 15.03.2010г.
От приложения Анекс №1 от 21.05.2010г. /л.19/ е видно, че страните след
изтичане на първоначалния срок по договора /около 20.05.10г./ са направили
промени в дизайна, което е наложило промяна в доставките по част от
приложенията към договора – приложение №1 и приложение №11, допълнителни
приложения №13, 14 и 15.
Констатира се от приложение №1 към договора, че няма посочен цвят /нюанс/
на договореното за доставка инженерно дърво. Такова описание липсва и в
приложение №1 /л.16 по делото/. Всички приложения към договора, вкл.
допълнителните /13, 14 и 15/ са двустранно подписани от страните с изключение
на приложение №10, но същото не касае процесния спор,
а освен това спрямо описаните в него стоки е налице приемо-предаване
с подписи на двете страни. Видно от приемо-предавателен
протокол по приложение №2, от 05.06.2010г., приемо-предаването
на инженерното дърво е извършено без възражения от страна на възложителя.
Всички протоколи са двустранно подписани от страните, вкл. процесните
по приложение №2 и по приложение №11 /за доставените плочи/.
От разпита на водения от ищеца св.И. К. А. се
установява, че НОАКС е изпълнил всеки каприз по дизайна на ответното дружество
като в хода на извършване на доставките са правени промени по взаимно съгласие
на страните. Промените са уточнявани по имейл въз
основа на препоръките и изискванията на дизайнера на ответника. Имало е два
договора като с анекс първия договор е анулиран по съгласие на двете страни и
авансово платеното по него е пренасочено като аванс по втория договор за
доставка. Според свидетеля не е използвана фирма за монтиране, а само
транспортна фирма за доставките на стоките. За част от поръчаните материали
били доставени в повече, но същите били приети от възложителя и префактурирани.
Св.И. К.К., воден от
ответното дружество, в качеството му на инвеститорски контрол на обекта
„Галерия Графити”, сочи че доставената облицовка не отговаряла на поръчаното по
цвят. Същия разполагал с мострено парче, предоставено му от възложителя.
Доставката не отговаряла по цвят на поръчаното. Според него цвета бил променен
чрез допълнително шлайфане, но от друга фирма, не от ищеца. Свидетелят излага,
че имало забавяне на доставките. Съдът намира, че показанията на този свидетел
не могат да бъдат ценени изцяло доколкото същите са неубедителни и опосредени.
Същият сам заявява, че не е участвал в целия процес по приемане на доставките;
не знае дали са подписвани документи между страните; не знае кога са правени
поръчките. Заключението ме, че е било налице разминаване в цвета на дървената
облицовка се основават на предоставена му от възложителя мостра, но не и на
преки впечатления от договорка между страните по договора. Поради това, съдът
намира, че показанията му относно разликата в цвета на облицовката нямат съществено
значение за изхода от спора. Още повече, че насрещната страна не оспорва това
обстоятелство, а твърди, че с поръчката не е уточнен цвят на ламперията.
От приложената по първоинстанционното дело нотариална покана от 03.06.2011г. рег.№4000
на нотариус Кр.К. /л.132 и л.133/ се установява,
че същата е адресирана от ответника до доставчика с предупреждение, че прави извънсъдебно
прихващане с дължима от последния сума в размер на 41 082.76 лева,
представляваща мораторна неустойка по договора за доставка
от 17.03.2010г. Със същата покана доставчикът е уведомен за проявили се скрити
дефекти като е поканен за извършване на констатация и уговаряне начин за
отстраняването им, евентуално отбив от цената. Видно от отбелязването върху
поканата, същата е връчена на 07.06.2011г. на лицето И.ка
Кючукова със задължение да я предаде. Това връчване е оспорено от ищеца и до
приключване на устните прения, ответникът не е установил, че поканата е
достигнала до адресата, респ. че ищецът е узнал за
извършеното изявление за материалноправно прихващане както, че е бил уведомен
за проявилите се скрити дефекти. Въззивният съд за
разлика от първоинстанционния достига до различни изводи относно връчването на
поканата и нейните правни последици. Приема, че поканата не е надлежно връчена
на представител на ищцовото дружество – същата е
връчена на трето лице, за което съдът не разполага с данни да може да
представлява търговеца – доставчик. Поради това е налице нередовно връчване, респ. липса на достигнало до доставчика изявление за
извънсъдебна компенсация както и възражения по чл.264, ал.2, предложение второ
и чл.265, точка 2 и 3 от ЗЗД. С оглед на това възниква и въпроса за погасяване
на потестативното право на възложителя на възражение
за неизпълнение.
Пред въззивния съд, са допуснати нови доказателства във връзка с
оспорване пред първата инстанция както на счетоводната, така и на техническата
експертиза. Въпреки направеното пред ВРС искане за допълващи, респ. повторни заключения, съдът е оставил без уважение
същите. Въззивния съд е зачел въвеждането на
твърденията и възраженията на страните своевременно като предмет на спора,
поради което и с оглед процесуалната позиция на страните, е допуснал
допълнителни СТЕ и ССЕ.
Пред ВОС е изслушано заключение на
ССЕ /л.86 по в.т.дело №309/15г./, от което се
установява следното:
Според счетоводните данни при ищеца са осчетоводени фактури и кредитни
известия към тях на обща стойност 505 597.22 лева, от които са платени 465
067.84 лева като остава остатък за доплащане от 40 529.38 лева. По
счетоводни данни са продадени стоки на стойност от 421 045.02 лева без ДДС,
отразени по кредит сметка 702 – Продадени стоки. По счетоводни данни при
ответника са осчетоводени фактури и кредитни известия в размер на 488 725.10
лева, платени са също 465 067.84 лева по банков път като остават за доплащане
23 657.26 лева, който остатък е покрит от предоставените на ищеца аванси.
Съобразно счетоводството на ответника, същия няма задължения към Ноакс ЕООД. Осчетоводените доставки на стоки по фактури са
на стойност от 278 623.02 лева без ДДС. Вещото лице е посочило отделно
договорените, но нефактурирани от ищеца стоки на
стойност от 900 лева общо /л.102, т.2/ както и недоговорени,
но фактурирани от ищеца стоки на стойност от 500 лева. Освен това е посочило и
договорени, но изключени от приемо -предавателните
протоколи стоки на стойност от 6 199 лева с уговорка, че тази сума може би
следва да се редуцира с 1 490 лева, по приложение №11, тъй като обработката на
плочите вероятно е включена в предаването им. Независимо от това дали тази сума
ще се включи или изключи от общата стойност на извършените доставки, за които
вещото лице заявава, че отговарят на описаните в
приложение от №2 до №15 вкл., общата стойност на доставените стоки възлиза на 417 097.58 лева /таблица №1 към
ССЕ на в.л.К.Д./ съгласно договора за доставка от
15.03.2010г. Ако съдът приеме алтернативното заключение по предходния пункт от
заключението, то общата стойност на доставените на ответника стоки възлиза на 418 587.58 лева. Въз основа на
устните обяснения на вещото лице в с.заседание на
09.12.2015г./л.118 и л.119/ се установява, че в двете счетоводствата на двете
страни, плащането по доставките е в размер на 465 067.84 лева. В
зависимост от това дали съдът ще приеме основното или алтернативното заключение
по таблица №2 относно доставката на фаските, то остатъкът за плащане по договора възлиза
съответно на 35 449.26 лева /без фаските/ и
37 237.26 лева /с фаските/. Този въпрос не е
от съществено значение доколкото искът е предявен като частичен за сумата от
25 000 лева, която безусловно попада в посочените от вещото лице размери.
Както в заключението, така и в устните си обяснения вещото лице е отразило, че
при ищеца /доставчика/ е налице неусвоен аванс в размер на 286 лева.
По отношение на допълнителната СТЕ и ДТСТЕ, изслушани пред въззивния съд, съдът намира следното: Пред ВОС е изслушана
нова СТЕ, по която се установява следното: според заключението на л.45 по
делото плочите по пода и стълбището, по позиции 60, 62 и 63 от протокола от
04.06.2010г. /въпреки, че тези позиции са изменени от адв.К.Ж.
с допълнителна коригираща отговора молба пред ВРС/ отговарят по качествени
характеристики съгласно приложените документи. Приложение №11 касае полагането
на облицовъчни камъни – кварц и графит. Не са констатирани дефекти по
положените плочи от черен графит – „падан дарк – термолющен” и не се
налагат поправки. Камъкът е подходящ поради голямата си твърдост за настилка на
помещения. Плочите отговарят на приложените и при предходната експертиза
сертификати за качество. Не са констатирани дефекти в резултата на некачествен
монтаж или експлоатация. Констатирани са дефекти по друг вид настилка - плочите
по въпрос 5 от заключението – изработени
от бял кварцов камък. /по протокол от 28.06.2010г./ Съгласно представените на
вещото лице митническа декларация и сертификат за съответствие, същите
отговарят на договореното. Според вещото лице е допусната грешка при спазване
технологията на лепене на плочките – избор на неподходящо лепило, при
фугирането с оставени деформационни фуги. Според
вещото лице за отстраняване на дефектиралите плочи се налага цялостна подмяна
на настилката и на замазките под нея като е по –подходящо изпълнение с
естествен вместо с изкуствен камък. Според вещото лице са избрани плочи с
неправилна, малка дебелина, което също е причина за дефектите освен грешките
при монтажа им. При облицовката на стени с изкуствен камък допуснатите дефекти
са отстраними и в рамките на допустимото. Това заключение съвпада с дадените от
СТЕ отговори пред първата инстанция /л.188/. С второто заключение е обследван
материалът от бял кварцов камък по протокола от 28.06.2010г., положен по
стъпала, плинт/чело/, площадка и стени, който според
вещото лице е доставен точно в договореното количество, вид и габарити. Тези плочи
също отговарят на договорените, но по тях се констатират дефекти, предизвикани
от неправилна технология на монтажа и неправилна употреба.
В устните си обяснения в.л.Е. /възз.дело/ също заявява, че дефектите по тези плочи се
дължат на неправилна технология при залепването. Освен това е допълнил, че
изкуственият камък е изпълнен без архитектурни детайли, а това е задължително.
От допълнително изслушаната пред ВОС тройна СТЕ, изготвена от други вещи лица,
се установяват същите обстоятелства.
Вещите лица от състава са извършили оглед на место като са констатирали,
че от партера до последното ниво на хотел Графити, настилката на официалното
стълбище и облицовката на стълбищната клетка са
изпълнени от изкуствен бял кварцов камък. Според приемо-предавателния
протокол, описаните плочи попадат в моделите, за които не се предвижда
изпитване. Категорично е становището на вещите лица, че плочите от гранит
отговарят на качествените характеристики на описаните. Плочите от изкуствен
камък също отговарят по качествени характеристики на описаните в приложение №11
към договора и в приемо -предавателния протокол от
28.06.2010г., но същите не отговарят на заложените параметри /дебелина/ в
архитектурните чертежи /проект/ - облицовъчни плоскости. По тези настилки са
налице дефекти – видими деформации, обрушване на
ръбовете и др. Те се дължат на грешки при организацията и изпълнението – не е
предвидено, че за тези места са необходими плочи с определени характеристики,
каквито положените на место нямат; неподходящи лепила и фугиращи смеси; фугите
не са изпълнени с еластични материали; възможни дефекти от експлоатацията на
плочите; неправилно избрана дебелина. Подмяната изисква цялостно премахване и
полагане на нови облицовъчни плочи на ориентировъчна цена от 32293.25 лева без
ДДС. Според вещите лица наличните дефекти са се проявили във времето и
представляват „скрити дефекти”.
Въз основа на горната фактическа установеност въззивният
съд достига до следните правни изводи:
Предявеният иск е допустим съгласно изискванията на чл.422 вр.чл.415 ГПК.
Същият касае заплащане на сума, представляваща остатъчна цена по договор за
доставка на стоки и материали, по който ищецът е доставчик, а ответното
дружество – възложител. Видно от договора от 15.03.2010г., който не се оспорва
от страните, същия има за предмет: доставка на мебели, строителни материали,
осветителни тела за строеж „Галерия за съвременни изкуства”, в хотел Графити,
Варна, които са конкретизирани по вид и обем м приложения от №2 до №11,
неразделна част от договора, приподписани от
договарящите. Съгласно чл.1, ал.2 видовете доставки, количеството и качеството
им, са конкретизирани в същите приложения. Няма спор, че страните са постигнали
договорка и за допълнителни доставки, описани в следващи по номер приложения до
№15 вкл.
От събраните писмени и гласни доказателства, вкл. експертните становища на
допуснати ССЕ и СТЕ, се установява, че възложените с договора доставки са
изпълнени от ищеца изцяло съобразно договореното в приложенията към договора.
Няма спор, че част от доставките са забавени, но се установява и допълнително
продължаване на срока по причина у възложителя – ответник поради промяна в
дизайна на част от мебелите – с анекс от 31.03.2010г. и анекс №2 от края на май
2010г. Същевременно не е спорно, че съгласно писмено доказателство на л.102 по
делото, ответното дружество е потвърдило към 23.03.2011г. задълженията си към
ищеца по сметка 401 в размер на 40 529.38 лева, а към 31.12.2010г. – в
размер на 23 657.26 лева. Наличието на задължение по договора се установява най-вече
от изслушаната и възприета от съда счетоводна експертиза, изслушана пред ВОС,
съгласно която възложителят е заплатил 465 067.84 лева /съобразно двете
счетоводства/ на доставчика с ДДС. Същевременно вещото лице е констатирало
разлика между договореното/доставеното и платеното,
която е в размер на 35 449.26 лева /ако се приеме, че фаските
за покритията не се включват в договора/ или ако се включват и фаските в предмета на доставката – 37 237.237.26 лева.
Доколкото искът е предявен като частичен за сумата от 25 000 лева, то
същия е основателен в този размер. Съдът изцяло възприема заключението на СЕ
изготвена от вещото лице К.Д., която кореспондира на останалите писмени
доказателства, вкл. подписаното от възложителя потвърждение за задължение,
цитирано по –горе. С оглед на горното съдът намира претенцията на ищеца за
основателна до предявения частичен размер от 25 000 лева.
Срещу предявеното вземане ответникът
своевременно е въвел материалноправно възражение за извършено прихващане към
03.06.2011г. както и възражения за съдебно прихващане със сума, представляваща
обезщетения за неточно изпълнение на договора – доставка на некачествени
материали, различни от договореното и липса на доставка по едно от приложенията.
Съобразно решение № 113 от 9.07.2013
г. на ВКС по гр. д. № 1274/2013 г., II г. о., ГК, по
чл.290 ГПК, изискването на чл.
103, ал. 1 ЗЗД за изискуемост и ликвидност на вземането, с което се иска да
се извърши прихващане касае възникването и упражняване на потестативното
право на извънсъдебно прихващане, чиито
материален правопогасяващ ефект настъпва с факта на
отправяне изявлението по реда на чл.
104, ал. 1 предл. първо ЗЗД, от който момент
двете насрещни, изискуеми и ликвидни вземания се считат погасени. Възражението
за прихващане, надлежно заявено в хода на висящ съдебен процес като процесуален
способ на защита срещу заявения основен иск е допустимо и когато не е ликвидно,
нито изискуемо. В тези хипотези на съдебното прихващане погасителният ефект
настъпва, след като влезе в сила решението, с което се установява
съществуването на вземането и неговата изискуемост. Именно от този момент
същото е и ликвидно, установено по размера. С Решение № 609 от 15.01.2009 г. по
т. д. № 323/2008 г. на ВКС, I Т. О. по реда на чл.
290 ГПК е разрешен въпросът за съотношението между материалноправното
изявление за прихващане и възражението за прихващане като е прието, че защитата
на ответника може да се осъществи чрез заявяване на правопогасяващи
за съществуващото право възражения, каквото е и позоваването на последиците на
настъпилата компенсация, а така също и възражение за съдебна компенсация.
Ответникът се позовава в отговора си на двете средства за процесуална защита
срещу иска. Възражението за прихващане, заявено в исковото производство като
процесуален способ на защита, не изисква исикуемост и
ликвидност на насрещното вземане.
По първото възражение на ответника за извършено материалноправно прихващане
със сумата от 40 529.38 лева до
размера на предявената претенция, т.е. до размера от 25 000 лева към
датата на изпращане на нотариална покана до ищеца 03.06.2011г., съдът намира
същото за неоснователно. Сумата, която ответникът предявява като погасена
извънсъдебно представлява неустойка за забава по договора за доставка. Действително,
в чл.20 от договора страните са предвидили неустойка за забавено изпълнение на
изпълнителя в размер на 0.1% върху стойността на забавената доставка за всеки
просрочен ден, но не повече от 10% от стойността на договора.
Видно от отправената до доставчика покана, претендираната
в същата неустойка не е конкретизирана по вид доставки и период на забавата, а
единствено е посочена глобална сума към датата на изпращане на нотариална
покана. Връчването е своевременно оспорено от насрещната страна. Въпреки
предоставената на ответника възможност, не е установено връчването на поканата,
съдържаща и изявление за извънсъдебна компенсация, на законния /или друг/
представител на доставчика/ищеца/. Видно от
разписката към поканата, същата е връчена на трето лице И.ка
Кючукова, което не разполага с представителна власт за ищеца нито е установено
правото му да получава съобщения за търговеца. Отделно от изложеното, за
упражняване на това право следва активното вземане да е ликвидно /установено по
размер/ и изискуемо. Липсват доказателства, от които съдът да приеме, че
предявената по този начин мораторна неустойка е била
определена по размер между страните. Напротив, очевидно е, че по отношение на
това вземане съществува спор доколкото насрещната страна твърди подписване на
анекси и промяна на поръчките от страна на възложителя. При това положение,
единствената възможност на ответника да предяви вземането си за тази неустойка
е чрез съдебно прихващане, каквото не е упражнено. Съдът приема, че
нотариалната покана не е достигнала до адресата, респ.
не е породен ефекта на извънсъдебната компенсация. В тежест на страната, която
се ползва от защитното средство е да установи не само отправяне на изявление за
компенсация на две насрещни изискуеми и ликвидни вземания, но и достигането и
до адресата. Както съдът отбеляза по-горе, активното вземане, с което
ответникът се домогва да е извършил прихващане, не е било ликвидно към момента
на изявлението 03.06.2011г., поради което дори да бе връчена на представляващия
ищеца, поканата не би могла да породи ефекта на материално прихващане.
По възражението за съдебно прихващане съдът намира следното: Възражението
въвежда като предмет на спора твърдение на ответника, че част от доставените
стоки по договора от 15.03.2010г. са некачествени или не отговарят на
договореното по вид/качество и количество.
Конкретните твърдения в отговора на Рост инвест ЕООД касаят доставката на плочи за облицовка и
подова настилка по протоколи от 10.06.2010г. и от 28.06.2010г. като съобразно корекцията
на направените с отговора твърдение, ответникът поддържа възражения относно
качеството на доставените плочи от изкуствен камък „бял кварц”, чието приемане
е отразено в протокола от 28.06.2010г.
Съдът приема от изявленията на пълномощника, че ответникът не оспорва
качеството и изпълнението на другия вид доставени плочи – от черен гранит -падан дарк. Оспорва се освен
доставката на плочите и точното изпълнение спрямо доставената дървена ламперия
като се твърдят и недоставени стоки по приложение №4 /осветителни тела/. Общата
стойност на възражението възлиза според уточнените отделни размери на общо 60 100.40
лева, поддържани до размера на предявения частичен иск.
Възражението за прихващане е
процесуално средство за защита срещу иска, което е допустимо и би могло да бъде
и основателно, когато насрещните вземания или едно от тях не са ликвидни. Съдът
е длъжен да се произнесе по всяко едно от възраженията за прихващане в
поредността, посочена от ответника, до погасяване на претендираното
насрещно вземане към ищеца. Същите са заявени от ответника в евентуалност.
От изслушаните заключения на техническата и счетоводната експертиза, както
и от съвкупния анализ на писмените доказателства се установява, че всички
възложени доставки са приети от представител на възложителя съобразно договора
като са подписани приемо – предавателни протоколи. В
самия договор се предвиждат кратки срокове за заявяване на рекламации по
доставеното по отношение на количеството /чл.14 от договора/ и по отношение на
вида и качеството /чл.15 от договора/. Не се установява, че в тези срокове
възложителят е направил изявление за констатирани недостатъци по отношение на
която и да е от доставките. Същевременно е налице приемане на доставеното с
подписване от двете страни на приемо -предавателни
протоколи.
Не се установява при възлагане доставката по приложение №2 от договора
възложителят да е определил цвета на облицовъчното инженерно дърво, което
следва да му бъде доставено. Ответникът не успял да установи конкретизация на
ламперията по начин, който да води на извод за неточно изпълнение. Поради това
възражението му срещу изпълнение на договора, по приложение №2, съизмеримо с
разходите за подмяната и приспособяване цвета на дървената ламперия в размер на
7000 лева, съдът намира за неоснователно. Отделно от това, спецификата на
соченото неизпълнение –цвят на материала, е явен и възложителят следва да е упражнил
правото си на рекламация веднага, при приемане на доставеното, евентуално в
уговорения в чл.15 от договор 10 дневен срок. Като не е направил това, правото
му по чл.264 ЗЗД се е преклудирало.
Аналогична констатация съдът прави и по отношение на недоставените стоки по
приложение №4 към договора. Правото на рекламация се е приклудирало
с подписване на съответния приемо -предавателен
протокол. /чл.14 от договора/ Вещото лице по ССЕ /л.97 от въззивното
дело/ е констатирало други стоки и изделия, които не са били предмет на
договаряне и приемане, а са фактурирани, но същите не са въведени като предмет
на спора с възражението за съдебно прихващане. По отношение стоките в
приложение №4 е налице изрично включване в протокол за приемане – л.59, 60, 64
и сл. Осветителните тела по приложение №4 /съобразно
възражението на ответника/ са договорени, приети с протокол съобразно договора
и фактурирани. Поради това възражението за отбив в цената за сумата от 8 092
лева без ДДС и 9710.40 лева с ДДС, е неоснователно.
Последното процесуално възражение за прихващане със стойността на разходите
за подмяна на дефектирали плочи от бял кварц /приложение №11 и приемо-предавателен протокол от 28.06.2010г./, предмет на
договора, съдът намира също за неоснователно. От заключението на няколкото
технически експертизи се установява, че действително е налице влошаване
качеството на положените на място – по пода и стените, облицовъчни и покривни
плочи от бял кварц, изразяващо се в огъване и обрушване
на краищата. Въпреки това, не са налице основания за ангажиране отговорността
на ищеца като доставчик на стоките тъй като изслушаните СТЕ и техните становища
не дават основание за това. По отношение на доставените плочи от гранит- термолющен, заключенията по техническите експертизи
еднозначно сочат пълно и точно изпълнение на договора както и липса на
констатирани дефекти.
Въпреки качеството на дефекта на плочите от бял синтетичен кварц като „скрит
дефект”, не са ангажирани доказателства, че това се дължи на лошо качество на
доставените стоки. Изслушаните няколко експертизи установяват пълно
съответствие на доставените плочи със сертификатите за качество по отношение на
гранита, а така също и на плочите от изкуствения бял кварц. Вещите лица са
съобразили и представени от доставчика митническа декларация и сертификати за
съответствие на международни сертифициращи компании. Плочите отговарят на
такива с договорените характеристики.
От заключенията се установява, че дефектите се дължат на неправилна
технология на залепване на плочите, неправилно фугиране и изпълнение на място както
и ненавременна експлоатация. Според първоначалната и последващи експертизи,
дефектите са се проявили в резултат на неправилна експлоатация и неправилна
употреба. /л.193 първоинстанционното дело и л.75 от тройната техническа
експертиза по въззивното дело/. Поръчаното не
отговаря като дебелина на заложеното в архитектурните чертежи/проект/
относно облицовъчни плоскости, настилки и стъпала от технически камък. Извод за
нарушена технология при монтирането на плочките дават всички експертни
становища въз основа на вида на дефектите – същите са констатирани в норми
извън допустимите само за подовите настилки, не и за облицовъчните плочи от
същия материал. Отделно от това, вещите лица по тройната СТЕ, изслушана пред
ВОС, установяват, че вероятно този вид плочи от изкуствен камък с избраната от
възложителя дебелина, не съответстват на целта на заданието. Не на последно
място, ищецът съобразно договора е поел задължение единствено за доставка на
стоките, не и за техният монтаж, поради което ако и да са настъпили вреди при
монтирането на материала, то отговорността не е на доставчика. Вещите лица,
изслушани пред ВОС изразяват съмнение относно съответствието на поръчаните
размери плочи спрямо представените сертификати, но поради трудности с намиране
на вещи лица от сертифицираща лаборатория, ответникът е оттеглил
доказателственото си искане, респ. експертизата е
заличена относно изследване качествените характеристики на доставения материал.
Въпреки направените усилия, страната не е установила, че консаттираните скрити дефекти по плочите от бял кварцов
камък, се дължат на лошото качество на доставения материал. Тези изводи не
сочат на неизпълнение на договорното задължение на доставчика, респ. на основателност на възражението по чл.365 ЗЗД.
Отделно от това, съдът намира, че са пропуснати сроковете за ангажиране
отговорността – както тази по ЗЗД, така и по договора между страните.
Евентуално, ответникът би се позовал на предвидената гаранционна отговорност
съгласно сроковете по чл.20, ал.4, т.4 от Наредба №2/31.07.2003г., считано 5
години от предаването на стоките, който срок не е изтекъл към момента на подаване
на възражението. Тези съображения съдът излага доколкото не се установява
връчване на поканата на доставчика на 07.06.2011г., в която е споменато и
наличието на дефекти/неконкретизирани/ по
доставеното. Възложителят не е съставил протокол с точно конкретизиране на
констатираните дефекти поради лошо изпълнение по договора. В заключение, с оглед
констатациите на вещите лица, съдът намира възражението за неоснователно. Дори
да са налице дефекти, то същите имат за причина обстоятелства извън предмета на
договора за доставка и в частност задълженията на доставчика по него.
Неясно какво е възражението на ответника за погасяване по давност на
изтеклите лихви в процеса тъй като ищецът претендира законната лихва върху
присъдената сума от момента на иницииране на
производството с подаване на заявление по чл.410 ГПК. С оглед акцесорността на претенцията за лихва и основателността на
предявения иск, съдът намира че на ищеца се следват и законните лихви от
момента на подаване на заявлението за издаване на заповед до окончателното
изпълнение.
Съобразно изхода от спора, на въззивника се
следват сторените за въззивното производство разноски
в размер на 3 319 лева съгласно приложеният списък по чл.80 .Поради
различния резултат по същество на спора, на въззивника
се следват и сторените пред първата инстанция разноски в размер на 1 179 лева,
на основание чл.78, ал.1 ГПК. Не са направени възражения по чл.78, ал.5 ГПК.
Съгласно чл.11”г” от т.р.4/2014г. на ОСГТК на ВКС, съдът който разглежда
иска по чл.422 ГПК, следва да се произнесе по дължимостта
на разноските, направени в заповедното производство. С оглед на горното съдът
дължи диспозитив и по отношение на сторените в заповедното производство
разноски в размер на 500 лева.
Въз основа на горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение
№5903/09.12.2014г., постановено по гр.дело
№4839/2014г. на ВРС, VII състав и вместо това ПОСТАНОВИ:
ПРИЕМА ЗА УСТАНОВЕНО в
отношенията на страните, че РОСТ ИНВЕСТ
ЕООД, ЕИК *********, дължи на НОАКС ЕООД, ЕИК *********, сумата
от 25 000 лева, представляваща неизплатена цена по договор за доставка
от 15.03.2010г. на материали, мебели и стоки и анекс към него от 21.05.2010г., предявена като частичен иск от общо
сумата от 40 529.38 лева ведно със законна лихва от подаване на заявление
по чл.410 ГПК по ч.гр.дело №574/2014г. на ВРС на
16.01.2014г. до окончателното изплащане на задължението, на основание чл.422 ГПК вр. чл.366 и чл.79 ЗЗД.
ОСЪЖДА РОСТ ИНВЕСТ ЕООД, ЕИК ********* да
заплати на НОАКС ЕООД, ЕИК *********, сумата от 3319 лева, представляващи
разноски за въззивното производство; сумата от 1179 лева разноски за първоинстанционното производство както и
разноските за заповедното производство в
размер на 500 лева, на основание чл.78, ал.1 ГПК.
РЕШЕНИЕТО подлежи на
касационно обжалване в 1 месечен срок от връчването му на страните с касационна
жалба пред ВКС.
Препис от решението да се връчи на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: